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中国法治向何处去?

2018-05-27 04:39:27 字体:

2011年“上海法学讲坛”第二讲(法官专场)

主讲人:上海交通大学凯原法学院院长 季卫东教授

主持人:上海市虹口区人民法院 李康民院长

  间:2011年6月27日14:00—17:0:0

  点:上海市虹口区人民法院

(讲座内容根据录音资料整理,未经本人审阅)

李院长:各位法官、各位同志,今天我们有幸邀请到了我国著名的法学家季卫东教授做专题学术讲座。季卫东教授曾在日本、美国等院校担任终身教授和访问学者,并且在亚洲太平洋论坛、社会学国际协会法社会学专业委员会等国际学术机构担任委员和理事。季教授作为我国教育部长江学者特聘教授,目前担任上海交通大学凯原法学院院长。他的学术研究成果,无论在理论界还是实务界都有广泛的影响力。让我们以热烈的掌声欢迎季教授。

上海市法学会精心组织了本次讲座,使我们有机会近距离地直接感受法律文化的气息,领略法学家的风采。我们对法学会各位领导表示衷心的感谢!今天二中院、闸北、黄埔、宝山、普陀等兄弟法院也与我们共享法治学术研究的成果,对他们的到来表示欢迎。

作为法律人,在我们仰望、憧憬中国法治美好目标的同时,也承受着在发展过程中,阶段性的法治的不完美,甚至包括它的困境,由此也引发了我们的诸多思考。比如,如何在保持国家主导的前提下,能够始终坚持法治的发展战略与人的全面发展、社会的文明进步相一致。再比如,民主与法治、与宪政之间的关系,如何发展更符合我国发展的价值目标。在当前我国传统文化的背景下,在我们面临的社会转型期矛盾凸显的情况下,我们构建怎样结构的法治,更有利于应对当前的各种需求,同时又能面向未来,法治的路径应当如何确定?下面我们热烈欢迎季卫东教授为大家破解迷局。

季教授:我们都知道霍姆斯的著名命题:法律的生命与其说是逻辑,不如说是经验。所以,法学院与法院之间的互动是非常重要的。正是通过这种互动,学说可以通过实践进行检验和进一步发展,实践经验可以升华为学说乃至规范。今天能与法院的朋友们进行面对面交流,很高兴。

两年三个月之前,我从日本回到上海,到交通大学凯原法学院就任院长,一开头就推动了以加强实践技能和经验研究为主要目标的法学教育改革。因为迄今为止,我国法学院基本是按照学术人才的培养模式进行教育,而国内外形势以及社会需求的变化已经对此提出挑战,有必要及时回应。从三三制法科特班到办学国际化,再到法硕的多样化培养方案,本院顺势而为的一系列举措,有利于培养一代真正适应二十一世纪中国发展需要的高端法律职业人才。在推动法学教育改革的过程中,我们邀请了上海法院、检察院和律师界的一些朋友,作为法硕教育指导委员会的委员。我们还很希望在座的法官们也能为法学教育改革提出宝贵的意见和建议,指导实习学生,录用优秀人才担任审判工作。

我来到法院时,总会感到非常亲切。法律体系能否真正运作,主要依靠法官;老百姓接触的法律,其实主要就是法院的判决。在这个意义上讲,法院是整个法律体系的中心,应该在规范问题上发挥一锤定音的作用。法学研究也应该强调对判决进行预测的各种原理和方法。因此在座的法官所做的工作是极其重要的,对于我们依法治国的基本方略的落实具有深远的意义。

今天我们共同探讨的题目是《中国法治向何处去?》。在1990年代,中国的司法改革曾有过长足的进步,引起了国内外学界的关注和喝彩,但是进入二十一世纪之后,司法改革似乎开始徘徊。我们应怎么看待这个问题?特别是在今年3月,全国人大正式宣布具有中国特色社会主义法律体系已经建成,建成之后如何推进法治的实现?下一步中国法治建设往哪里走?这都是我今天选择这样一个问题和大家交流的原因。讲的不一定对,仅供大家参考、批判。

一、当前形势分析和问题状况的界定

(一)从钱云会命案看正在浮现的治理危机

去年年底在浙江省温州市发生的钱云会命案,看来似乎并不复杂,因为公安机关的鉴定和分析结论已经做出,并且被广泛报道了。但不管此案的真相、处理结果如何,围绕这个案件的社会反应都值得我们特别关注。因为这是一个长期上访人员遭遇的交通事故,发生在他的上访行为长期受到各种阻挠之后,何况死者本人一直担心被害。钱云会因车祸而死,当地的群众和网络舆论都怀疑这是故意的谋杀。虽然官方鉴定的结果并非如此,但舆论却未能平息。我们对此案事实的真相暂且撇开不谈,因为事实的真相在这里已经变得不重要了。重要的是围绕这个案件的问题状况以及群众的反应。

1.现行信访制度下的强制力滥用

我国存在信访制度。长期以来,上访是发现问题、解决纠纷、宣泄不满的一条重要通道,是一个很有特色的制度。但由于近年来上访潮汹涌澎湃,导致处理上出现了困境,于是下令阻止集体上访,甚至还有地方政府派人专门截访。这样的事态很荒唐。既然已经设立信访制度,当老百姓运用这个制度来主张自己的权利或利益时,即使他的行为未必都正确,你怎么能说他是违法的呢?你怎么能阻止他呢?这样做岂不是制度打自己的耳光吗?如果制度运作上发现问题,我们可以修改制度,可以换一种制度安排,但不能在制度仍然存续的情况下任意对利用制度的人进行挞伐。这无异于制度的自杀行为。

2.丧失社会信任的危机

假如反复截访都不能奏效,在情急之余就诉诸极端手段,那就更不能容忍了。人们对钱云会案议论纷纷,说的就是这样一个简单的道理。反过来说,假如事实不像人们猜测的那样,公安部门关于钱云会死于一起偶发的普通交通事故的鉴定结果是正确的,是不是就万事大吉呢?不是。因为即使权威部门做出了结论,当地老百姓以及网民仍然不相信,这样的情形很让人不安。坦率地说,这里潜伏着信任危机以及执政合法性危机。要防止危机爆发,仅靠治标的措施是不够的,需要推动制度改革。

3.制度改革成本的考量

不言而喻,中国经济发展取得如此辉煌的成就,自有其制度上的优势。但社会矛盾激化、戾气蔓延的各种迹象表明,如果不克服现有制度的弊端,经济发展并不一定是可持续的。推动制度改革的必要性是大多数人都意识到了,但为什么不能付诸实施?因为制度改革有风险,也需要成本,还会受到既得利益集团的抵抗。所以有一种思路颇具说服力,即首先尽可能在现有制度下解决问题,等到条件成熟了,再实施制度改革。那么何时算是条件成熟呢?我认为把改革的制度成本与维持的制度成本进行比较,两者关系发生逆转时就算是条件成熟了,因为大家都要重新计算利害得失了嘛。当维稳经费消耗了相当大一部分财政收入、金额达到令人惊愕的程度时,我们就不得不认真考虑是不是值得继续这么做下去,是不是有财力继续这么做下去,是不是该接受长痛不如短痛的彻底改革方案,是不是要通过制度创新来实现长治久安。

(二)怎样理解重庆“唱红打黑”的象征性符号互动?

面对治理危机,出现了一种很有特色的应对方式,并且产生了效果、产生了影响。这就是重庆的“唱红打黑”运动。两年前刚提出来的时候就引起了极大的争议,一直存在着争议,到现在依然不断诱发争议,但是,似乎争议并没有妨碍“唱红打黑”运动的推行。对这样的现象应该如何看待?

1.唱红打黑的好处与弱点

不带先入之见,冷静地观察重庆现象可以发现:“唱红”是通过合唱的方式来弘扬正气,在社会中制造共鸣效果,形成凝聚力;“打黑”是强调敌我的区别,显示权力的所在和威慑力,扫荡各种次级组织和秩序,整顿吏治和朝纲。因此唱红打黑并不是完全没有道理的。但是,为什么许多法学家和公共知识分子对唱红打黑提出尖锐的批评呢?因为它的负面影响也很大、很深远,甚至导致得不偿失的后果。唱红打黑是一种运动式的执法,在实践中很容易忽视法律人理应重视的程序正义。它特别强调直接回应群众的情绪,这就可能使得法官噤若寒蝉,该说的话不敢说,甚至可能使律师产生一种负罪感,不再愿意接受刑事犯罪的辩护。我国在1957年后的一段时期内曾经出现过这样的情况,律师被认为是为坏人辩护的。结果导致20年间中国废除律师制度的辩护权空白,导致1980年恢复律师制度时,很多曾经从事律师工作的人不愿重操旧业,因而律师暂行条例不得不强调律师也是国家的法律工作者,要给律师吃一颗定心丸,给他一块护身符。三十年来律师业好不容易发展到今天这样的规模,有点自豪感了,运动一来,律师形象又被抹黑,因此就会产生争议。

2.基于共识的传统秩序原理及其所面临的挑战

如果我们从学术的角度冷静看待这一运动式执法,当然也会发现一些值得深思的地方。比如,中国传统的秩序原理有一个很重要的特点,就是强调共识。因为中国传统的农耕社会是一种分节化的割据社会,是一个小国寡民、村落秩序所构成的社会。这正是马克思曾经分析过的亚细亚国家治理方式的一个重要特点。除了儒家式传统价值观的共识之外,科层制或者官僚机构也是传统秩序原理的基本元素。这两块是结合在一起的。

在改革开放、市场化的过程中,传统的共同体关系已经解体,传统的价值共识也已经发生变化。在90年代中期以后,中国社会显然分化出不同的利益集团,出现了不同的利益主张。原来的共识破裂了,但新的共识还没有形成,这就是我们面临的现状。正因为是这样,我们才强调法治。在没有价值共识的地方,应该特别强调法治。这就可以理解美国为什么如此强调法治,因为美国是一个移民国家,人民来自不同的文化传统,只有普遍适用的法律规范可以使这个社会维持统一和秩序。另一方面,科层制的管理方式也在新的条件下发生了变化。由于行政机关逐步撤离市场、撤离社会,由于制度改革跟不上经济发展的步伐,导致了结构性腐败,造成了原有的科层制难以发挥作用。为什么现在有这么多的信访案件涌到北京,就是因为本来可以在基层解决的问题已经无法解决了。这一切都导致原来的治理方式出现了问题、碰到挑战,于是需要新的治理方式。然而由于政治改革的滞后,新的治理方式还没有形成,于是形成规范效力的空白。

3.过渡期矛盾激化的应急处理

在这样的情况下,以唱红打黑的方式来形成强大的社会压力,弥补原有的治理方式的不足,就成为一种临时性的应对策略。但即使这样做是有效的,也只能治标不能治本。所以我们不能把这种方式作为制度演变的方向。唱红打黑具有应急处理的特征,往往把法律规范抛到一边去,这样做必然产生副作用。问题是这些副作用是否我们必须而且能够承受的?有一种副作用可以在李庄案中看到。辩护人被委托人检举揭发,这样令人匪夷所思的事态一方面固然说明李庄确实存在职业伦理上的问题,但另一方面也提出了深刻的制度之问。即便李庄这个人很可恶,能否因而否定律师制度的基本设计、破坏辩护人与委托人之间的信赖关系?长此以往,律师还敢不敢真正为被告人辩护?这样将会引发什么样的连锁反应和后遗症。这些问题的解答最终取决于关于司法中律师是否必要的认识。在这里,政治判断固然重要。但是如果政治判断蔓延成一种普遍的社会倾向,冲击着司法的日常运作时,那就很危险了。而当这样的政治判断与某种政治投机主义偏颇联系在一起时,那就更可怕了。我们必须认真考虑其中的因果关系。

(三)能不能解开民主与法治纠缠在一起的制度改革困境?

在围绕治理模式的争论过程中,我们注意到有一种话语非常有影响力和感染力,这就是民愤中的民意。为什么唱红打黑能够得到重庆民众的支持,就因为这场突破条条框框的运动把流氓地痞一扫而空,使社会秩序恢复了正常,老百姓为此拍手叫好。此时,民意似乎压倒了法理。为此,我们应该讨论一下民主与法治之间的关系。本来民主与法治是不冲突的,但这个地方民主与法治似乎发生了冲突,民主的口号似乎成了否认法治的理由。为什么会这样?这个是我们必须考虑的问题。在座的各位一定会认同中国今后的社会发展需要进一步推动民主化进程,因为这样才能反映不同利益集团的诉求。这也是中央已经认可的发展方向。但在这里我要说一些保守的话,我觉得现在看到一些形形色色的民主化举措似乎有点过于急躁,似乎有点被扭曲,很可能造成欲速不、事与愿违的结果。

1.民主的内容

实际上民主政治并不像我们想象的那么简单,不是仅凭一人一票就能解决问题的。民主需要信息公开,需要经过讨论来做出一个合理的判断,然后这个合理的判断能够得到大家的认同,当大家意见分歧的时候,要进行表决,按照赞同者的多少来做出一个决定。实际上,有时真理掌握在少数人手里,所以简单的投票行为是有可能压抑正义的。另一方面,当选项很多很复杂的时候,一人一票最后导致的结果不一定合乎逻辑和理性。按照政治学的不可能性定理,在三个选项让三个人自由排序的时候,多数投票的结果和按照多数投票的结果所做出来的逻辑推理不可能是一致的。正因为存在这样的问题,所以在投票之前要有协商政治,要通过政党政治来组织投票行为,使公共选择更加合理。

2.民主与民意的关系

我们也不能把民主仅仅等同于群众满意不满意,不能等同于一时一地的舆论或者民情或者民愤。如果是这样的话,民主的逻辑是根本无法成立的。全国人民代表大会制定的法律应该是反映全国民意的,当一个地方的民意如果与人大的决议不同而法院以此民意做出判决,判决是否会与法律产生冲突?如果全国的法律代表民意的话,那么按照法律做出判决就是符合民主原则的,法院不必另行考虑随时随地可能变化的民意问题。因此,要求法官按照民意审理案件、做出判决很容易导致混乱和冲突。现在国内有些民主化举措,似乎是在最难以按照民主原则决策的地方,首先推动了民主化,而在最有条件推行民主化的地方,却迟迟没有动作。我们知道基层选举是愿望很好的制度,但也都知道目前的基层选举在很多地方溃烂得一塌糊涂,跟宗派势力联系在一起,跟贿买选票联系在一起,败坏了民主政治的名声,最后让人觉得民主政治还是不符合我们的国情。又比如警察的任务就是服从命令,在哪一个国家都是这样的,他服从民主原则是在他按照法律办事的前提下,但现在连警务都开始跟民主政治过度联系在一起了。也就是说在最不应该或者最难以搞民主化的地方,民主化的口号喊得最响亮。所以我非常担心被扭曲了民主的概念与法治秩序的建构以及政治体制改革联系在一起。

3.法治先于民主的命题

从中国的问题和国情出发,如果中国真要推行民主化,需要准备什么样的前提条件?我认为最根本的还是法治。当人们连规则都不能遵守的时候,怎么可能有健全的民主?!因为民主是一个涉及到谁来统治的问题,是一个更难的问题;而法治是属于统治者能否也遵守已经制定的规则的问题,所以法治原则理应比较容易为当局所接受,民主正是按照游戏规则进行政治妥协的艺术。法治原则对于民众来说也理应更容易接受。因为法律把民众能够享有的权利规定得清清楚楚,民众就知道怎么安全地生活,碰到了问题后,找谁寻求一个说法。只有法治才能矫正事实上存在的力量对比关系,严格推行法治是有利于弱势群体的。即使法律规定不太完备,但只要这个规则是明确的,大家都服从这个规则,老百姓就比较能安心服气,逐步改进法律的空间也可以不断开拓。因此,遵不遵守规则是国家权力合理化的第一步,没有这一步谈何民主,这样咸与守法的状态既对统治者有利,也对民众有利。这是最容易达成共识的地方,如果连这一块都达不成共识,中国还是暂缓唱什么“民主”高调为好。我国现阶段法律制度还不完备,民主选举一旦出现类似2000年小布什与戈尔那样的选举对峙时,肯定会出大问题,因为我们没有制度性手段,化解危机。在美国,选举势均力敌,甚至被怀疑有点猫腻,只要联邦最高法院的法官出来一说话,就都安静了。我们没有这样一锤定音的制度安排。所以采取运动方式执法,如果在有限范围内尚可,一旦全面铺开,就会非常危险。尤其在社会转型期,很难控制局面。正如李光耀曾经说过的那样,民众的情绪可不想自来水龙头的流量,想打开就打开,相关上就关上。我说的话虽然有点不讨好,但我不得不说,这就是学者的责任。学者不应该仅仅跟着官方或者群众舆论走,附和世风,他应该具有冷静的批判理性,要做社会的大脑而不是尾巴。

我认为,中国目前的发展战略应该是法治先于民主。制度条件好了,民主才能真正推进,才能使社会转型实现软着陆。政治改革如何软着陆,这是我们必须冷静考虑的问题。但遗憾的是,在中国,民主的口号往往不断地压倒法治的口号。二十世纪初期也是如此。梁启超与大家争论君主立宪的问题,大家觉得这个学贯东西的梁启超怎么如此保守,还维护一个清朝的小皇帝。但他认为当时的中国不适宜马上激进地跳到共和制阶段,应该推行君主立宪,这样才能实现社会转型;如果大家不听劝告,非要走共和制,那也可以,但只要走出这一步,就千万别退回去,一定要走到底。纵观历史的演变,就像梁启超所预言的一样,中国虽然建立了亚洲第一个共和制政府,但很快就失败了,碰到整合困境。为了整合,人们选择从共和制退回帝制的下策。但遭到激烈的抵抗,然后又折返了回来。几经反复,天下大乱,演变成一个军阀混战割据的局面。

二、被误导的民主化将事与愿违

(一)民粹主义的怪圈

为什么中国在当时那么急于推行共和、民主?这种选择其实也有一定的历史必然性。在我们的文化传统中,确实存在大量的民粹主义、民本主义、民族主义、民生主义元素,容易与民主主义鱼目混珠。由于中国幅员辽阔,使得官僚机构经常鞭长莫及,只能采取在相当程度上进行间接治理。这样做必然导致规范执行的多元化,形成尊重民俗、法律秩序不强求统一的观念。尽管中国成文法的历史很长,但法律手段一直被认为是一种次善的选择,不得已的选择。所以,法律在国家权力结构中始终被边缘化。我国在二十世纪初从西方导入现代法治理念,但老百姓并没有真正接受它,而各方“诸侯”拥兵自重,更使得法律变成一纸公文。在这样的情况下,势力比法理更有影响。而为了造势,各种政治集团和割据政权都倾向于直接诉诸民众、阶级以及舆论界的支持。直到今天,老百姓碰到侵权问题也不太利用法律手段,要么找市长,要么找记者,说明法律手段依然是软弱无力的。人们更强调民主而不是法治,也是因为民粹主义色彩很浓的民主口号比较容易引起共鸣和力量对比关系的变化,比较有实效性。

民粹主义风气蔓延的结果,政治缺乏稳定性,而出于“维稳”的需要,不得不进一步迁就民粹主义诉求,造成大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决的事态。这里的问题很大。第一,我们的制度设计似乎是为了培养“刁民”。第二,闹了就解决问题,结果会产生新的不公平,因为守法的人得到的利益少,而违法的人、挑战法律权威的人最后得到的利益反倒更多,大家不服。所以中国特色社会主义法律体系建成后,固然还要进一步完善法律体系,但更最重要的是让这个法律体系产生效力,让它落实。在这个过程中,法院的权威性是非常关键的。可以说,没有法院的权威性,就不可能有法律体系的权威性。

(二)直接民主制的幻想

对于大国而言,直接民主制在很多情况下只是一种幻想。如法国大革命,直接民主制的倾向非常强烈,但最后导致了长时间的动乱。原来在路易十四的绝对统治之下,推行的是愚民政治,但之后突然放开搞民主,导致众愚政治之类不好的结果。当民主和舆论甚至流言蜚语结合在一起,就很容易情绪化,很容易助长民粹主义倾向。民主是个好东西,但只有当民主与法律程序结合在一起的时候,民主才真正成为一个好东西。在中国目前的转型期,特别需要防止被误导的民主化,这恰恰是在运动式执法中很容易出现的。而在误导人的民主口号被提出来后,法律人还很难辩驳,好像法律人搞专业化、精英化就是反民主的了。所以,我们一定要把民主和法治的关系辨析清楚。

三、三十年来法治论展开的逻辑关系

(一)法治展开的过程

当我们谈到法治的时候,要冷静地分析法治论展开的过程。1979年我国爆发人治与法治的大争论,当时有石破天惊之感。在“文化大革命”刚结束的背景下,法律面前人人平等、保障人格权等诉求很容易引起大家的共鸣,1981年基本是法治论占了上风。我们在谈法治的时候,这背后还是有不同观点的。一种是强调主观意志,另一种是强调客观法则。主观意志论的具体描述反映在苏维埃式的维辛斯基法学理论中,强调法律是统治阶级意志的表现。由于在当时情况下主观意志论导致了很多问题,为纠正这些问题,大家开始在科学认识、客观法则等方面来做文章。我们可以看到,在1980年代初期,强调客观法则是当时法学领域的一大特点,包括法治系统工程论的提出,包括从科学角度理解法律,这些主张都试图限制法律及其运用中的主观任意性。从主观意志论与客观法则论的互动中,我们可以看到,主观意志论又可以分为社会性和阶级性两个不同的解释。原来是反映统治阶级意志的表现,不能反映社会其他阶级、阶层、社会集团的利益,这样法律就有可能有偏颇。我们知道阶级司法是一个严重的问题,它会导致对法律公正性的怀疑,所以强调法律的社会性在当时是一大进步。而在客观法则论中,出现了“理性”的概念,过去我们往往强调的是法律是统治阶级意志实现的工具,强调的是阶级的利益动机而不是理性。在重视“理性”的地方,法律就开始现代化了。在这样的思想背景下,90年代之后先后出现了权利本位论、程序本位论以及司法改革运动、新宪政运动等等。以上就是理论与制度互动层面的变化。在这个过程中强调国际化与强调本土化这样两种立场之间的张力开始加强,造成法学界共识的破裂。强调本土化的倾向促进了对民间法的研究,以及对中国传统法律秩序进行重新解释。而强调国际化的倾向则主要体现为2004年公布的法治政府纲要。以上就是法治论在当代中国展开的基本脉络。

(二)法律的实施机制及其成本

中国特色的社会主义法律体系正是在这样思想脉络中逐步形成的。特别在改革开放时代,以吸引外资、导入市场经济竞争机制为动力,中国法治有了非常迅速的发展。法律体系一旦形成之后,我们就要特别强调实施的问题。法律条文如果束之高阁只是一纸空文,法治国家建设的关键在于如何实施法律。实施是一种机制,而这个机制需要有人来启动,有人来用它,法律才能活起来,法律是不会自动发生作用的。我们希望老百姓积极运用法律,有关职能部门也应该积极执行法律。尤其重要的是老百姓运用法律,这个是最根本的,学术上的术语叫法律动员。中国现在面临的问题是,老百姓进行法律动员的条件是否足够,是否有足够的激励机制。只有当老百姓拿法律来维护自身权利的时候,法律才会产生效力。只有当大家都在法律的框架中解决问题时,法律才有权威,国家才会长治久安。如果大家在法律之外寻求解决的途径,就会产生治理上的麻烦。

但现实的问题是,当老百姓诉诸法律手段时,一旦涉及行政权力,涉及到地方政府的利益,涉及强势群体时,法院就成了缩头乌龟。碰到棘手案件,法院往往让老百姓吃程序的闭门羹。这样一来二去,老百姓就想:找法院也没用,还不如上街闹。其实,程序的闭门羹是不应该随便给百姓吃的,法院是不宜拒绝审判的,否则法院的权威就很难树立起来。另一方面,如果到法院寻求救济的成本太高,需要耗费很多时间和金钱,老百姓也会嫌弃诉讼制度。如二审终审制看起来是一个很有效率的制度,但是我们有一个再审,会导致在法院终审判决做出之后,并没有既判力,会不断地被提出再审。诉讼过程一旦拖长,成本就增大了。对老百姓而言,这样的判决总是不确定的,他不知道判决最终是一个什么样的结果。这个通道一开,还加上信访制度,那么导致结果更加不确定。最后民众会觉得法律用起来太费事儿,还花钱。该用的时候,门被关了,即使门打开了,也没完没了,没准一辈子耗在里面,他就不会有积极性去动员法律。

(三)法院的中立性及其保障

我们的法院当然会有政治立场。任何国家的法院或多或少都会有的,要不然为什么美国的民主党、共和党要争着任命联邦最高法院的法官呢?但法官的政治立场还需要有前提,即必须在不违背法律的范围内,得受这个约束,这也是一种限制。为什么要有这种限制?因为法院的判断必须具有中立性。比如两口子吵架,总会找一个中立的第三方来判断,媳妇不会找婆婆来判断是非。因此法院的中立性应该是一个常识,如果法院不中立,无法建立权威性。

1.如何确保法院的中立性

任何人都有七情六欲、任何人都生活在社会之中,受制于社会的关系网,如何保持中立?我们可以看到司法的一系列制度就是为了保证法官的中立性。如法官的高收入保障,不会让他们为了一点蝇头小利而冒险。还要抵抗来自外界的压力和干扰。我也很高兴听到李院长说虹口法院的法官不太印名片,社交相对比较少,因此可以防止人情案。当然不是不要社交,如日本的法官社交太少了,与社会的正义感产生隔膜、疏离,也不好。但无论如何,法官与外部环境之间需要有一定的隔离层,让他能够养尊处优,能够无所顾虑。那么凭什么法官有这样的待遇?那是因为法官的学识高、取得资格要过五关斩六将、经历严格的遴选程序。这是合乎逻辑的,也是凭常识就能判断的。如果你要反对专业化的逻辑、反对司法独立的原则,必须拿出能够推翻常识的理由来说服我。审判独立在宪法和法律中都规定的,这是从1954年宪法就开始确立的原则。没有司法独立,怎么保证司法公正?如果谁都能影响法院的,法院就没办法严格按照法律来判断。我们必须让法官按照法律来判断,这是维护国家统一的需要。一个国家必须建立统一的法律共同体,法官必须忠实于国家统一的法律。如地方法官都只考虑地方的利益,除了最高人民法院之外所有的法院都是地方的法院,那就麻烦了,弄不好国家秩序就要分崩离析了。

2.约束法官裁量权——法律解释的共同体

如果法官裁量权过大,也有可能导致一些问题,这时加以限制是需要的。但舆论监督是一种妥当的限制方式吗?并不是说舆论监督不需要,但仅仅靠舆论监督行吗?内部监督够不够?如果这一切都不够,那就需要形成另一种机制,既让法官有裁量余地,又能防止这个裁量权被滥用。用孔子的话说,也是“随心所欲不逾矩”吧。这样的机制主要是法律推理以及法律解释学作业。我们看到美国联邦最高法院的法官确实有很大的裁量权,但这个裁量权不被质疑,没有听说多少对法官不公正的非议,这是因为法官在行使裁量权时必须按照法律的逻辑来推理、演绎。尽管主观上有价值判断,但你说的有道理,人家就服了。所以法律推理、法律解释以及相应的法律沟通共同体是必要的,这样才会导致标准的统一化。另外一个是制裁的手段,法律必须长出牙齿来。

四、作为规则体系的法

(一)正式规则与非正式规则

中国最常碰到的问题是正式规则与非正式规则的关系很特殊。这样两种规则之间的互动在任何一个社会都是存在的,美国也不例外。那么这两种规则的关系究竟应该如何处理?不同文化背景导致不一样的处理方式。日本的社会传统与中国比较接近,非正式规则很多,也受到重视。但与中国不同的是,如果法律上有明文规定,那么必须按法律办;法律没有明文规定,就看有没有先例,如果没有先例,再协商具体处理的方式方法。总之,非正式规则不能超越于法律或者说正式规则之上,这是他们最基本的行为方式。当然有时也容许例外和灵活性,但总的来说,正式规则与非正式规则的关系是必须有高下之分的。但在我们这里,两者的关系被颠倒了,即非正式规则往往压倒正式规则,潜规则也可以放在台面上,这是一个问题。

(二)规范效力的等级性和复合性

另一方面,涉及规范的效力等级。中国传统的法律体系与西方现代法律体系很不一样。这里有两个隐喻:金字塔和围棋。西方的法律体系是金字塔型的,有一个根本规范体现为宪法,宪法是具有最高效力的,然后基本法律,一般法律,具体规则,一层一层往下衍生。传统中国法律的制度设计不是一个金字塔,如中国《唐律疏义》所显示的模式,很典型地反映了我国法律体系的性质,看不出上、下位规范,是平面铺开的,也是可变的。又如清朝律令和条例,条例是对律令的具体适用,是针对特殊情形的,但到后期条例反倒比律令具有更强的效力。这说明在中国传统的中,所有法令条例都是皇帝意志的体现,无所谓高下,没有效力上的等级关系。另一方面中国社会是关系网络很强的社会,平面互动的色彩很浓,也很难形成金字塔式法律体系的观念。

(三)中国现行法律解释体系的批判性考察

现行的法律体系,尤其是在中国2000年《立法法》颁布实施后,基本是采取金字塔模式。尽管地方法规、行政法规之间的关系还是比较复杂。但是,不同等级、不同种类的规范的整合机制仍然保留了旧的特征,并不是法律解释学、法庭技术以及解释共同体来解决规范的矛盾和冲突。对于法律体系的实施,法律规范之间效力关系的处理上,解释是非常重要的。我国缺乏法律解释学的积淀,现行解释体制也存在严重的问题,这不利于法律实施。特别值得提出来的是:根据《立法法》的相关规定,中央政府部门的规章和地方政府的规章是同一效力的,在效力等级上是同一的。而考察一下中国的现实就会产生疑问:这条规定真的符合实际吗?中央部门规章与地方政府规章真有可能具有同等效力吗?这样疑问姑且存而不论,既然这两类规范具有同等效力,如果两者出现矛盾,适用哪个?当然规章只能作为审判的参考,而不能作为审判的根据,但如出现规范矛盾时该如何处理?

在现代法治国家,法官通过解释技术就可以处理这类问题。因为法院在规范问题上享有最终判断权。但按照我国现行解释体制,地方法院是无权对法律、法规、规章之间的矛盾或冲突进行审查和判断的,也无权通过解释来给出终局性决定。地方法院只能把问题报到最高法院,最高法院本身对这个问题也不能做出解释,必须报到国务院,由国务院做出解释、决定。在这里,我们可以看到,法律解释学没有多少意义了,法院的判断没有多少意义了。似乎法律解释的问题,都统统被转换成立法细则化的问题。法律适用过程中的解释一旦被重新嵌入立法过程,势必导致规范整合的周期变长,灵活性不够,法解释学也因而无法发达。今年春天,全国人大宣布我国法律体系已经形成,如果不加强法律解释的研究和技能培训,依然在立法细则化的逻辑中兜圈圈,那么刚形成的法律体系很快就会面临实施的困境。

五、确保法律的实施

要克服这样的困境,除了发展法律解释学,加强法院的解释功能外,还要进一步发挥私人在法律实施中的作用。法律实施仅靠职能部门是不够的,因为缺乏足够的动机和信息。私人不一样,自己有利益要维护,就有寻找说法的积极性。如果从调动私人用法维权的积极性的角度重新考虑制度设计的思路,那么法律实施的效果就会明显改进。

(一)加强当事人用法的动机

德国著名法学家耶林曾提出一句著名的口号:“为权利而斗争”。其目的就是通过私人的维权行为使法律落到实处、长出牙齿来。又如美国的侵权行为法,以倍增的赔偿金额作为诱因,促使当事人积极利用侵权法律来与不法行为作斗争。当然这里也存在一个问题,容易导致滥诉的偏颇。两害相权取其轻,滥诉与肆意违法相比较毕竟滥诉的危险性要小得多。当事人积极行使诉权的最大好处是促进法律的运作和实施。剩下的问题是怎样为当事人提供动员法律、运用法律的诱因、渠道以及必要的手段。我们不妨影响法律运用的各种因素进行一下分析,看看哪些因素促进个人守法用法,哪些因素则起到妨碍作用。

(二)应该增强法律的统一性

中国传统的法律体系呈现出复合结构的特征。所谓“情理法”,是将人情和天理这两个矛盾的东西也作为法律的构成因素,与国家的强制规范混杂在一起。在审判中一般法官会适当考虑情理的,但如果把情理也作为法律规范的构成,那就很不一样了。这是一种相反相成的结构,是矛盾的制度化。为什么中国法院做的判决经常有人来挑战?就是因为作为审判根据的规范包含内在矛盾,你适用这一方面的规范作为审判根据,他就拿另一方面的规范来挑战你。法律与情理、法律与政策,都存在着矛盾,导致诉讼无法按照一个统一的逻辑进行审理。那么规范之间发生矛盾后,如何化解这个矛盾?我曾经在论文中指出过,西方与中国制度设计完全不同。西方在政治上实行分权制衡,权力是分立的,但法律是统一的,具有整体性。所以三权分立不会导致三个政府,因为存在法律共同体。但中国的法律是多元的、分离的、甚至存在矛盾和冲突,最后要由政治权力来一锤定音。这就使得中国律师在碰到法律问题的对策也不一样。在西方各国,律师通过调查事实,通过法律解释,通过庭审辩论,来影响法官的心证,得出期待的结论。而中国律师在办理案件的过程中更倾向于不断向有关政府部门征求意见,了解行政首长的政策立场,甚至争取领导批条。他不得不这么做,否则就根本没有胜算。在这里可以推论,权力一元化是以规范的多元化为前提的,反过来,西方的三权分立是以由法律的一元化为前提的。为防止社会转型的扭曲,要摒弃“法律多元化,权力一元化”和“法律多元化,权力多元化”这样两种使法律无法产生实效的错误倾向。因此,法治必须先于民主,因为民主必定导致权力多元化,当法律多元化的现状没有改变时很可能造成灾难性后果。

(三)发挥律师制度的促进作用

在现实的社会条件中,中国律师业确实存在这样或那样的问题,特别是职业道德沦丧的问题很严重。但你不能因为律师个人的问题就否认律师制度的存在价值。律师这种角色之所以需要,因为他可以为法律的有效而公正的实施提供保障。律师有时让职能部门感到麻烦,但正是这样的麻烦有利于避免冤假错案,免得事后老是要来进行平反。所谓律师,就是要让他来给决策者挑毛病的。只有当制度和实践经得起横挑鼻子竖挑眼的检验,法律体系才会有真正的不可撼动的权威性。如果经不起律师挑毛病,说明制度设计上有问题,法官水平不够。无论律师怎么挑毛病,你法官都能一锤定音,这时法治才能真正建立起来。所以在这个意义上,能不能促使律师对法律话语表达和演绎,就是我们的法律体系能不能按照现代法治原则真正有效实施的一个重要方面。在西方,律师的职业价值是被承认的,它使法律不断查缺补漏、修复完善,对保证法律的权威性,防止法院误判,维护公民权利发挥着不可替代的作用。律师虽有盈利动机,但以维护正义为宗旨。因为律师受雇于当事人,为当事人说话办事,所以才能更充分地维护当事人的权利。当把事后有可能出现的问题都通过律师辩论事前看清楚了,法官才来做出判决,把事后的补救过程变成一个事先的推演过程,这有什么不好?与其事后纠正冤假错案,不如事前去预防它。因此,律师职业是必不可少的,否则我国法律体系就没法运作。

最后我还想强调一点,在社会转型期,我们不能采取法条主义的态度,仅用一个逻辑来理解中国法治秩序建构的复杂任务。我们需要多元的观点,需要复杂性系统的视角,需要从不同层面立体地认识中国的法律制度和审判实践,在新的时代背景下探讨法治范式的创新。当然多元不是大杂烩,怎么组合还需要制度设计,至于怎么组合,不是法院要解决的问题,而法学院的任务从此开始。谢谢大家!下面留点时间和各位法官进行进一步的交流互动。

李院长:季教授今天给我们带来了既有实际内容,又包含法理学、法社会学的讲座。我们法官在日常工作中偏重从规则上认识法治。通过讲座,我感觉到我们如果离开了从社会角度、政治角度、经济文化角度的考量,规则的适用也有可能偏离制定规则的目的,也就是说作为法官不能仅仅关注法律的工具理性,也需要关注其价值理性。下面请干警向季教授提问。
一问:季教授,基层法院直接面对群众的利益诉求和民意呼声,请问如何平衡好司法与民意之间的关系?谢谢!

答:首先,一个国家的法律、政府的命令以及法院的判决应是符合民意的,只有才会得到民众的支持,才有实效性。从法院的角度来看,尊重民意是对的,如果不顾社会舆论,判断就会与社会正义感发生背离。例如陪审制度,就是要使一般民众的意见在通过适当的方式、在一定程度上反映到案件的审理中来,使判决更好地贴近民众的正义观。但是,同时也要防止民意对审判产生直接的冲击,还要防止最为群众利益着想的审判结果却得不到民众理解的事态。法院对民意的尊重和考虑还是应该以法律为前提和归宿。法律如果真正反映了民意,严格适用法律就是尊重民意了。不能在重视民意的口号下,让法院与立法机关的角色混同起来,不能把法院推到政治判断的风口浪尖上。民意是可变的,因此立法也容易随之变化,这样不利于制度的稳定性和社会的可预测性。让法院独立,就是要避免法律关系多变的流弊,使法院更好地发挥维稳装置的作用。立法内容是多个利益集团博弈、妥协以及政治考量的结果,司法判断则仅从法律的连贯性、统一性、稳定性的角度来进行更慎重的推敲和整合。在这个意义上,法院或多或少具有保守性,是安定指向的,法院应该尽量不跟着民意后面走,不做政治性决断。

其次,虹口区的法院,解决的案件大都只涉及虹口区居民,或发生在虹口区的案件,听取的往往只是虹口区的民意。如果虹口法院不是严格按照法律进行审判,而以虹口区居民的意愿为行动指针,法院有这样的权力吗?法律体系岂不要分崩离析吗?在平衡司法与民意之间关系方面,还应该注意陪审制度的精致设计。说它虚伪也罢,巧妙也罢,这样的制度设计把事实判断这个风险性很大的问题留给了陪审员,法官只管法律判断。把举证责任这个最难的问题留给了双方当事人及其代理律师,法官只关心谁的主张和论证更有说服力。所以法官才有权威性、很少犯错误。如果法官随时随地按照民意判断,有可能导致所有的政治问题都会集中到法院,所有的社会矛盾也都会集中到法院。司法理应是最后一道防线,而不是救火的第一线。

尊重民意是必要的,但不能让民意直接左右法院的判决。也就是说,假如法院认为法律是这样规定的,自信这样的判断是正确的,哪怕民意再汹涌也敢这么做,程序应该保护法官独立判断、自由心证,中国政府主权者也应该保护我。如果不保护我,法院只能推卸责任。据说调解是反映民意的一种方式,当然不无道理,但考察一下现实就会发现,其实成了大家推卸责任的手段。调解当然可以减轻法院的责任压力,因为调解是当事人同意的,无论对错,法院没有责任。这么说并不是要否定调解的价值。我早在1990年代初就指出,调解在社会转型期是必要的,因为在社会转型期,经常出现法律无法解决的新问题,无法简单地做出是非黑白的判断,所以需要调解。在法律没有规定的情况下,更需要调解。但是,如果过分夸大调解的意义,让调解泛化成包治百病的灵丹妙药,调解就会变质成推卸责任的借口。如果调解扩展到非常大的范围,会导致好不容建立起来的中国特色社会主义法律体系形同虚设。当事人都采取私了的解决方式还需要法律干什么?我们知道,在程序公正不能保障的情况下,调解也很容易取决于力量对比关系,所谓合意、同意都包含很多杂质,会与强制、压服纠缠不清。如果没有必要的制度条件作为公正的保证,很可能出现以调解之名行强制之实的局面,调解就可能失去本身的意义。

在我看来,民主涉及法律的政治目的,而司法只是法律适用的问题。在司法独立尚无保障的现阶段,我反对司法太积极,而宁可提倡司法消极主义。司法消极一点,司法独立太更有可能实现。司法独立了,国家权力的边际也就清楚了,责任所在也就清楚了。司法独立不会影响权力的集中,但可以防止权力的滥用,可以为强大的行政权力画一条底线,在限制权力的同时也增强权力的正当性。

第三,这么说并不意味着让法官奉行法条主义,墨守陈规。法律上有一定之规,而现实是千变万化的,两者之间必然会有矛盾。在社会大变革之际,如果严格按照法律去做,肯定难免刻舟求剑之讥,做出的判决也难免有点脱离社会现实的情况。这个道理我是理解和认同的。正因为如此,在二十世纪曾经出现世界规模的法律自由化运动。美国的法律现实主义,德国的自由法学,法国的科学法学、利益法学等等,这些思潮都是要打破法条主义的窠臼,容许法官考量不同的利益诉求,在适用法律上斟酌民意,具有一定的灵活性。我们承认灵活性是必要的,但是问题是怎么适当兼顾守法与灵活呢?法官完全自由判断,决定很容易失于不公。我们希望法官既能灵活地运用法律,但其行使裁量权的方式、范围、程度等是受限制的。怎样限制法官的裁量权?首先要做到程序公正。当事人在法律上地位平等,他们的法律武装也要尽量对等,享有同样的发言机会。其次,辩论也好判决也好都必须把理由说清楚,这意味着一种论证式对话,是在民主程序中进行的合理化过程。法律推理是法律家的基本思维方式,有利于限制裁量权的任意性。还有法律人的解释共同体,确保对裁量权进行互相监督。所以,司法独立的制度安排本来就包含了限制裁量权的契机的。如果我们把这些制度安排都打乱了,让法官与民意直接对话,直接反应民意,直接接受民意的监督,这时候很有可能出现群众的偏好左右法院的判决的事态。如果法院的依法判决不为群众所理解,你又希望判决符合民意,有人登高一呼,大家对这样的判决满不满意?群众都说不满意,那你怎么办?而民意不是法律,民意是变易不居的,也是可以操作的,没有办法以稳定的形态反映到判决中。总之,我们承认根据事实做出法律判断是必要的,但如果没有适当的限制,会流于任意化。如果审判直接与民意短路结合,那么判决会非常没有确定性。

李院长:季教授讲在权力边界清晰地情况下,适度的能动还是可以的,在不清晰的情况下,过度的能动可能反而是不利的。
二问:季教授,我有两个问题,第一、在社会转型期,提倡法院要积极回应人民的需求,比如送法下乡、送法进社区等活动,您是如何看待法院强调司法服务和能动司法的?第二个问题,如何看待法官精英化的问题。谢谢!

答:我们要看到过去司法改革片面强调法律的强制性和专业性,忽视了审判正当化的配套制度条件,法律知识和法律意识的熏陶也还不太充分,导致老百姓无法理解。另一点,由于各种原因,民众不太积极利用法律制度,所以我们要主动送法下乡进社区,要把法律服务送到民众当中。实际是一种当群众不动员法律的时候,法律反过来动员群众的情况。这里首先涉及的问题应该使靠送法下乡能否解决法律动员不足,能否真正满足群众的需要。其次是法官精英化在中国的社会背景是否必要而且可能,与民主参与的关系如何妥善处理。

现在的送法下乡,法院主动深入社区、重视舆论反应的方法,并不是偶然的。我们冷静地来看,法制现代化过程如同哈贝马斯所说的那样具有生活世界殖民地化的侧面,所以难免遭到来自社会的反弹。例如拿破仑法典颁布后,并不是马上就被社会所接受的。当时法国巴黎高等法院的审判长马尼奥法官就是鉴于拿破仑法典与社会的隔膜,抛开法典直接按照民意来判案。他的基本原则是锄强扶弱,特别受到基层民众在舆论上的好评。当时马尼奥法外断案的判例是很著名的,但犹如昙花一现,现在还有谁记得马尼奥这样一个人?还有谁给予他很高的评价?在社会转型的某一时期可能需要这样一个人,但是从制度演进的长期历程来看,长期的、普遍的法理更有生命力。

现在法院特别强调的司法能动性,主要是积极地深入到社区中去,动员群众;第二是要显示法院的价值,显示它能为社会经济发展保驾护航的目的;在这背后可以发现一个问题,就是缺乏功能分化的观念,什么都是多功能的。其实法院没有必要去跟人大代表比提案数量,没有必要跟各级政府部门比经济政绩,没有必要跟企业比创收金额,没有必要跟律师比对当事人的法律服务态度。否则,越搞这类“能动”,就越越不像个法院,就会成为“四不像”,得不到社会认同。

目前全国法院有23万法官,还有陪审员等,我们的队伍已相当庞大了。这就涉及精英化路线的是非以及能否走得通的问题。精英化问题的实质是要使得法律体系有一个最终决断者,不能让法律议论没完没了。如我们的信访工作,就是没完没了,长拖不决,难以让信访人信服。法官的精英化,就是要让一群有足够的学识和权威性的法官,能够做出终局性判断,能一锤定音。目前我国的法律解释体系是循环的,判决没有既判力,法院没有终局性判断权。当司法解释与行政解释冲突的时候,现代法治国家的原则是司法解释具有优越性,但我们的法院现在没有。比如,最高法院做出来的终审判决,这个够权威吧,但还允许最高检察院提出异议,即使最高检察院认可了,信访这条路还是没堵住,并且是由信访局的一般工作人员来具体承办,而信访人员有可能是刚刚毕业的法学本科生。试想一个经过多级法院审理、大法官判决的案件最终决定还要让一个刚毕业的本科生来处理,这样一来,司法考试的资格认定、大法官的素质标准等等都失去意义了。这是极大的资源浪费。

那么凭什么要让法院来做出法律的终局性判断?施密特就主张共和国总统比法官更适合扮演宪法守护神的角色。在行政权优势的地方,行政官员很优秀,为什么他们不能一锤定音?归根结底,是因为法院最具有中立性。无论是总统,还是代议机构,或者行政官员,都不如法官超然度外,找来找去,看来看去,只有法院适合在法律问题上做出终局判断。我们假定,按照这个制度逻辑来要求法官:第一,他不太受一时一地的利益或者舆论所左右,不必按照不同压力集团的诉求去做;第二,必须根据法律解释学的原理和技能,从容不迫地做出判断,比较冷静,不会头脑发热,做出来的解释是符合法理的。这就提出了很高的资格要求。那么如此真正有资格的人是怎么产生的?这就是我们所说的专业化、精英化的路径。专业化、精英化以后,人员精简了,反过来待遇提高了,司法腐败就不太容易产生了。判决理由公开,信息都在网上,可以被反复监督,腐败也很难产生了。这样的话,法院的威信自然就能树立起来。就如美国17世纪的判例,到现在的那么多法学家还在挑刺,可是挑不出来毛病来,这个威信就自然而然地确立了,国家的法律体系的权威也就确立了。所以说,没有法院的权威就没有我们国家社会主义法律体系的权威!

李院长:各位法官、各位同志,今天的讲座,是在我们国家历史上第一次宣告中国特色社会主义法律体系形成的背景下进行,非常有意义。我相信通过今天的讲座可以促使我们在更广泛的领域,更深刻的层面来探究法治的本质精神,来思考法治的人文含义,最后我们对季教授的精彩演讲表示衷心感谢,也感谢法学会组织这次活动使我们受益匪浅。
讲座到此结束。