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上海纪念香港回归祖国20周年学术研讨会综述

2018-03-20 09:30:43 字体:

香港回归祖国已有20周年。为了铭记香港回归的重要历史,探讨香港经济发展问题并促进香港司法与法治的发展,由上海市法学会港澳台法律研究会主办,上海对外经贸大学法学院承办,上海社科院法学所协办,以及香港澳门基本法研究会指导下的“上海纪念香港回归祖国20周年学术研讨会”,于2017年9月24日在上海对外经贸大学举行,来自京沪各高校、研究机构、相关政府部门以及香港等80余位专家、学者与会,主要围绕香港回归的历程与“一国两制”的实践、国家主权在香港的践行与发展、提高香港管治能力、发展香港经济问题和香港司法改革与法治贡献五个专题展开研讨。现将会议讨论的主要议题及学术观点综述如下:

一、对香港回归历程与“一国两制”实践的探讨

与会代表对香港回归的曲折历史感触颇深,对香港回归后所实施并不断得以发展和深化执行的“一国两制”伟大实践也有诸多感受和体会。

(一)对香港回归历程的要点回顾

与会者追忆在香港回归的道路上,我国于新中国成立之际即宣布不承认并废除了三个不平等条约,表明要在适当时期通过谈判解决香港问题。1971年,我国恢复联合国大会合法席位后,于1972年向联合国非殖民化特别委员会提出,香港和澳门不属于殖民地的范畴,应该从联合国反殖民宣言的殖民地名单中去除。经过努力,联大二十七届大会通过了决议,从殖民地名单中删去香港和澳门,从此我国从国际法上确认了中国对港澳一直持有的主权。1979年3月,邓小平接见英国指派香港总督时明确表示香港要全部收回,而不是仅仅只收回1997年6月30日到期的“新界”,还包括香港岛、九龙半岛在内的整个香港地区。与会代表指出,在香港回归祖国过程中,英国为阻挠香港回归抛出所谓不平等条约有效论、主权换治权、完全自治论等论调,当时我国政府有明确的谈判策略,一是主权问题是不容谈判的;二是限定1984年9月底前中英双方必须谈成,届时不解决,中国自己宣布对香港的政策。实践证明,中央这两条指示是非常正确的。

(二)“一国两制”的伟大实践

与会代表认为,近20年来我国以“一国两制”的理论实践为基础,强调特别行政区制度的实施和行政长官制度的推行等做法已获得普遍认可,并取得了很大成绩。但目前香港出现了一些问题,存在反对派不当言论,包括近来发生在香港中文大学关于“港独”的纷争。对此,与会者强调习主席的“七一”讲话对“一国两制”的新解读和基于现实发展下提出的新的要求,其演讲总基调是“不忘初心,继续前进”,指出“一国两制”是香港历史遗留问题的最佳解决方案和最佳制度安排。从理论层面来说,此次讲话涵盖了推进“一国两制”伟大事业的各项关键问题,包括香港的定位,治港的法律依据,治港的主体力量、后备力量以及重点领域等,这些方面构成了一个完整的体系,标志着“一国两制”理论达到了一个新的层次、新的高度和新的境界。与会者指出,其最大亮点在于把香港纳入国家治国理政的体系,它是对“一国两制”的重大理论创新,契合了党的十八大以来以习近平为核心的党中央治国理政的新理念、新思想、新战略。

与会专家还对“一国两制”的“五十年不变”作了宪法学解读。从法规角度看,“五十年不变”只在香港《基本法》第5条中出现过一次,其基本共识是“五十年”为一个概数。《基本法》中“五十年不变”设想了一个很具有连续性民主政治的结构,而非某些极端港独势力提出的“五十年不变”意味着五十年之后的大变。“五十年不变”属于限制性承诺,用以修饰“一国两制”。从国家发展战略出发,邓小平指出的在香港实施“一国两制”方针,是指在小范围内允许资本主义存在,更有利于发展社会主义。

与会专家从国家认同的视角出发,分析了实行“一国两制”的基础和基本要求。国家认同是基于宪法,包括主体认同、主权认同、制度认同和文化认同四个方面。其中,主体认同是宪法关于国家的核心与前提,中华人民共和国是一个主权国家,香港是我国不可分离的部分。国家主体通过主权实现主权认同,它是宪法国家认同的主要内容。而制度认同是宪法关于国家认同的重要方式,包括对不同制度的认同。不同性质、不同结构形式的国家内部,可以实现不同的制度,我国“一国两制”也是基于这个原理。文化认同属于中国各族人民共同创造的光辉灿烂之文化,香港作为我们国家的一部分,也是我们固有的文化一部分。两地文化应该交流融合,成为国家文化的一个总体部分。

(三)对香港法律变迁的回顾与展望

与会专家回顾了自1992年伊始,上海社科院为维护“一国两制”接受审查香港法之任务的历史。1992年1月,国务院港澳办委托上海社科院组织专家、学者协助国务院港澳办审查部分香港的原有法律。1992年3月,上海社科院同意承担此项任务,并将该项工作交由上海社科院法学所具体负责。

香港实行普通法系制度,其法律内容十分复杂,当时已成文的法有32卷600多章,涵盖香港自1840年以来,各个历史时期制定的法律,且普遍采用英文立法。鉴于香港法律内容浩繁,涉及面广,为确保质量,审查组在研究员主持下,经过多次讨论和研究,逐条对照港澳办下达的审查工作,群策群力,共同致力于对香港法律的审查。此项工作历时三年,在此期间,寄往港澳办审查报告有13批次825份,包括对原有香港法律278个条例和547个附属立法的审查意见,总共审阅法律文本达到了12900多页,圆满完成了任务。

二、国家主权在香港的践行与发展

与会者从对香港《基本法》的“二元性”结构入手,对其特征作了剖析,探究香港的现行制度问题和发展愿景,发表对《基本法》第23条立法的真知灼见,并就“港独”问题和香港民事司法问题进行深层次分析,畅谈国家主权在香港的践行及对其发展的展望。

(一)对香港《基本法》特征与适用的深入剖析

1. 对《基本法》“二元性”特征的深入解读。与会专家强调,《基本法》除名称、内容、效力及形式上独特的创新外,在特殊环境中还具有“二元性”,即兼具大陆法系和英美法系的因素,这在世界其他国家是没有先例的。与会者以香港发展中的五次西化为例,对《基本法》两大法系的融合过程加以分析,该过程的发展经历了从第一次西化时,香港法官对此予以反对,到第二、第三次西化时香港法官对此不予置评,再到香港法官主动要求进行第四次西化以及对第五次西化的坚决执行的过程。追根溯源,该变化的原因在于:一是《基本法》的设计符合香港情况;二是中央政府对此全力支持;三是香港特区政府认真履行职责;四是香港社团做出应有的贡献;五是外国友人对《基本法》的好评逐渐增多。同时,与会者也强调过度西化或者过度释法并不值得提倡。

2. 对《基本法》第23条立法的解读与初步构想。与会专家指出,《基本法》是全国人大通过的一部国家法律,但在“一国两制”的制度安排下,《基本法》也是香港的“小宪法”。《基本法》第23条是对国家安全的规定,香港有责任通过立法以禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密以及禁止外国的政治组织跟香港组织联系、禁止外国组织在香港从事政治活动。香港已回归祖国20年,由于某些原因,香港还未启动23条立法。对此,与会者建议对第23条立法应遵循先易后难、国际标准、充分咨询和低度立法等原则。

3. 对香港对抗式民事司法20年变迁历程的回顾与反思。与会专家认为,香港的对抗式民事司法和自由市场经济体制相吻合,其核心价值观是法治,它是基于《基本法》框架连同香港原有普通法法律体系的一套法律系统。《基本法》作为全新的宪法创造,需要将实体法和程序法相结合,也要有强有力的程序予以落实和保障。

与会代表指出,香港对抗式民事司法的意识形态起源于英国的自由主义。基于此,产生了非由法官主导,而是由律师主导的民事对抗式司法模式。其价值观来源于程序自由主义,同时也涉及不干涉主义。与会者认为,我们需要对此现象作出深入研究,改革现行体制,以推进现行管理型、新型法院法官职权的出现。与会者强调,香港在民事领域实行管理型司法模式,承认在自由主义下采取一定的干预管理模式。

(二)“一国两制”中的制度性摩擦及其调适和解决

与会专家通过分析两种社会制度的差异,认为 “一国两制”中的矛盾就是制度性摩擦,并强调我国是人民共和国,包含民族和谐思想和对不同制度的包容,同时也表现全体人民意志,要调适和解决“一国两制”特别行政区制度问题,必须摒弃传统的斗争哲学,坚守人民共和的宪政制度。针对上述摩擦,与会者建议,一是借鉴中华民族儒家文化。该文化从来不强调侵略与掠夺,因其包容性思想使得中华文明源远流长,也可包容不同理念和不同制度;二是汲取英国在宪政革命时期的经验,其对旧贵族象征性包容造就了英国几百年的稳定发展。“一国两制”要做到人民共和,要包容两个不同社会制度,需要改造不适应“一国两制”特别行政区的国家体制,使两种不同制度,在国家制度层面上互相尊重,互相包容和互相学习。

(三)对香港最新发展的评析、应对策略与愿景

与会专家指出,“港独”势力有行动、有理论纲领,呈现出如下发展趋势和特点:第一,武力方式和暴力化倾向明显,例如旺角暴乱、冲击政府总部等;第二,渗透领域呈扩大化倾向,例如从高校到社会、从大学到中小学,活动范围不断扩大;第三,从“台独化”倾向朝“五独”俱全的发展趋势转变;第四,“港独”分子进入议事堂并呈年轻化倾向。

对此,与会者提出了应对策略。其一,《基本法》第23条的立法应提到议事日程上来,尽早启动立法程序,以便遏制“港独”活动有法可依。其二,应重视香港国民教育并积极引导和把握其正确方向,香港特区应严格按照《基本法》第136条规定,自行制定有关教育发展和改进政策。从宏观层面和大方向上把好关,并且正确引导大中小学的教材使用和师资的选配工作。其三,创造两地大中小学交流,参访和交往的常态化机制,形成一定规模。其四,警惕外部势力对香港事务的干预和渗透,并做好对外关系工作。其五,加强青少年对国家的认同感,以有效抗衡“港独”势力。其六,在改善香港民生的同时,为香港大学生就业创造条件,拓宽就业渠道,鼓励香港大学生前往深圳前海进行创业。

香港与会者在评析“一带一路”、“大湾区”等新战略的基础上,认为两地差异和矛盾会越来越多。因此,需要事先评估,从宏观上作长期研究,团结香港同胞,共同维护“一国两制”和保持香港的长治久安。与此同时,香港代表围绕公共财政、产业发展、教育投资、人口老化、年长者保障、多元文化、维护法制以及国际城市等十个方面阐述香港发展十大愿景。

三、提高香港管治能力

与会者强调,在“一国两制”伟大构想下,赋予香港政府高度的自治权,相信香港有管理自身事务的能力,特区政府有能力保持香港的稳定与繁荣。

(一)香港自治与对外事务处理权

1. 对“一国两制”下香港高度自治权的探析。与会代表认为,“一国一制”与“一国两制”存在差异,前者在于无限自治,属于完全自治、绝对自治,后者是局部的、相对自治。我国地方自治有三个层次,一是指省和直辖市在内的普通行政区域,地方享受有关较小自治权;二是为解决国内民族问题而产生的民族区域自治区;三是港澳自治属于高度自治,已超越联邦制国家的地方自治。应当指出,高度自治不等于完全自治,而是有限自治,它属于有限自治中的最高层级,主要体现在:第一,享有地方立法权;第二,享有民族区域自治权;第三,独立的地方警务管理权;第四,司法终审权;第五,货币发行权;第六,以独立关税区身份加入世贸组织;第七,行政长官作为特区政府首长,又是特区政府首脑。

2. 对特别行政区对外事务处理权性质的研究。与会者从授权含义的角度作出分析,指出《基本法》第13条第3款规定,中央政府授权香港特区依照本法自行处理有关对外事务。我国《宪法》规定了国务院对外管理事务,同外国缔结条约和协定,说明《宪法》将国家对外事务统一交由国务院管理,符合单一制国家特征。《基本法》是全国人大制定的,其本身不得违背宪法,宪法是分配法权的根本法,《基本法》不得授出归属已定的权力。因此,《基本法》是将对外处理事务权的权力授予给国务院。

从地方自治理论来审视特区对外事务处理权性质,与会专家认为,地方自治最低标准与核心是地方享有自治立法权,仅获得相关行政权不足以说明该项事务是自治的。根据《宪法》,中央政府作为国家最高行政机关也只拥有管理对外事务行政权,而没有立法权,所以其授予特区对外事务处理权也仅为行政权。根据第二次授权的特征,授权者可以向被授权者发布指令,监督被授权者的行为,撤销授权决定,恢复行使已授的权力。可见,特区对外事务处理权并非是高度自治权的一部分,而应当是一种行政权。

(二)加强对香港青少年的法治教育以及促进香港与内地交流和认同

1. 加强香港青少年宪法和《基本法》教育。与会专家强调,2017年9月份开始,《基本法》正式列为香港中学初中必修学科。这一实际改变从2011年开始启动,分阶段实施。第一步是从2011年起至2015年香港特区政府基本法推广督导委员会以特区政府名义,为香港中、小学老师出版六套教材;第二步是2016年至2017年初,每十年对中学课程指引作一次检讨,使《基本法》成为初一至初三必修学科;第三步是确定教学方式及对老师培训方式。与会者认为,有关部门将致力于推动对香港法治精神和对国家观念等基本概念的教学任务,使《基本法》的教学进入学生课堂。

2. 增进香港与内地之间交流和认同的对策分析。与会者指出,贫富差距、稀缺土地及高昂的地租导致诸如旺角暴力事件等“港独”活动在青年学生群体中一步步升级。此外,由于港英政府与中国共产党对香港管制的前后有差异,媒体对香港青年的影响及香港人本身的生存环境和外部势力的支持和煽动等因素,是造成现在香港与内地发生矛盾的重要原因。因此,有必要开展更多实质性对话交流,以突破上述问题带来的不良影响。当然,实质性对话是要以香港学生能接受的话语与他们沟通、客观公正地对待外国的评价,积极引导香港民众在更多方面与内地相融合。

四、发展香港经济问题

与会者主要从最新政策出发,从促进香港与内地经济共同发展与融合,探讨两地经济与市场未来发展态势。

(一)发展“沪港通”和“债券通”,积极推动香港与内地股票与金融市场的发展

“港沪通”运行至今已有3年半了,该机制的推行对于沪港两地资本市场发展和特区经济繁荣发挥了重要作用。与会专家指出,“沪港通”具有 “沪股通”和“港股通”两种模式,具备双向设立SPV以及双向开放、闭环运作两大主要交易特点。由于内地和香港分别属于大陆法系和英美法系,彼此势必会存在一系列法律问题和法律冲突,因此,需要坚持本地原则为主,主场规则优先,不改变现行法律制度、证券市场组织构建和投资者交易习惯,不增加投资者交易成本,以最小交易成本达到最大的效益。而“沪港通”的交易模式还具有推进跨境资本融合、加速结算货币到投资货币投资化进程、巩固沪港金融中心地位,及助力我国“一带一路”战略和倒逼内地资本市场改革完善等功效。

与会专家还围绕“债券通”发展进程、意义、面临的法律风险和问题及完善措施展开研讨,一致认为,推行“债券通”有利于完善人民币回流机制,促进其国际化、巩固和提升香港国际金融中心地位、进一步开放我国资本市场。同时,“债券通”运行面临投资者保护、信息披露和税费安排等问题,并就此提出先北后南,分步实施、深化监管与执法合作,完善立法以及应用对冲风险工具的合理化建议。

(二)香港在粤港澳“大湾区”和“一带一路”战略等经济发展新形势下的定位与作用

与会者指出,粤港澳大湾区是由广东九个城市加上港澳“9+2”的模式,是城市群的大湾区概念。与长三角城市群、渤海湾城市群和京津冀城市群相比,粤港澳大湾区城市群在政治上、地理上以及城市群经济规模上都具有独特优势。粤港澳“大湾区”战略虽然进入国家战略的行列,但对“一带一路”国家对外开放总战略而言它仍然是地区性的。因此,必须在国家总战略下排兵布阵。香港应当抓住粤港澳大湾区和“一带一路”战略的发展机遇。

与会代表还从政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通和民心相通分析了香港可以发挥的作用,并强调《基本法》容许香港法院参考英国以外其他普通法适用地区的司法条例,在“一带一路”的投融资、金融、知识产权等领域都可以采用普通法原则和国际惯例,这使得香港的国际视野更加广阔,在对外沟通方面发挥积极作用。在航运服务方面,香港是全球船东理想的船舶注册地之一,拥有各种税收优惠政策。其船舶管理公司、仲裁中心、会计及法律服务非常完备,未来香港可以在“一带一路”、丝路基金的航运方面发挥超级联系人的作用。

五、香港司法改革与法治贡献

(一)香港法院的司法审查权及其界限

与会者指出,《基本法》对于香港法院是否具有司法审查权既没有排斥,也没有明确规定,但在香港判例中,“马维锟案”引发了人们对特区法院是否拥有审查权的思考,“吴嘉玲案”确认了香港法院拥有司法审查权,也确认了它有权对全国人大常委会的行为进行审查,并宣布其行为无效。然而,与会专家指出,上述香港法院对司法审查权的扩张解读,会动摇全国人大及全国人大常委会的最高权威。因此,需要深思司法审查权的范围,在普通法体系中对《基本法》第158条进行解释。实际上,法院审判权和释法权是分不开的,该条规定属于授权法律解释条款,使香港法院司法审查权的范围有所扩大。与会专家就香港法院行使司法审查权提出的见解包括三个方面:一是奉行司法消极主义;二是奉行司法自律主义;三是围绕社会现实和社会发展趋势,对司法审查权的行使要极为慎重。

(二)香港区际民商事司法协助的新进展

与会者指出,“一带一路”倡议是新时期国家的重大决策,为配合“一带一路”战略,最高人民法院于2015年7月7日出台了《关于人民法院为”一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》,香港在“一带一路”建设中可以发挥超级联系人的作用。

实践中,内地区际民商事司法协助进展较为顺利,仲裁裁决安排和送达安排在实践中落实情况比较乐观。其他诸如协议管辖民商判决认可与执行、相互委托调查取证和离婚判决的认可安排经历了从无到有、从难以执行到逐步加以执行的过程。

实际上,2016年内地与香港民商事司法协助安排取得了突破性进展,两地分别签署了《内地与香港取证安排》和《内地与香港婚姻家庭判决安排》。前者无论是对取证渠道,还是取证时间均加以规范和明确;后者所涵盖的范围较为宽泛、适用法院的等级得以扩展,判决终局性问题不再是困扰两地婚姻家庭判决认可与执行的障碍。但平行诉讼和内地与香港婚姻家事法律存在较大差异引发的问题不容忽视。对此,与会者建议,借鉴国际公约,通过互有管辖权进行协调;加强司法互信,逐步打消香港与内地之间的顾虑,使两地司法协助更顺畅。

* 上海对外经贸大学法学院教授;

** 上海对外经贸大学法学院硕士研究生。