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《东方法学》2017年第3期

[发布时间]:2017-5-19 11:24:48

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《东方法学》2017年第3期目录
学术专论
论反不正当竞争法修订的若干问题                                          孔祥俊
论创立经济刑法的哲学基础和学科价值                                   王昌学 
推翻先例、追溯性造法与法治                                                 伊卫风
理论前沿
刺杀辱母者案的刑法理论分析与技术操作                                杨兴培
国际法视角下中国与东盟国家合作规制
南海海洋噪音污染问题                                                            王  勇 
专利犯罪刑事政策的刑法化:由隐性步入显性                         王宗光
网络法治
民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值                         杨立新
互联网平台提供商的民事侵权责任分析                                    曹  阳
网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径                                        孙道萃
专题笔谈
从“天津老太非法持枪案”谈司法理念现代化
法律的系统性危机与司法难题的化解                                        杨建军
司法判决与社会认知的冲突与弥合                                            魏治勋
立场、目标与方法的选择                                                          李  翔
司法改革
商品房质量瑕疵与买受人拒绝受领权关系问题之探讨                阮忠良
诉讼外调解协议自愿性的司法审查标准                                     黄忠顺
域外之窗
法的安定性与正确性                                                                [德]罗伯特·阿列克西  宋旭光译
青年论坛
政府作为补偿义务主体的现实与理想                                         潘  佳
前科就业限制的比例原则规制                                                    邵玉婷
 
 
学术专论
 
 
论反不正当竞争法修订的若干问题
——评《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》
内容摘要:我国《反不正当竞争法》的修订要准确把握其基本定位和基本观念,注重实现反不正当竞争法的现代化,妥善处理一般规则与特殊规则的关系,贯彻自由竞争和市场效率的观念。不正当竞争行为的界定既要考虑定义性规范的严谨性,吸收现代元素,又要考虑其一般条款的适用属性,突出其行为特征。既要明确规定一般条款的司法适用,又要在规定中体现限制适用的立法态度。对于现行法律已有规定的不正当竞争行为,重在增强其可操作性,充分总结吸收行之有效的实践经验。《中华人民共和国反不正当竞争法修订草案》增设“互联网条款”应当慎重,已有的类型化情形未必适宜。行政强制和民事救济需要进一步完善,尤其是需要重点强化民事救济。
关 键 词:反不正当竞争法修订  市场竞争不正当竞争行为  一般条款
作    者:孔祥俊,上海交通大学凯原法学院、知识产权与竞争法研究院讲席教授,博士生导师。
 
论创立经济刑法的哲学基础和学科价值
内容摘要:在我国,由于经济刑法规范缺失,形成刑法系统和经济法治体系两豁口,致使治罪效果不大理想,直接影响经济发展和社会建设。需要在法治之下作进一步的科学探求和实证,以纠偏去错、去伪存真,支持经济刑法创立。做好经济刑法理论研究,着重挖掘经济犯罪不同于一般刑事犯罪的特性,探求建立在这种特性基础上的经济刑法规范,从而建立经济刑法科学:即以经济刑法为研究对象,阐明危害市场经济行为的犯罪与其经济刑事责任和经济刑罚之间的关系及其规律,并总结立法司法有益经验,又顾及有关诉讼、治罪对策和各国经济刑法比较等而有所创新和发展的科学。经济刑法是涉及多学科领域的跨学科研究,其结果会形成一部系统、贴实、针对性很强的专门规范经济犯罪的单行刑事法律。该法律性质是一种新形式的特别刑法。
关 键 词:经济刑法  学科论争  哲学基础  学科价值
作    者:王昌学,西北政法大学原教务处教授。
 
推翻先例、追溯性造法与法治
内容摘要:普通法的法官推翻先例或缺乏法律参考时会进行追溯性造法,这在普通法传统中是一种常见现象,并且也在学理上得到了支持。更为重要的是,追溯性造法虽然兼具立法和司法的双重属性,但这种造法行为却不会构成权力专断,因为先例制度中的诸多因素对其构成了制约。如果法治的宗旨是防止权力专断,那么追溯性造法显然不会与法治相悖,因为它无法任性或专断地运用权力。随着“案例指导制度”在中国司法实践中的广泛应用,普通法中推翻先例引发的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现,那么对普通法中相关问题的讨论,也许能为我们提供些许启发,从而有助于推进我国的法治建设。
关 键 词:推翻先例  追溯性造法  专断司法自由裁量权
作    者:伊卫风,西北政法大学行政法学院讲师,法学博士。
 
 
理论前沿
 
 
刺杀辱母者案的刑法理论分析与技术操作
内容摘要:山东聊城刺杀辱母者案在当下所引起的议论高潮,恰恰反映了有些司法机关的执法活动远离了现代社会的司法公正观念,远离了刑法规范评价的技术要求,也远离了人民群众的常情、常理和常识,产生了很大的负面效应。因此,我们有必要从历史、法制和人性的深处探讨这类案件的不足之处。在于欢案的刑法分析过程中,应坚持规范评价为先、为主的法治要求和司法原则;于欢虽然不能对已经停止的强制猥亵和侮辱行为进行无限防卫,但仍可以对正在进行的非法拘禁行为进行一般正当防卫;于欢致人死伤的行为由于明显超出必要限度造成重大损害,可以成立正当防卫的过当;由于正当防卫可以阻却犯罪故意的成立,所以于欢致人死亡的行为可以认定为过失致人死亡罪。刑事司法活动必须高度重视正当防卫在实践中的运用,并且通过精益求精的技术运用,对属于正当防卫的适当行为进行合法的认定给予出罪化处理。
关 键 词:于欢案  刺杀辱母者  正当防卫  防卫过当司法观念转变
作    者:杨兴培,华东政法大学法律学院教授、博士生导师。
 
国际法视角下中国与东盟国家合作规制
南海海洋噪音污染问题
内容摘要:南海地区的人工噪音来源广、种类多,已经对该地区的海洋生物产生了实际的危害后果。国际法上关于规制南海噪音的主要依据有《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》、风险预防原则以及不得损害国外环境原则。上述法律依据在具体规制南海的海洋噪音污染时存在法律义务不明确、可操作性差等诸多局限性。为了切实保护南海地区的海洋环境,中国与东盟国家应该确立合作规制南海海洋噪音污染的法律目标、设定合作规制南海海洋噪音污染的具体法律路径、明确合作规制南海海洋噪音污染的具体内容。中国不仅要积极完善本国国内法关于防治海洋噪音污染的法律制度,而且还应该积极利用正在与东盟国家磋商制定《南海行为准则》的良好契机,为早日通过南海地区第一份规制海洋噪音污染的法律文件而努力。
关 键 词:南海  海洋噪音  人工噪音  海洋环境
作    者:王勇,华东政法大学国际法学院教授、法学博士。
 
专利犯罪刑事政策的刑法化:由隐性步入显性
内容摘要:刑事政策并非刑法难以逾越的樊篱,就专利犯罪而言,贯通刑事政策与刑法体系不仅具有理论根据,也具有现实需要,专利犯罪的刑事政策应当向从严从厉转变。专利犯罪刑事政策的刑法化包括隐性和显性两条路径,前者主要包括专利刑法保护法益理论的调整、“假冒专利”和“情节严重”的妥当解释等方式,后者则包括完善刑事实体法、刑事程序法和加强犯罪预防等措施。有效控制和减少专利犯罪,需要专利犯罪刑事政策从隐性和显性两方面入手,考虑到当前刑法条文中只有假冒专利罪一罪的现实,刑事政策显性刑法化的思考应当予以重视。
关 键 词:专利犯罪  刑事政策  隐性刑法化显性刑法化
作    者:王宗光,同济大学法学院博士研究生。
 
 
网络法治
 
 
民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值
内容摘要:《民法总则》第127条将网络虚拟财产规定为民事权利客体,尽管并未明确将其规定为物权客体,但是,从《民法总则》起草过程中的条文文本演进以及从逻辑推理上,都可以看出立法实际上是肯定网络虚拟财产是物权客体的,确认网络虚拟财产是网络时代的虚拟物,可以建立所有权。《民法总则》这样规定网络虚拟财产,增加了物权客体即物的种类,为网络企业和网络用户的虚拟财产提供物权保障,为网络交易平台服务法律关系提供物质基础的法律保障,同时也为网络虚拟财产的继承提供了法律保障,因而具有重要的社会价值。
关 键 词:民法总则  网络虚拟财产  网络虚拟不动产法律性质  权利客体
作    者:杨立新,天津大学法学院教授、博士生导师,全国人大常委会法工委立法专家委员会立法专家。
 
互联网平台提供商的民事侵权责任分析
内容摘要:互联网平台提供商的民事侵权责任边界关乎“互联网+”经济的健康发展。互联网平台提供商侵权责任承担有主动介入与被动应对两种不同的应对模式。互联网平台提供商的民事侵权责任承担必须符合技术与商业发展现实,不能要求其承担一般的普遍监控民事侵权行为的义务,但其应承担一定的管理平台以及与权利人合作的义务。互联网平台提供商违反管理与合作的注意义务并不必然承担民事侵权责任。互联网平台提供商必须对具体的民事侵权行为存在过错才应承担侵权责任。
关 键 词:互联网平台提供商  侵权责任  注意义务过错
作    者:曹阳,上海政法学院法律学院副教授,法学博士。
 
网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径
内容摘要:网络平台是极其活跃的新型网络主体,网络平台犯罪形势严峻。但司法应对呈现出整体疲软的特征,暴露出立法规范供给与理论跟进失衡的制度瓶颈。立足刑法教义学,应当确认网络平台作为新型网络犯罪主体的理论地位,以技术+功能标准明确网络平台类型,实现刑事责任法定化。今后,要着力增加网络平台作为新型犯罪主体,设定具体的网络安全管理义务,为追究网络平台的刑事责任提供充足的规范依据与理论指导。要对网络平台进行类型化分析,使网络平台刑事责任形态更具体,并便于相互划清界限。充分重视网络平台法定义务的地位,在准确厘定平台义务的基础上,应坚持实质必要原则,设定具体义务以优化归责原理。
关 键 词:网络平台犯罪  平台主体化  平台类型网络安全管理义务
作    者:孙道萃,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员、中国政法大学法律实证研究中心研究人员,法学博士。
 
 
专题笔谈
 
 
从“天津老太非法持枪案”谈司法理念现代化
法律的系统性危机与司法难题的化解
——从赵春华案谈起
内容摘要:赵春华案件一审判决引发的司法信任危机,表面上看来是由于机械司法造成的,但其根源确是由于执法机关没有严格执法,进而导致公众对于枪支管理的认知标准和国家立法标准之间产生了严重偏差造成的。执法不严,进而导致公众未能够严格守法,甚至因此悄然改变国家法律的操作标准,并借实际操作标准指责国家立法有误、司法判决不公,是当下很多司法案件折射出来的中国法律运行的系统性危机。化解类似危机引发的司法难题最为关键的环节还在于严格执法,而不是简单地诉诸于修改法律、指责司法不公。
关 键 词:赵春华案  司法判决的可接受性  司法难题系统性危机
作    者:杨建军,西北政法大学中华法系与法治文明研究院教授,长安学者,博士生导师。
 
司法判决与社会认知的冲突与弥合
——对理解“天津老太非法持枪案”两种范式冲突的反思
内容摘要:“天津老太非法持枪案”二审判决社会争议的核心争点在于如何确定枪支认定的法律标准,基于法教义学立场的肯定和基于法哲学立场的批判截然对立。在法律解释与司法裁判过程中,引入法哲学的视角和解释方法,不但有助于法官及时发现问题并予以纠正;而且这种对法律体系的反思批判反过来会引领法律制度的自我修正与进化,此乃法官表达对法律忠诚的真正智慧方式。法哲学的立场与方法并非外在于法教义学,而是可以嵌入后者之中并发挥不可替代的功能。
关 键 词:非法持枪案  仿真枪  法教义学  法哲学 法律解释
作    者:魏治勋,山东大学法学院教授,博士生导师。
 
立场、目标与方法的选择
——以赵春华案为素材刑法解释论的展开
内容摘要:面对刑事司法领域中的难办案件,司法者面临各种解释论上的难题。解释者应该秉持基本正义观的立场,以结论的妥适性为目标,综合运用刑法中的各种解释方法。具体到赵春华案件中,可以从非法持有枪支罪客观要件上的“非法性”和“枪支”的实质性角度分析,结合刑法理论上的禁止错误理论,运用“当然解释”的方法,实现对该行为非罪化或者非重刑化处理的目标。
关 键 词:当然解释  基本正义观  客观要件禁止错误
作    者:李翔,华东政法大学法律学院教授,法学博士。
 
 
司法改革
 
 
商品房质量瑕疵与买受人拒绝受领权关系问题之探讨
——以非主体结构性质量瑕疵为重点
内容摘要:目前司法实务中占优势的观点认为,根据《合同法》第148条的规定,买受人以标的物质量瑕疵为由拒绝受领的,相关质量瑕疵应达到根本违约的程度。这是对《合同法》第148条的误读。买受人的拒绝受领权是一种程序性权利,既可以基于实体性的合同解除权而产生,也可以基于买受人对瑕疵给付所享有的瑕疵补救请求权而作出。如果出卖人交付的标的物不符合合同约定或者法定的质量标准,只要相关瑕疵不属于显著轻微或无法补救的情形,买受人就有权拒绝受领,要求出卖人按照合同约定进行补救后重新交付。如果出卖人拒绝按照合同约定进行瑕疵补救或因补救瑕疵导致迟延给付的,应当承担拒绝履行或迟延履行的违约责任。
关 键 词:商品房质量瑕疵  根本违约  拒绝受领权
作    者:阮忠良,上海市第二中级人民法院法官。
 
诉讼外调解协议自愿性的司法审查标准
内容摘要:诉讼外调解协议司法审查实践呈现出过分信任调解的浓烈理想主义色彩,对调解协议效力的普遍认可及对当事人挑战调解协议效力的基本抵触导致司法审查的结果过分地偏离实质正义。因而,对司法实践中逐渐形成并已普遍遵循的所谓“司法不变更原则”的正当性基础进行证伪是克服当前调解协议司法审查形式化的重要前提。当代中国法院尚未积累足够的经验以确立具体判断标准,从理论上阐释诉讼外调解协议司法审查中的自愿性判断标准可以为其提供重要的审查指引。
关  键 词:调解协议  司法审查  司法确认  自愿原则  意思自治
作    者:黄忠顺,中国人民大学纠纷解决研究中心研究员,六盘水师范学院客座教授,法学博士。
 
 
域外之窗
 
 
法的安定性与正确性
内容摘要:法的安定性与正确性之间的关系是什么?这一问题引出了法的实践与理论的一个永恒难题——由此,对它的回答,将开启法哲学的主要问题,即法的概念与本质的问题。因此,第一步,将简要地对法的概念与本质进行考察。第二步,将尝试着说明,被如此理解的法的概念与本质,对法的安定性与正确性之间的关系来说,意味着什么。在这里,有三个议题将被纳入考量:首先,作为对极端不法(不正义)难题之回答的拉德布鲁赫公式;其次,特殊情形命题,这一命题主张,法律论证是普遍实践论证的一种特殊情形;第三,法的司法续造难题。
关 键 词:法的安定性原则 法的正确性原则 法哲学法律论证 商谈理论
作    者:[德]罗伯特·阿列克西(Robert Alexy),德国基尔大学荣休教授。
译    者:宋旭光,深圳大学法学院助理教授。
校    对:雷磊,中国政法大学法学院教授。
 
 
青年论坛
 
 
政府作为补偿义务主体的现实与理想
——从生态保护补偿第一案谈起
内容摘要:我国各领域生态保护补偿均通过契约,规范因限制资源开发利用而给予补偿的政府,以及因丧失发展机会和保护生态而接受补偿的主体,其本质是民事财产权的运行,鉴于生态保护补偿第一案还满足民事诉讼的形式要件,由此,补偿纠纷就是民事纠纷。根据合同原理,哪一级政府承诺提供补偿资金,哪一级政府就是补偿义务主体。然而,现实的未必就是合理的,当政府履行补偿义务时,资金来源过度依赖中央政府,这使补偿关系不仅与受益者补偿原则不匹配,而且加大了中央政府的负担。为此,需要应然意义上的补偿义务主体层级。其中,受益者补偿不仅是生态保护补偿的基本原则,对于确定区域、流域补偿政府的层级更具有操作价值,该原则的不足可以通过央地合理分权理论解决,即根据生态环境服务的惠及面合理分配央地财权事权,划定应然的履行具体补偿义务的政府。
关 键 词:生态保护补偿  政府  补偿义务主体受偿权利主体
作    者:潘佳,北京大学法学院博士研究生。
 
前科就业限制的比例原则规制
内容摘要:现代社会是一个风险社会,每个人都可能面临被犯罪裹挟的风险。有效惩罚和预防犯罪是国家不可推卸的责任。前科就业限制通过立法的方式设定制度性排斥,将有前科的公民挑拣出来在就业中予以区别对待、限制或剥夺,以期实现预防犯罪,保护公共利益的目的。对有前科公民就业权的立法限制形成的制度性壁垒在很大程度上梗阻了有前科公民的权利保障与权利实现。这种限制应当具有正当性和必要性,遵循比例原则,接受目的正当性、手段适当性、必要性以及目的手段之间的均衡性检验。在限制程度、限制范围和限制方式上结合犯罪行为及犯罪人进行个案化、类别化判断,对前科就业限制进行规制,厘清国家权力在前科就业限制上的权力边界。
关 键 词:前科就业限制  就业权  公民权利比例原则
作    者:邵玉婷,华东政法大学研究生教育院博士研究生。

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