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非法客运治理中的便衣取证及其规范化

[编辑]:吴 亮* [发布时间]:2017-5-15 14:14:32

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2014年8月1日,《上海市查处车辆非法客运办法》(上海市人民政府令第20号,以下简称沪府20号令)正式生效实施。有必要从法理和实证的角度梳理和分析便衣取证的功能定位与程序运作,以促进便衣取证的规范化。
一、便衣取证的内涵
便衣取证实际上属于行政诱惑取证当中的“机会提供型”。[1]其特征可归纳如下:
其一,仅仅针对具有违法嫌疑的特定人。由于调查目的是发现既存的不法行为人并追究其责任,因此被诱抓者的“违法嫌疑”成为关键因素。行政机关只有事前侦知某公民具有初始的违法嫌疑时,才可以动用挑唆手段进一步确认或发现其更具体的违法事实。根据媒体报道,事前调查的方式繁多,包括利用公共场所电子眼对特定区域的车辆进行监视摄像、以及执法人员的暗中跟踪和盯梢等。然而,公民究竟需要具有何种程度的违法嫌疑才能启动挑唆,目前尚无明确的界定。
其二,执法人员的乔装和情境安排不得过度刺激和加强行为人的违法意图。鉴于“钓鱼执法”的教训,政府设置陷阱大多限于被动的“机会提供”方式,如设置情境引诱嫌疑人现身或冒充乘客站在街边静候。执法人员不得采取“犯意诱发”方式,如通过主动扬招、主动进车厢、利诱等引诱嫌疑人。 
其三,降低处罚的门槛,将“三次才予处罚”改为“一次即处罚”。凡未取得营业性客运证件的汽车驾驶员被查获有一次搭载行为的,由交通执法机构直接以擅自从事出租汽车经营予以最高五万元的处罚。运管部门认为,此举有助于消除过去强调人性化所带来的“法规严肃性的削弱,执法效率的降低”等弊端,并增强对违法者的威慑效果。
二、便衣取证的合法性问题
关于行政诱惑取证的合法性,美国、[2]德国、[3]欧洲人权法院[4]都是采取整体评价方法,也就是主客观混合说。行政诱惑取证的合法性界限有两项判断因素:一是主观因素,即被挑唆人显示出的主观违法倾向;二是客观因素,即国家行为和公民违法之间的因果关系。行政诱惑取证分为合法的机会提供型与违法的犯意诱发型两种。[5]在我国贩毒、假钞、扫黄等刑事司法领域,以及卫生监督、质量监督、税务稽查等行政执法领域,实务的主流观点也是沿袭了这种分类,认定国家不能挑唆没有犯意的人违法。但是当行为人在被挑唆之前已有违法倾向,挑唆仅仅是消极提供违法机会时,政府的挑唆合法有效。不过由于受到“钓鱼执法”事件的影响,机会提供型的合法性在非法客运领域长时间没有得到法律承认。然而随着“黑车”形势的日益严峻,有些地方已经在非法客运治理领域引入机会提供型诱惑取证。例如,湖南、广西、海南、江苏、黑龙江等地,名称是便衣取证、便衣执法等。[6]
其实在很多场合,行政机关在面对层出不穷的违法形态和维护社会秩序的压力时,引诱和挑唆嫌疑人违法有其合理、便捷之处。行政执法领域应否引入便衣取证,在本质上是一种“调查效率——侵权风险”的利益权衡。权衡的基本标准包括有行政执法的实际需要、权利受到损害的风险等因素。笔者认为,应允许行政机关在一定范围内使用便衣取证,理由如下:
第一,有利于对某些重要法益的保护。对于绝大多数行政违法情形而言,政府挑唆行为会带来行政机关制造违法犯罪、侵犯公民权利等不良影响。但是,传销、非法营运、色情、制售假药等违法情形对社会经济、公共安全和公序良俗影响巨大。为了保护社会公益,应当允许对特定人进行诱惑取证。
第二,有利于发现隐秘性的非法行为。色情、非法营运等非法活动类似于“同意型犯罪”,由于没有特定的被害人,所以行政机关往往难以获得证人的配合,无法通过常规、公开的调查手段追寻证据和知晓违法事实。例如,在传统的非法营运检查中,执法人员只能在路边拦截涉嫌违法的车辆接受检查,并综合司机与乘客之间的熟悉程度、搭乘双方的证言进行判断。由于大多数乘客都不愿作证证明非法营运行为,行政机关因而不能认定司机的违法责任。[7]在此情况下,执法人员只能主动出击,深入和潜伏在违法环境中,并引诱特定嫌疑人暴露其违法行为。
第三,有利于证明连续性的违法行为。连续违法的下一个行为尚处于不明确的状态,只有行为人供称其即将实施才能确定。由于行为人一般不会主动自白,所以连续行为的证明相当困难。[8]行政机关只能预先建立前提假设——“在同样的情况下行为人会再次实施非法行为”,并随后设立诱饵对有前科者进行试探,才能克服取证困难的问题。
综上所述,便衣取证的功能是发现和证明行为人过去或现在具有不法情形,有其存在的合理性。旨在抓获现行犯的便衣取证也广泛地存在于欧美、香港等发达国家和地区,有关的案例汗牛充栋。例如在英国1997年“布瑞斯案”中,[9]便衣执法人员要求付费搭乘无驾照车辆,司机同意后便被抓获。法院认为诱惑取证是基于行政管理的需要,警方搭乘行为与一般乘客并无不同,因此合法有效。在2000年“艾明案”中,[10]法院还列出了非法客运领域实施诱惑取证的合法性标准。一般的机会提供型诱惑取证是允许的,但是国家的侦查手段只能是提供寻常机会进行引诱,不得采取极端手段。又如德国以警察法上的“概括侦查条款”作为授权依据,使行政机关对便衣取证享有相当的自由裁量空间。[11]欧洲人权法院也自卡瑟罗案之后,[12]不再以欧洲人权公约第8条“隐私权保障条款”审查各成员国的国家挑唆行为是否具有授权依据,转而概括承认便衣取证属于行政裁量权。[13]值得强调的是,便衣取证需要以“前行为门槛”作为前提,包括违法的严重性质、违法嫌疑是否充足等。[14]只有通过事前调查掌握目标人物进行非法行为的初步证据,并使之达到“前行为门槛”的要求时,才能锁定该公民实施挑唆。
便衣取证的合法性需要有法律授权依据作为支撑。很多人抨击行政诱惑取证严重影响公民的隐私权、思想自由、行动自由等权益,却没有一个法律授权基础,其实这个问题在德国也是备受争议。德国学者将此归纳为一个“两难选择”:如果要求所有的取证都有授权依据,侦查效率会大大降低;但是一旦法律松绑,政府的不当引诱就会严重伤害公民。[15]目前德国的制度是分为三层:第一,轻微的干预行为,如询问、静候等待,可以视为行政自由裁量权,以法律的一般授权条款作为依据,如《刑事诉讼法》对警察的授权条款。第二,国家挑唆行为合法但是不合理时,需要通过更加严密的特别法作为授权依据,如《秘密侦查法》、《卧底警察法》。第三,国家挑唆行为如果构成行政违法,则需要承担法律责任。就上海而言,便衣取证措施大多属于第一层次的轻微干预,因此可以将《道路交通运输条例》第64条有关查处非法营运的一般授权条款,作为法律授权依据。[16]但是我们不能忽视另一面,对于那些合法不合理的挑唆,沪府20号令乃至国家立法对此则缺乏有力的约束。
三、便衣取证中的“随机测试”现象及其侵权风险
便衣取证应当怎样设计才算最佳,如何才能排除合法不合理的挑唆。笔者觉得“能够避免随机测试的便衣取证才是最好的便衣取证。”所谓随机测试是指行政机关在未经事前调查的情况下,在违法高发区域设局引诱不特定的过路人。在实践中,这种便衣取证约占30—40%。一般的便衣取证是追诉性的,就是发现正在发生或者即将发生的违法活动。但是,具有随机测试特征的便衣取证是预防性的。具体而言,国家在当事人没有形成违法嫌疑之前,通过便衣取证测试公民是否守法,预防潜在的未来违法行为。测试的内容以行为人的人格与行为表现为主,不为所动者就被视为遵守运营规范,反之如果无法通过测试的行为人,就开启处罚追责的程序。根据犯罪学的“行为预测学说”,在预测犯罪时需要结合行为人的过往表现和当前行为,考虑其是否有将来再次违法犯罪的可能性。在利用挑唆预测行为人的危险性时,不仅要考察行为人对政府挑唆的行为配合程度,而且还要考量行为人是否有前科记录和人格特质。从实务操作来看,预防型便衣取证在危险性判断上存在着明显的问题。
第一,单纯地根据行为人对挑唆的行为配合度反推其具有危险性,忽略了人格差异的因素。在便衣取证中,行为人一旦出现在经常发生非法营运的特定区域,并在引诱下搭载执法人员,就会被推定为具有危险性。从人性的角度来看,每个人都有其潜在的人性弱点。意志不坚定的公民纵然不具有事前违法倾向,也有可能无法抵制诱惑。[17]政府的少量刺激虽然不带有压迫和欺诈,也仍有可能扭曲公民的心理。例如即便是向行为人打探消息、询问,也可能挑唆到意志薄弱的公民违法。诚如学者所言:“如果违法犯罪可以满足他的价格,那么除了圣人外,每个人都有违法犯罪的倾向。”[18]这种测试显然没有考虑行为人的人格差异,夸大了公民具有违法可能性的范围,极有可能错捕到缺乏守法意志的薄弱者,或面对引诱跃跃欲试的牺牲者。
第二,行政机关在未做事前调查的情况下对特定区域的民众进行随机测试,过度干预了违法嫌疑人之外的第三人权利。根据行政程序法的要求,对不相干的第三人启动调查与挑唆都应当具有特别的正当性基础。因为便衣取证会给行为人带来罚款、扣押物品等巨大的不利益,不能要求第三人平白无故地接受与违法嫌疑人相同程度的忍受调查义务。只有在目标人物具有初始嫌疑时,侦查机关的挑唆才属合法。否则毫无明确目标地寻找不特定的违法行为,并实施挑唆行为就显得株连过广。
第三,由于测试主体具有追诉利益而缺乏客观中立性,政府挑唆还存在着积极使人违法的道德风险。对于同时拥有调查、审理和制裁权力的测试主体而言,通过挑唆发现不遵守行政法义务的公民会带来巨大的收益,如一些地方会根据“诱捕成果”按件计酬,对参加引诱的执法人员进行奖励。受追诉利益的驱动,挑唆者很难保持中立客观性,甚至使用不道德、不合理的极端手段“陷人入罪”。
但是,“机会提供型”诱惑取证不容许预防性的随机测试,乱枪打鸟式地寻找不特定公民。湖南《潇湘晨报》曾写过一篇报道“便衣取证与钓鱼执法有何区别”,结论是没有区别,应予取缔。正是由于人们对行政诱惑取证的误解,才导致了制度的缺陷。沪府20号令规定,当收费搭载行为发生一次,而不是三次时就可作为黑车处罚。黑车车主被放纵的概率基本为零,但是合法车主被冤枉的概率却大大上升。对于随机测试这样合法不合理的便衣取证,沪府20号令缺乏有力规范。第11条虽然禁止行政机关采取引诱、欺骗方式收集证据,但是何谓引诱、欺骗的判断标准不清。随机测试是不是应当禁止?法律可不可以特别授权,允许在特定区域实施有限度的随机测试?这些问题均未得到澄清。
笔者认为,为了降低随机测试带来的违法风险,应当特别重视挑唆的前行为门槛,例如违法的严重性质、违法嫌疑是否充足等。行政机关需要通过事前调查掌握目标人物具有主观犯意的初步证据,才能锁定该公民实施挑唆。目前,行政调查机关主要是通过三次视频录像,确定“同一车牌反复出现在同一区域”来确认违法嫌疑的。但如某人每天接多位家人上下班,在同一地铁站出现数次且每次的搭载人都不同。该人于某天偶然起意允许执法人员搭顺风车并被抓获,似乎也满足上述“同一车牌反复出现在同一区域”的条件。可见这种认定仍存在主观猜测当事人犯意的风险,会有错捕可能。因此,建议三次视频录像之外,还要“搭载行为超过两次”才可作为黑车处罚。换言之,若执法人员第一次发现车主与乘客发生交易,该车主此前无被查处的记录,姑且不作处罚。若第二次发现车主收费搭载乘客,即可认定为非法客运。黑龙江在非法客运治理中就采取这种设计,值得参考。
此外,还需要加强测试主体的中立性。钓鱼执法事件给人们留下的深刻印象就是罚款经济链的问题,人们最担心测试主体因追逐利益而失去客观中立性。目前,交通执法部门同时拥有调查、审理和制裁权力,容易引起通过挑唆牟取部门利益的口实。在随后的责任追究程序中,测试主体也容易形成对被诱抓人的主观成见。诚如欧洲人权法院在著名的卡瑟罗判决当中认为,被挑唆人处于被告的位置,其程序权利理应获得法律的平等保障。因此可以考虑如下措施:第一,采取权力制衡和相互监督的方式,让警方的调查职责更加重要,让交通部门的审查角色更加中立。例如在香港和英国,都是由警察负责诱捕,由交通部门负责裁决和惩罚,法院负责司法监督。第二,录音、录像资料并不仅仅是用来证明公民的违法事实,也要发挥监督行政执法的重要作用。当公民主张便衣取证具有违法情形时,司法、行政机关应使用录音、录像资料来审查执法是否存在程序违法、过度挑唆的情况。
* 华东理工大学法学院副教授。
[1] 桑本谦:《钓鱼执法与后钓鱼时代的执法困境》,《中外法学》2011年第1期。
[2] 吴亮:《行政诱惑取证中的政府引诱行为及其规制》,《行政法学研究》2013年第3期。
[3] 林珏雄:《刑事程序与国际人权》,台湾元照出版社2007年版,第55页以下。
[4] Marshall, Personal Freedom through Human Rights Law: Autonomy, Identity and Integrity Under the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Co.Ltd, 2009, pp.75.
[5] 万毅:《违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究》,《法律科学》2010年第4期。
[6] 根据笔者的调查,重庆、海南、广西、湖南、福建等地已在黑车治理中使用了所谓“便衣取证”的行政诱惑取证。如:刘敏:《重庆交通执法人员首次便衣取证、亮证执法》,《重庆晨报》2011年7月21日版;何定坚、李振飞:《南宁:女便衣民警暗中取证,拿下一批拉客仔》,《南国早报》2011年8月26日版;倪志刚:《车主:捎客遇上钓鱼执法;运管:便衣取证不是钓鱼》,《潇湘晨报》2012年3月13日版;陈坚:《福州整治出租车行业秩序再出新招,将推便衣执法》,《福州晚报》2013年7月25日版。
[7] 简工博:《黑车查处遭遇瓶颈:取证难、执法成本高》,《解放日报》2012年10月10日版。
[8] 徐昀:《美国诱捕侦查技术探讨》,台湾《刑事科学》第36期。
[9] Taunton Deane Borough Council v. Brice,[1997]31 Licensing Review 24.
[10] Nottingham City Council v. Amin,[2000] 1 WLR 1071 - S 78 PACE.
[11] Von Danwitz, Staatliche Straftatbeteiligung, 2005, S. 127-145.
[12] Teixeira de Castro v. Portugal, NStZ 1984, 519f.
[13] Lubig/Sprenger, ZIS 9/2008,438:Beweisverwertungsverbote aus dem Fainessgebot des Art. 6EGRK in der Rechtsprechung des EGMR.
[14] 前行为门槛(Pre-operation threshold)是来源于英国法的概念,即行政机关启动挑唆前所应考量的要件,如具有违法犯罪嫌疑等,旨在降低违法和侵权风险。参见Roberts/Ormerod, E. & P. 2002, 6(1), The Trouble with Teixeira: Developing a Principled Approach to Entrapment. p.44.
[15] Taschke, StV 1999, 360:Amerkung von BayObLG, Beschl. V. 29.6.1999-4StRR 133/99. 
[16] 杨向东:《上海市出租车市场规范与黑车治理》,《上海政法学院学报》2013年第2期。
[17] 姚天宇、王勇:《钓鱼执法的行政违法性及其规制》,《政治与法律》2012年第6期。
[18] 吴亮:《论行政调查中的不得自证己罪原则》,《华东政法大学学报》2011年第6期。

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