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P2P网贷:经济机理、风险控制与刑事法律介入

[编辑]: 谢 杰* 何 俊** [发布时间]:2017-5-15 14:14:32

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P2P网贷的出现,丰富了我国金融市场的组成结构,促进了我国互联网金融业的快速发展。但是,由于P2P网贷的监管措施薄弱与风险控制措施的不完善,P2P网贷在发展过程中逐渐与其创办的初衷渐行渐远,产生了大量的违法犯罪行为,给互联网金融市场的发展带来了负面的影响,甚至诱发了群体性事件。2013年以来,P2P网贷行业积聚已久的风险急剧爆发,P2P网贷的网络经营公司破产、卷款潜逃的事件频发,自融或提现困难的P2P网贷事件时有发生。此外,利用P2P网贷非法吸收公众存款、集资诈骗的事件也陆续出现。P2P网贷行业正经历着从极短的鼎盛时期到现今比较混乱的重新洗牌阶段,在这个阶段,对P2P网贷平台加强监管,并从严打击利用P2P网贷进行非法集资等违法犯罪已经刻不容缓。
一、P2P网贷的经济机理
P2P是peer-to-peer或者person-to-person的简称,即点对点,也称“个人对个人”或“人人贷”。2005年3月,理查德•杜瓦、詹姆斯•亚历山大、萨拉•马修斯和大卫•尼克尔等四个英国人在伦敦创建了第一家P2P网贷平台ZOPA。其最初的运作理念是将有资金并有理财投资意愿的投资者手中的闲散资金集聚,通过P2P网贷平台牵线搭桥,通过信用评价体系的甄别,将资金出借给有借款需要并通过信用体系评价的个人。P2P网贷的社会价值体现在提高社会闲散资金利用率、满足投资者资金需求和发展个人信用体系三个方面。在P2P网贷模式运行过程中,P2P网贷网络服务公司主要负责对借款方的还款能力及信用进行调查和甄别,如对借款方的经济收入、经营规模、发展前景及固定资产等情况进行详细调查,并收取相应的管理费和服务费作为其收入来源。现如今,ZOPA的业务已经遍布欧美,甚至亚洲,平均每日的投资规模达到数百万英镑。
(一)P2P网贷模式界定
P2P网贷简单来说是由某个网络服务公司搭建一个中介平台,由有贷款需要的人在平台上发布贷款需求,借款人参与竞标,最后由平台撮合借款方与贷款方之间交易的完成,网络服务公司按比例收取一定服务费的一种网络贷款模式。
有金融专家认为,从P2P网贷模式最初的构建理念出发,P2P网贷系以互联网平台为媒介撮合借贷双方达成借贷合同,免除中间人高昂中介费的互联网融资模式。在此种借贷模式下,出借方可以将手头多余的资金提供给有借款需要的借款人,促进资本市场的资金流动,产生效益,同时获得比同期银行存款率更高的投资回报。P2P网贷即为借贷中介与互联网相结合的金融服务网站,此种交易模式便是最初,也是目前较为普及的P2P网贷运作模式。这种运作模式促成了当下“三赢”的局面,借款人获得急需的资金,出借人获得高于银行利息的借款回报,P2P网贷服务商从交易中获得佣金。
(二)P2P网贷运行机制
2007年至今,我国P2P网贷的发展呈现出一边倒闭、一边创立的趋势。从P2P网贷在我国发展的情况来看,大致存在以下四种机制:
1. 一借一贷单纯中介机制。此种机制主要采用线上竞标的方式来实现网络借贷过程。借贷利率由出借人和借款人自由协商确定。P2P网贷平台不提供担保,单纯从事信息交换,将借款人借款的原因、金额、预期利率、期限通过P2P网贷平台发布,并标明最高利率,出借人根据自己资金状况结合P2P网贷平台给出的信用等级进行综合判断和投标。如果在资金筹措期内,投标资金的数额达到借款人的需求,此次借款即告完成。平台将会产生电子借条,借款人必须按照协议定期向出借人还款付息。如果未能在指定的时间内筹集到所需的资金,此次竞标即为流标。此种模式最为典型的是拍拍贷。单纯中介模式改变了原来都是通过银行等金融机构放贷的贷款模式。
2. 一借N债权转让机制。此种机制的P2P网贷平台为了分散风险,采取将多个出借人的资金中的一小部分集中出借给一个借款人,并全程掌控网贷全过程,当出借人发出出借信息,P2P网贷平台即为其寻找并挑选适格的借款人,出借利率由P2P网贷平台审核并决定。此种模式中,P2P网贷将出借人的借款分散为多份借款,以借款合同的方式出借给多人,待出借款到达第三方账户,借贷合同正式生效。P2P网贷平台在此种模式中不但要承担出借和借款的债权债务转移角色,还要承担督促借款人按期还款以及帮助出借人管理资金账户并控制风险的职责。出借人在此过程中有权决定是否出借给P2P网贷平台推荐的借款人,并可以随时了解每一笔债权的收益、偿还情况,并在借贷合同履行完毕后收取本金和利息。P2P网贷平台在此种模式中已经不是简单的中介模式,而是转变为贷款服务平台。此种模式最为典型的代表是宜信。
3. 担保融资机制。此种机制是将金融机构或者准金融机构的信贷资产通过互联网平台对外销售,相比金融机构更为灵活。此类P2P网贷平台在撮合借贷的时候,一般借助其与担保公司合作背景,为出借人提供第三方担保。如陆金所开展的业务是将平安担保的产品证券化,规模的大小由平安担保的规模和能力进行控制,是目前我国P2P网贷平台中最为稳定的一种合作模式。
4. 以P2P网贷为名来实施非法集资等行为的融资机制。我国最早的P2P网贷平台秉承了外国P2P网贷设立的初衷,即仅从事中介事务。但随着P2P网贷的发展,运作模式逐渐出现了异化,有的甚至利用P2P网贷平台进行违法犯罪。此种模式主要表现为P2P网贷服务公司表面上在网上通过P2P网贷平台收集借款人、出借人的信息,评估借款人的固定资产,如房产、汽车、厂房、设备等,然后进行配对,出借人获取本金及收益,P2P网贷服务商收取中介费。但实际上,此类P2P网贷公司既无任何形式的抵押保证,也没有核实借款人的真实信息,P2P网贷服务公司的账户与出借人资金汇入账户混同,公司经营人可以随时提取出借人的资金逃逸。如目前出现众多P2P网贷“跑路”事件均是采取了上述模式。
二、P2P网贷经营模式的刑法风险
P2P网贷目前只能定位为中介服务性质。而随着恶性竞争,该种中介服务性质已经发生变异,目前大多数P2P网贷服务公司超越了中介服务业务,在异化过程中有的已经触碰了刑法的底线。本文现就目前P2P网贷涉嫌的刑法罪名和形式做一梳理总结。
(一)非法吸收公众存款罪
P2P网贷经营管理模式极易引发非法吸收公众存款的问题。行为人或P2P网贷中介公司往往会利用监管存在的漏洞,假借借款人之名,向不特定公众实施非法吸收或变相吸收公众存款的行为,扰乱我国金融市场秩序。其主要表现形式有两种:
一是行为人首先创立P2P网贷平台并登记注册公司,继而利用平台及信息不对称的优势,向出借人提供担保,有的网贷公司以P2P网贷中介公司作为担保主体,但往往在注册以后要么不足额缴纳注册资本,要么变相抽出注册资本;有的网贷公司以第三方为担保主体,获取出借人的信任。无论采用何种担保方式,其目的是吸引出借人的资金,为其提供可以信赖的假象,尽可能地招揽出借人。在形成“资金池”完成融资之后,隔绝出借人与借款人的信息交换,网贷公司账户与出借人资金账户混同,形成对“资金池”的完全支配,要么将资金用于转贷、要么用于自身投资经营,最终形成典型的非法吸收公众存款。
二是行为人在创建P2P网贷中介公司后,通过模糊借款人信息的方式虚构投资标的,同时在P2P网贷平台上以秒标(虚构一笔借款,投资者竞标并投资,平台在满标后快速运用自由资金还本付息)或拆标(将大额的借款标的拆成能吸引投资者的小标的)的方式宣扬高收益,承诺高回报率,吸引投资者的资金介入,继而形成“资金池”。在完全支配“资金池”后或高额转贷或将资金挪作他用,最终构成非法吸收公众存款。
(二)集资诈骗罪
P2P网贷集资诈骗较P2P网贷非法吸收公众存款多了一项要求,即行为人持非法占有的故意。有的学者认为其表现形式有两种:一是利用网络平台服务公司创始人的便利,以非法占有为目的,虚设借款人,吸收不特定对象的资金;二是利用他人P2P网贷平台发布借款信息,将他人资金据为己有。[1]
集资诈骗是民间借贷中极为常见的犯罪形式,随着P2P网贷平台的急速扩张,P2P网贷平台便成为违法犯罪分子骗取借款人资金的工具。一些不法分子有的自己登记注册P2P网贷服务公司,有的实际控制他人的P2P网贷服务公司,以非法占有为目的,骗取借款人的资金,将借款人的资金占为己有,严重损害了借款人的利益,破环了国家金融市场的管理秩序,极大地危害了网络借贷行业的有序发展。其主要表现方式有两种:
一是行为人通过创立P2P网贷平台进行集资诈骗。实践中,行为人利用P2P网贷平台监管措施不足,群众渴望高回报的心理,频频注册网络借贷平台,开展集资诈骗。有的利用将网贷公司账户与借款转存账户混同的方式,将出借人的资金截流。由于出借人与借款人之间的交易需要一个撮合的过程,在此期间,P2P网贷公司账户可以形成庞大的“资金池”,并截流大量的资金,违法犯罪人员往往利用这个真空期非法占有出借人的资金,并逃离海外。有的以虚设借款人的方式,以非法占有为目的通过自己创设或实际控制的P2P网贷平台大量借入资金。通过在P2P网贷平台大量假冒他人借贷需求的方式,同时利用自己对借贷方审核的权利,骗取出借人的资金后卷款潜逃。
二是行为人利用他人创办的P2P网贷平台进行集资诈骗。目前,我国的征信体系尚不完善,违法犯罪行为人往往会利用网络借贷平台信用审核机制不完善的漏洞,进行集资诈骗。实践中,P2P网贷平台为了争抢客源,对借款人身份的真实性和资产情况不尽勤勉的调查义务,对借款的真实用途和流向也无力全面掌控,违法犯罪分子通过虚构借款用途或冒用他人身份很容易骗过P2P网贷平台的审核,若违法犯罪分子在众多平台发布虚构的借款信息,很容易借得大量资金,并对其非法占有。
(三)非法经营罪
P2P网贷公司在工商行政管理机关登记注册的业务范围为“咨询服务”类,表面上和一般的中介公司没有区别,任何金融方面的管理机关如央行、银监会都无法将其纳入监管范围。但实践中,一旦P2P网贷公司在进行网络借贷过程中涉及担保、理财这类特许经营的行业时,P2P网贷公司就会涉嫌非法经营,其主要表现方式有两类:
一是担保性网贷。P2P网贷平台为了吸引客源,一般会向出借人提供资金担保。这些担保形式主要分两类:一类是自发性担保,即P2P网贷平台以自身的资产为限对网上借贷进行担保;另一类是第三方担保,即P2P网贷平台与担保公司结盟,由担保公司为其网上借贷合同提供担保。
二是理财性网贷。目前,部分P2P网贷平台在开展借贷业务的同时,还在平台上发售理财产品。虽然国家未对服务性企业开展销售理财产品作出明确的禁止性规定,但是由于我国金融业属于特许经营的范畴,P2P网贷公司并不像信托、证券、银行等主体那样具备发售理财产品的资质。而即使信托、证券、银行等主体发售上述理财产品也需经过严格的备案与审批制度的审核,P2P网贷平台以理财产品之名进行发售属于游走于刑法的边界,极有可能被列入非法经营的打击范围,而一旦被司法机关予以取缔,相关投资人的投入资本将石沉大海,血本无归。
三、P2P网贷犯罪案件刑事介入方向
目前P2P网贷从事非法集资类犯罪在刑事介入时要注意收集以下几方面证据:
一是违法犯罪人员作案使用的网站。不法分子通过网站宣传P2P网贷公司相关材料必然会留下许多登录IP地址,这些IP地址的曾经登录人、登录电脑就是证据来源。司法机关要对涉案电脑和硬盘及时扣押,并获取违法犯罪嫌疑人系上述IP地址、移动终端号码唯一使用人的证据,如本人的供述、网络服务提供商的登记证明、网吧的登记记录等。
二是使用QQ、微信、邮箱等网络通讯的记录。违法犯罪分子使用QQ、微信与客户沟通或者内部沟通必然会留下许多作案流程,这些痕迹就是还原案件现场的重要资料。不法分子使用的邮箱可能存在许多内部资料,可以证明犯罪主观故意。司法机关对上述使用QQ、微信、邮箱等网络通讯的记录应及时提取,防止违法犯罪人员事后删除、隐匿。必要时可以通过电脑截屏、摄影、摄像等方式,截取、节录有关利用信息网络实施违法犯罪活动的书证、视听资料或者电子数据。
三是资金流向。P2P网贷最重要的就是资金痕迹,所有的资金痕迹可以证明钱款去向,不仅能证明主观故意也为追赃奠定基础。司法机关在查证时要与银行加强联系,一旦发现涉案资金,及时予以冻结。
四是理财产品、借款标的、债权等交易产品。理财产品、借款标的、债权等交易产品的真实与否可以证明不法分子作案的动机和主观故意,为案件性质打下坚实基础。司法机关应对上述产品的电子形式及时固定,便于日后举证。
五是交易模式、经营模式。交易模式、经营模式是一个还原作案全貌的依据,只有掌握交易模式、经营模式才能找准违法犯罪行为人非法集资的要点,对其“资金池”予以控制。
六是作案时的各种资料。违法犯罪分子不可能一个人完成所有的交易过程,他必然会招聘工作人员协助完成整个犯罪,所遗留的不论是纸质材料还是电子数据都很重要。司法机关要注意对上述材料的收集。
* 上海市宝山区人民检察院研究室助理检察员,法学博士;
** 上海市公安局法制办公室干警。
[1] 顾肖荣:《经济刑法》,上海社会科学院出版社2014年版,第139—140页。

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