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世行营商环境排名问卷,中国如何挽回冤枉失分?

2018-05-27 12:22:56 字体:

世行2018年全球营商环境排名,在十大领域之一的保护中小投资者板块,我国仅得分48.33分(排名第119位),而哈萨克斯坦得分85分。我国还大大落后于同属金砖国家的印度(第4位)、巴西(第43位)、俄罗斯(第51位)……问题出在,我国律师等专业人士在回答问卷时,缺乏必要的耐心与专业水准,出现了大量的误判错答,导致中国大量冤枉失分。希望受访者在答卷时,不要敷衍应付,而要多一些家国情怀,多一份社会责任。须知,你多一份耐心,中国就多一次机会……

法律政策感知度,影响着营商环境排名

2018327日,财政部与世界银行集团主办的优化营商环境的国际经验及对中国的启示研讨会在上海举行。世行首席执行官克里斯塔利娜·格奥尔基耶娃(Kristalina Georgieva)在致辞中称,政府采取的改善营商环境措施,如果没有被企业感知到,那就基本是徒劳无功,在营商环境排名中仍然无法得分。

是的,春江水暖鸭先知。营商环境是好是坏,最直接的感知者当属市场人士,它们是中小企业、律师事务所、会计师事务所、建筑师事务所、报关公司等,他们也正是世行调查问卷发放的对象。政府必须习惯于从他们的角度来考虑问题。营商环境的改善,不可能是政府自导自演的独角戏。因而,对于每个经济体而言,改善营商环境的种种举措,必须以通俗易懂的方式为营商人士所知。企业的感受度,直接决定了营商环境的排名。

媒体对世行营商环境的相关报道,已呈铺天盖地之势。据世行提供的信息,世行报告披露后,短短一周之内就获得了7000多家媒体的引用,以及同期将近40000次的下载……

然而,媒体关注的焦点在于各经济体的排名位序,对于世行指标、特别是作为支撑的法律法规或规范性文件的要求,却不够专业,或者欠缺热情,以至于报道虽然纷繁,但营商人士从中获知的有效信息,却极为匮乏。

在中国,保护中小投资者即属被误读误解因而得分显著低于应得分值的领域。

我国“保护中小投资者”排名之低令人费解

作为世行评估的十大领域之一,保护中小投资者主要通过评价信息披露透明程度、公司透明度指数、董事责任程度、股东权利指数、诉讼便利度、所有权和管理控制指数等6个子指标,衡量上市公司中小投资者权益的保障程度。根据世行报告,我国2018年该领域仅得48.33分(排名第119位),不仅低于亚太平均水平,甚至远逊于同为金砖国家的印度(单项排名全球第4位)、巴西(第43位)、俄罗斯(第51位)。此项指标全球最佳的经济体为哈萨克斯坦,得分85分。我国在董事责任程度指数、所有权和管理控制指数、股东权利指数等三个满分均为10分的单项中,仅仅分别为1分、2分和3分,得分之低,实在是难以想象。

同属于金砖国家,中国与印度、巴西、俄罗斯相比,在中小投资者保护方面,真的有如此大的差距吗?328日,笔者与负责中国营商环境评估的世行高级经济学家、马钦博士(Marcin Priatkowski)沟通时指出,中国存在大量被误判而失分的情形,马钦一开始并不相信,说受访者都是trained lawyers(资深律师),不可能犯这种错误。笔者称,的确,他们都是专家,但商业律师通常太忙,缺乏耐心仔细审读题目,或许也没有时间去体系性地理解规则。通过大量个例的列举,马钦初步相信了我们的判断。

事实上,正本清源,正确解读规则,已然成为时下急需。

正确理解公司类型及规则体系

世行问卷将公司分为两种类型:其一,在某些场景中,问卷假设买方是一家形式为private limited companies或具有同等功能的实体,该公司的股票无法在证券交易所上市交易。其二,在某些场景中,问卷假设买方是一家publicly traded listed corporation或具有同等功能的实体,发行的股票能够公开交易,上市地点是受访者所在国家最大的证券交易所。

对于这一问题,许多受访者直接将“Private limited companies”理解为私人有限公司,这实在是望文生义,无论是私人还是有限都不准确。事实上,在中国语境下,应作以下两层理解:其一,“private”是相对于“public”而言的,后者是指承担公共管理职能的企业,如上海的申通公司,承担的是公共运输和管理职能,故而“private”宜理解为非公共的,或者非国有的。其二,“limited companies”,在中国语境下,宜理解为有限责任公司或者非上市股份有限公司。故而,全面的理解应当为非国有的有限责任公司,或者非国有的非上市股份有限公司。这样就和我国公司法关于公司类型的划分相一致,受访者答题时,就不会遗漏我国公司法关于非上市股份有限公司的诸多规定。

关于保护中小投资者的规则,有些受访者将其狭义地理解为人大制定的法律。事实上,我们拥有一套多层级的规则体系,包括法律、行政法规、司法解释(如最高法院关于公司法的四个司法解释)、部门规章(特别是证监会规章)、地方性法规、地方政府规章、各层级政府发布的规范性文件、以及交易所的业务规则等。另外,特别值得注意的是,在我国,证监会发布的一些规范性文件,虽冠以指引”“意见之名,但对所有上市公司具有约束力,监管部门可据此实施监管。

在针对上市公司的部分,世行问卷假设的问题如下:

詹姆斯先生持有买方60%的股份,该公司的董事会共有5名成员。除了詹姆斯本身为董事会成员之外,另有两名成员由其任命。詹姆斯既不是公司的首席执行官,也不是董事长。詹姆斯先生持有卖方90%的股权。卖方经营连锁零售店。由于财务压力,卖方关闭了大量门店,并闲置了许多卡车。詹姆斯先生提议,由买方购买卖方未使用过的卡车。买方同意并达成交易。该交易得到了各方的批准,且所有强制披露的信息均得到公开。买方向卖方支付现金以获得卡车,金额为买方资产的10%。该交易是买方日常经营过程中的一部分,并未超越权限。(也就是说,并未在买方的权力或授权范围之外)。之后,发现卡车的交易价格超过了市场价格。因此,该交易对买方造成了损害。买方股东想要针对詹姆斯先生和所有投票支持交易的董事会成员提起诉讼。

这是个典型的关联交易案件,以下所有问题,均以上述案例为基础。在世行2018年的营商环境评估中,我国有相当部分遭到误答误判,从而导致丢分。一部分原因在于受访者不熟悉国内规则,另一部分原因则在于,世行专家对我国法律存在误解。

董事责任程度指数”出现哪些误答误判?

二级指标董事责任程度指数考察的是经济体中董事责任的大小,以及对董事问责的便利程度。获肯定回答者,方能得分。

【世行问题之一】股东原告是否能够因此项交易给公司带来的损害,追究詹姆士责任?

【世行问题之二】股东原告是否能够因此项交易给公司带来的损害,追究批准主体(首席执行官、董事会成员或监事会成员)的责任?

【世行问题之三】在股东原告成功地实现了权利要求的情况下,詹姆士是否要为给公司造成的损害负赔偿责任?

【世行问题之四】在股东原告成功地实现了权利要求的情况下,詹姆士是否要退还从交易中获得的收益?

以上四题共6分,中方尽失,事实上均应得分。

针对问题一,世行认为,《公司法》第112条规定经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。因而,即使董事会决议给公司造成损失,只要董事个人表明了异议并且被记录在案,就可以免责。

事实上,世行只知其一,不知其二,未对我国《公司法》进行体系性理解,从而导致误判。在这笔交易中,詹姆士在买卖双方均属于控股股东,属于典型的关联人。而我国《公司法》对于关联人规定了加重责任。该法第21条规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。也就是说,即便詹姆士在买方公司的董事会决议上表示异议,但其本人属于买方的实际控制人(持有买方60%的股份,占有董事会5个席位中的3席),而且因为持有卖方90%的股份,而使其在这笔交易中获得了净收益,具体算法是:假定这笔交易使买方亏损10万元,则詹姆士在买方中受损6万(其持股60%),但在卖方中受益9万(其持股90%),这样,詹姆士的净收益为3万元。则根据《公司法》第21条,原告股东可以追究詹姆士的法律责任。

问题二是前一问题的延续,我国也应得分。因为《公司法》第149条明确规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。第152条则赋予股东直接诉权,即董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼,第151条还规定了股东派生诉权,无论是哪种情况,批准的主体均要承担责任。

问题三及问题四的答案不言自明,既然詹姆士败诉,原告的诉讼请求当然包括返还财产和赔偿损失,这也是其违背忠实义务所要承担的后果。

【世行问题之五】如果股东索赔成功,詹姆士是否会被取消资格或罚金并判刑入狱?

我国同样没有得分。

事实上,《上海证券交易所股票上市规则》第17.3规定,上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺,本所可以视情节轻重给予以下惩戒:……公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外,我国《刑法》第第169条之一背信损害上市公司罪规定,上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司,以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金……

由此可见,如果詹姆斯违法犯罪的事实成立,则将面临取消董事资格、罚款或者监禁的法律后果。我国应当得分。

【世行问题之六】在股东原告成功地实现了权利要求的情况下,法院是否能够宣布交易无效?

此题的题设是,关联交易已经被认定违法,故做出该交易决定的买方决议当属违法决议。因而,根据我国公司法第22条第1款规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。退一步而言,即便该决议并不违法,只是违背了公司章程,根据公司法第22条第2款的规定,股东也可自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。此题我国应当得分。

股东诉讼便利度指数”出现哪些误答误判?

二级指标股东诉讼便利度指数衡量的是股东实现其权利救济的便利程度,既涉及实体法,也涉及程序法内容。同样存在误答误判的情形。

【世行问题之七】在案件审理过程中,原告能否从被告和证人处获得任何文件?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔20155号)第112条:书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

也就是说,股东原告可以经申请,从被告和证人处获得对方控制下的文件。此题我国应当得分。

【世行问题之八】原告是否可以向公司追讨其法律费用?

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(法释〔201716号)第26条规定,股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。此题我国应当得分。

股东权利指数”出现哪些误答误判?

【世行问题之九】出售买方51%及以上的资产,是否需要股东同意?

同样,获肯定回答者得分。很遗憾,中国再次失分。

世行对此的解释是,中国《公司法》第104条规定,本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。因此,重大资产的转让是否须经股东会决议,取决于章程的自主选择。

事实上,这是世行对我国《公司法》的又一次误解。我国《公司法》第121条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。从法条适用角度分析,第104条为一般法则,而第121条则为特殊法则,特别法则优先于普通法则,世行假设中的买方公司是上市公司,必须强制适用公司法第121条。另外,《上海证券交易所股票上市规则》9.3条规定,上市公司发生的交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上的,应当提交股东大会审议。因而,无论是从法律,还是从交易所的业务规则来看,我国都应当得分。

【世行问题之十】每次买方在发行新股时,是否均须征得股东的同意?

此题考察的是公司增发新的程序,我国同样冤枉失分。

我国公司法第37条规定,股东会行使下列职权:……对公司增加或者减少注册资本作出决议;第99条规定,本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。也就是说,股份有限公司发行新股,自然须经股东大会决议。另外,证监会制定的《首次公开发行股票并上市管理办法》第31条规定,发行人董事会应当依法就本次股票发行的具体方案、本次募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议,并提请股东大会批准。证监会制定的《上市公司证券发行管理办法》第40条规定:上市公司申请发行证券,董事会应当依法就下列事项作出决议,并提请股东大会批准。因而,法律和证监会规章对此一问题的规定相当明确,我国应当得分。

【世行问题之十一】股权内容的变更,是否只有在征得该类股东的同意后才能生效?(英文原文为Are changes to the rights of a class of shares only possible if the holders of the affected shares approve?

遗憾的是,国内流行、甚至国家某部委采用的译本却是,更改股票所附股权时,是否只需要征得该种股票持有人的同意?寥寥几字之差,已从必要条件被误译为充分条件,语义判若鸿沟。

此题是关于类别股权保护的问题,世行未给中国得分,同样属于误判。

我国《公司法》第131条规定,国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。在实践中,我国股份仅有普通股与优先股两种类型。对于优先股,《国务院关于开展优先股试点的指导意见》规定,修改公司章程中与优先股相关的内容……除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外,还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。因而,我国的相关规定已经充分关注了类别股股东的权利,此题应当得分。

所有权和管理控制指数”出现哪些误答误判?

【世行问题之十二】股东是否能够在董事会成员任期届满之前无理由撤销其成员资格?

回答能够无理由撤销,则得分,但我国却再次失分。

事实上,无论是我国《公司法》还是证监会的规章、交易所上市规则,抑或任何规范性文件,都从不禁止股东无理由撤销董事会的成员资格。其法理基础在于,关于董事是否适格,股东自然有最好的判断,法律没有必要、也不适合做强制性安排,这属于典型的公司自治范畴,需不需要理由,股东自有打算。因而,我国《公司法》第37条、第99条均规定,股东会有权选举和更换董事……”但并没有对更换董事的事由与情形做出进一步规定。法院的裁判立场也提供了支撑,上海市第二中级人民法院裁决的李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案(最高人民法院2016年指导性案例10号),即肯认了股东的此一权利。

【世行问题之十三】买方是否必须在股息宣布日后的法定最长期限内向股东分红?

请注意,世行问题的原文是“Must Buyer pay declared dividends within a maximum period set by law?”此题再次因为受访者误答而使中国失分。

受访者或许忽略了两点:其一,题设是,股东大会已经做出了分红的决议(declared dividends);其二,这里所称的“law”,如前所述,应当理解为具有普遍适用性与反复适用性的一切规则,而不仅限于全国人大制定的法律。中国证监会制定的《上市公司章程指引(2016年修订)》第154条规定,公司股东大会对利润分配方案作出决议后,公司董事会须在股东大会召开后2个月内完成股利的派发事项。《上海证券交易所股票上市规则》第11.4.5条规定,上市公司应当在股东大会审议通过方案后两个月内,完成利润分配事宜。相应地,我国《公司法》司法解释四第14条规定,股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议,请求公司分配利润……法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

【世行问题之十四】董事会是否必须有一个独立的审计委员会,董事会成员不能成为该委员会成员?

《上市公司治理准则》(证监发〔20021号)第52条规定,上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成,其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人,审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。

根据《上市公司治理准则》第52条规定,上市公司可以设立审计专门委员会,但实际操作中,目前所有上市公司均设立了以独立董事占多数的审计委员会。故而,此问题虽然可能无法得满分,但至少应当争取得分。

【世行问题之十五】假设买方是一家有限责任公司,是否存在解决股东之间异议的机制?

我国《公司法》第39条规定了股东会的定期会议和临时会议,通过多数决来解决股东意见的分歧;第74条规定了股东的异议回购请求权,即在股东会上对决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权;第182条规定了公司的司法解散,即公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。这些,均为股东之间异议的解决方式。此题我国应当得分。

顺便提及,在另一领域“办理破产”(Resolving Insolvency)中,也有两大可以争取的得分点:

【世行问题之十六】破产制度框架是否赋予破产程序启动后的债权以优先地位?(英文原文为Does the insolvency framework assign priority to post-commencement credit?

如果有优先地位,我国即可得分。

我国《破产法》第75条规定,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。第42条第4项规定,人民法院受理破产申请后,为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务,为共益债务。第43条规定,破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。举例而言,某企业进入破产程序后,为继续营业而向银行借款10万元,即便这笔债务没有设定担保,但由于它为所有债权人利益而担负的,构成企业的共益债务,可随时清偿,也就是获得了优先地位。因而,从体系解释看,本题我国应当得分。

【世行问题之十七】破产制度框架是否明确要求要由债权人(由债权人会议做出决定或者由债权人委员会作出决定)批准,债务人才能在破产程序过程中出售重大资产?

就法理而言,公司进入破产程序后,为避免股东的道德风险(股东在公司中的剩余财产为零,如果由他们来决策,无疑是拿债权人财产来冒险,会激发赌徒心理),债权人会议取代了股东大会,行使重大决策权,这当然包括公司出售重大资产的权利。因而,我国《破产法》第61条规定,债权人会议行使的职权包括通过债务人财产的管理方案,而出售重大资产当然属于其中一项内容,也就是说,由破产管理人提供方案,债权人会议做决定。另外,根据我国《破产法》第68条的规定,债权人会议也可以将该项权利委托债权人委员会。无论属于何种情形,中国都应当得分。

提升中国的全球营商环境排名,功在当代,利在千秋!受访者多一份耐心,中国就多一次机会!

(作者为上海市政府法制办副主任、法学教授)