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2014年上海金融法治论坛综述

[编辑]:黄理倩* 何莲莲** [发布时间]:2017-5-15 14:17:51

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2014年12月4日,由上海市法学会主办,上海市法学会金融法研究会、上海对冲基金园区承办的2014年上海金融法治论坛在虹口区隆重召开,市法学会会长陈旭、市金融服务办公室主任郑杨、虹口区人大常委会主任颜建平到会致辞,虹口区委书记吴清出席论坛,市法学会常务副会长林国平主持开幕式,市法学会专职副会长施基雄主持闭幕式,华东政法大学经济法学院院长、市法学会金融法研究会会长吴弘教授做论坛总结。来自本市法学院校、司法机关、金融监管部门、法律服务机构、金融机构以及新闻媒体的代表200余人参加了论坛。

本次论坛以“国际金融中心发展的法治提升”为主题,围绕“自贸区金融法律制度创新”、“互联网金融法制建设”和“财富管理生态系统建设”三个议题展开研讨。上海自贸区管委会财政金融局杨卓群、华东政法大学教授贺小勇、上海融孚律师事务所合伙人尹燕德、中国人民银行上海总部调查分析处处长刘斌、北京大学法学院教授彭冰、上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司副总经理倪荣庆、虹口区金融服务办公室主任葛平、中证中小投资者服务中心有限公司投资者教育部负责人姜皓等多位专家学者,分别就自贸区金融改革创新、自由贸易账户制度创新、金融创新的法律服务、互联网金融监管前瞻、互联网金融与非法集资、P2P风险管理机制、投资者的法律保护等问题作了专题发言。上海市人民检察院金融检察处处长肖凯、上海政法学院校长周仲飞教授、上海对外经贸大学法学院院长倪受彬教授分别主持研讨并进行点评。与会者围绕国际金融中心建设过程之中创新与法治监管问题进行了热烈的研讨。现将论坛主要观点综述如下:

一、自贸区金融法律制度创新

(一)自贸区金融改革创新

自贸区金融改革的一大特色是要满足区内已经存在的大量实体经济的投融资和贸易便利化需求。自贸区金融改革是建立在上海,乃至整个长三角地区实体经济高速发展基础上的,每一项改革措施都是有的放矢,目标直指实体经济发展当中的瓶颈和困难,充分体现了金融服务实体经济的理念。自贸区金融改革的核心是制度创新,包括投资管理体制改革、贸易监管体制改革、金融管理体制改革、政府管理体制改革四方面。目前,金融创新的制度框架已经基本形成,自贸区努力在资金自由流动、资金市场化定价、金融高效监管等方面形成可复制可推广的经验。

(二)自贸区自由贸易账户制度创新

创设自贸账户的背景首先是中国金融战略。中国(上海)自贸试验区与世界其他国家的自贸区有很大的不同,其强调金融领域创新,专门规定了金融服务。其最核心的是资本项下可兑换的问题。中国有巨额外汇储备,需要从储蓄大国变成投资大国。其次是资本项下兑换自主开放与国际义务。再次是抵御危机的需要。从发展中国家经验来看,几乎实行资本项下兑换的国家,都遇到了金融风险,特别是亚洲1998年金融危机。作为一个正在向发达经济体转变的发展中国家,如进行资本兑换,可能会出现风险,不进行资本兑换,又难以向经济强国转变。上海自贸区实行资本项下可兑换,先行先试,构建自贸区账户风险隔离的记账系统。

(三)自贸区金融创新的法律服务

 企业进行境外投资,必定面临融资,目前大部分采内保外贷的形式,有三种方式。第一种方式是在自贸区设立一家公司,通过外汇登记,然后购汇,开设一般的人民币基本账户,通过购汇汇出境外。这是最原始的一种,与过去的差别在于:过去由外汇管理部门的备案,现在由银行备案。第二种方式是在自贸区设立一个公司,同时在境外设立一个公司,境外公司可以在国内银行开设离岸账户,境内人民币账户同时获得外汇同意以后,划转到离岸账户。第三种方式是直接采用自贸账户。这三个方式中,未来自贸账户方式是最好的方式。

自贸区鼓励电子商务发展,必然带来第三方支付,但是目前跨境支付遇到了一些瓶颈。一是沉淀资金有被挪用的风险。二是流动性风险。三是法律风险。支付类企业法律地位不是很明确,我们首先可以认定它是非金融机构的支付体,但其实承担了支付清算的职能。但如果简单地认为其是增值供应商的话,其所承担的法律责任,究竟是合同的责任还是侵权责任,这涉及到法律适用的问题。

二、互联网金融法制建设

(一)互联网金融监管前瞻

近年来,中国互联网金融出现了爆发式增长。互联网金融发展速度快、时间短,然而在发展中也产生了很多问题。我国对互联网金融的研究仍处于起步阶段,学界对互联网金融的定义众说纷纭,缺乏统一标准,其客观原因在于互联网金融外延本身在不断扩大,现有定义很难包含不断出现的新种类,很难对互联网金融下明确定义。从实证角度看,互联网金融的基本特性是互联网平台(信息),本质属性是准金融(信用)。从理论上看,互联网金融与一般金融相比,有以下几点创新:1.更注重用户体验,交易门槛低,粉丝效应;2.边际成本低,且模式灵活,能够很好满足小微、三农需求;3.基于细分类型用户和交易信息的大数据分析,能够为用户提供定制化的金融产品和服务。

互联网金融的金融属性决定了其必须接受监管。一方面,互联网金融风险在特征上表现出很强的隐蔽性、突发性、传染性、外溢性和广泛性,出于控制风险的需要其必须接受监管;另一方面为了确保公平竞争,也需要进行监管。然而,互联网金融的创新特点决定了必须防止过度监管。其次,对互联网金融的监管关键在于选择恰当的监管启动时机,需要权衡风险和贡献、社会影响性、行业成熟度、内部风险管理和行业自律的有效性等因素。最后,对互联网金融的监管恰恰是为了确保其长期稳定健康发展。

在这种情况下,互联网监管的关键有以下几点:1.必须确保互联网金融合法合规,不能造成系统性金融风险,如互联网金融不能搞非法集资,不能吸收公众存款等;2.实行公平原则,以业务为标准,平衡效率和安全,所有互联网业务归为现有的业务,如将P2P与信贷相联系,将第三方支付与清算相结合;3.以保护金融消费者为核心,包括资金安全和金融信息安全,这是互联网属性的基本要求;4.从分类监管开始,按主业归口各金融监管部门,由于互联网金融的业务边界愈加模糊且不断发生变化,因此要加强协同,发挥行业自律机制的作用。

(二)互联网金融与非法集资

 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号)对非法集资作出了定性。但在法律适用中仍存在很多不确定。这主要是因为学界和实务界没有认识到非法集资的本质应包含以下两个因素:一是被动的投资性,即交易的集资的性质是被动的;二是公开性,需要涉及公众。在认定非法集资的第一个因素中,投资性是指资金提供方以获得未来回报为目的投入资金;被动性是指该未来回报主要来自他人的努力。然而,在实践中,一些交易的集资性很难识别。以蚁力神破产案为例,由于其提供养蚂蚁的劳务和劳务费不相匹配,从资金提供方的目的来看符合第一个因素。界定第二个因素“公开性”时,以美国最高法院Ralston Purina案为例,应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的以在特定情况下区分“公开”与“特定”。

互联网金融正在发展之中,目前还没有非常成熟稳定的业态,在中国主要有以下四大类:一是非主权的虚拟货币如比特币;二是第三方支付,如支付宝、财付通;三是互联网上的金融产品销售,如余额宝;四是互联网上的融资,如众筹。互联网技术使得信息成本降低,人们相互发现和交流的成本大幅度降低,然而信任的建立成本能否降低仍待考量。

从现有定义来看,互联网融资基本上都符合非法集资的定义,既具有被动的投资性,也面向公众。在现阶段,合法途径主要有:1.私募型互联网融资,限定合格投资者才能提供资金;2.私募型的股权众筹,如天使汇、原始会等;3.私募型的P2P。未来可能的合法途径有:1.互联网技术能够提供更好的风险识别和风险控制手段;2.打击非法集资的目的是保护公众,但如果公众能够承担风险,则可以减轻保护程度。2012年美国Jumpstart Our Business Startups (JOBS) Act就是传播该理念:法案列举筹资者筹资限制、投资者年收入限制、每年投资众筹限制等。在证券法修改时,我国也可以按照该思路,从融资需求的真实性审查、信用评估、信息披露、风险控制等方面加强对网站平台的监管。

(三)P2P的风险管理机制

P2P平台的定位是提供信息和撮合交易的平台,尽可能降低因信息不透明而带来的高昂的交易成本,并通过一系列附加价值实现P2P平台的价值,主要立足于借款项目信息发布、借款人信息披露、贷款金额公布、坏账率数据公布信息平台和提供一些交易的辅助服务,核心平台的基础是保护投资人的利益。

P2P的核心是风险管理,分为融资端的风险控制技术(验证系统、征信系统、评分系统等)及投资端的风险转移机制,即如何将贷款包设计成价格合理的投资产品,同时保护投资者的投资利益。

中国的金融环境下,征信系统刚刚起步,P2P平台的信用记录非常有限,而且70%的人群没有征信档案。所以在目前阶段,要建立一个完全透明有效的基于信用评估的P2P平台是不可能的。对此,专家提出了以下几种投资端风险转移机制作为过渡方案:第一是风险转移模式(保护投资者),保护投资者是P2P平台的核心价值之一,所以必须要建立有效的风险转移机制,现在被很多平台普遍采用的是担保模式,除此之外,很多其他模式也有着巨大的发展前景,供我们摸索和研究。第二是保险模式,该种模式更多的是作为一种增信措施来保护投资者的利益,适宜作为P2P行业风险的减压阀、缓释器、安全垫。第三是拆分模式,这也是国际常用的方法,如Lending Club通过组合风险分散化( 通过技术手段实现,交易成本极低),充分降低非系统性风险。Lending Club的模式在中国的法律可行性目前尚不明朗。非法集资的规制给拆分模式上了一个“紧箍咒”。第四是风险备用金模式,虽然监管态度不明确,但这对于投资者保护是一种有益的尝试。风险备用金模式P2P在国外已有非常成功案例(Ratesetter)。人人贷等成熟平台也在运用风险备用金/本金保障计划进行有效增信。

总之,配有成熟的征信和风控系统的P2P借贷市场是发展普惠金融的一条重要出路。为此,互联网金融创新不仅需要划出风险底线,还需要允许先行先试,并充分授权、鼓励创新,同时还要明确风险和定价的关系。

三、财富管理生态系统建设

(一)上海对冲基金园区发展思路

良好的金融法治环境,是上海国际金融中心建设的重要保障。这些年来,在各方努力下,上海的整个金融法治环境得到了极大的提升,虹口区在整个大环境之下,金融产业得到了蓬勃的发展。自2009年上海提出建设国际金融中心,尤其是2011年年初虹口建设财富管理中心区域金融发展目标确立以来,虹口区金融业发展迅猛。作为国内首个专注于对冲基金行业的功能性专业型金融机构集聚地,上海对冲基金园区自2013年10月18日挂牌成立以来,总体建设进展顺利,基本实现了预定目标。

今后,虹口区将在巩固前期已取得成绩的基础上,结合上海国际金融中心建设和虹口财富管理高地建设的实际情况,采取有效措施,进一步推动上海对冲基金园区健康平稳发展。大体上讲,要着重做好以下几方面工作:一是继续加大上海对冲基金园区对机构的集聚力度,将引进目标重点放在有实力、有水平、有号召力的量化投资机构上,严把入驻企业质量关,提升园区整体社会影响力和专业化水平。二是进一步推动园区金融生态环境建设工程向更高层次发展,围绕对冲基金产业链环节加大各类配套服务体系的引入力度,努力营造有利于投资机构降低经营成本、提升投资效率的制度体系和服务体系。这其中,与对冲基金相关的金融法律支持和帮助系统建设,又是园区今后工作的重要方向之一。三是要不断提升政府对园区各类机构的服务水平,加大财政和政策扶持力度,提高办事工作效率,引导园区向更大更强的目标稳步迈进。

(二)投资者的法律保护

我国资本市场经过20多年发展,拥有全球数量最多、最活跃的个人投资者群体,股票投资者、期货交易者达9000万余人,公募基金投资者达6000万余人。个人投资者中99%以上是投资金额少于50万元人民币的中小投资者,而股市交易总量的60%正是由这些中小投资者完成的。因此,资本市场中小投资者保护面临的情况更复杂,内容更丰富,难度更大。

近年来,我国在投资者保护方面的工作也取得了一定成效,但跟成熟市场相比、跟中国资本市场发展的现实要求相比还有很大差距。广大中小投资者的收益回报权、知情权、参与监督权和求偿权等基本权利往往难以得到保障。

探索维权途径和机制以切实保护中小投资者的合法权益的基本思路是:第一,应加强组织保障。2012年初证监会成立了投资者保护局,致力于保护投资者合法权益;2013年9月证监会“12386”热线开通,受理证券期货市场投资者的投诉、咨询、建议等;2014年4月,证监会批准成立投资者服务中心,为中小投资者提供教育服务、行权维权、纠纷调解等投资者权益维护工作;证监会授权投资者服务中心组建全国性的投资者教育网站、设立全国性的证券期货纠纷调解中心,为中小投资者保护提供强有力的组织保障。第二,应完善法律保障体系。要推进《证券法》的修订,增设“投资者保护”的相关内容,完善现金分红回报机制、公开征集投票权等,进一步完善以信息披露为中心的投资者保护体系;研究制定《证券期货投资者保护法》,强化对损害投资者权利的民事责任的追究,从事前、事中、事后各环节加大投资者保护力度。要加快推进证券民事侵权行为的集体诉讼制度,推动诉讼门槛的降低,减少中小投资者维权成本,提高诉讼效率。要推动建立解决争端的专门法庭,专门解决资本市场和金融领域相关的司法问题,提高纠纷的解决效率,隔离地方政府保护主义的不当影响。要加快推进行政监管方式的转变,逐步放松对证券发行的审批与管制,通过加强信息披露监管、加大行政执法打击力度、加强对投资者教育与风险揭示等措施,切实提高对中小投资者的保护水平。

* 华东政法大学硕士研究生;

** 华东政法大学硕士研究生。

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