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我国代孕合法化的原则与建议*

2018-06-06 13:28:29 字体:

伴随着现代医学技术进步和社会发展而产生的代孕,在为不孕不育妇女及其家庭带来希望之同时,也催生了一些负面效应。那么这把双刃剑是应该封藏起来避其锋芒,还是可以舞动起来为人类造福?显然,我们不能把婴儿和洗澡水一起泼出去,强行禁止一切代孕并不是解决问题的根本办法。笔者认为,完全禁止代孕,采取“一刀切”的做法是不科学的。

一、我国代孕合法化的原则与策略

(一)以人为本,适当放开

在我国,代孕的存在和发展有着现实的社会需求与基础。不仅有因子宫疾病等病理原因不能妊娠患者的需求,也有生育政策补救的因素。完全禁止代孕的结果是“禁而不止”。所以,应当以人为本,适当放开代孕,切实解决民众盼望的有关民生问题,提高相关民众的获得感和幸福感。

(二)选择开放,分类规范

以人为本,适当放开代孕,并不是完全放开代孕。商业性代孕、自然方式授精代孕就应当禁止。应当合理、谨慎地确立有条件地开放代孕的法律法规,既要考虑代孕的社会需求,又要防止代孕技术的滥用以及由此产生不良的社会后果。

(三)循序渐进,逐步完善

代孕合法化的步伐不能急于求成、一步到位。从适应我国国情的法律视角出发,当下的代孕合法化应当遵循尽量减少争议,稳定社会环境,循序渐进的原则。应当分类型、分地区、分时段展开。可以先选择在经济发达、医疗先进、观念开放的地区进行试点,积累经验,然后逐步推广。

二、我国代孕合法化的思路

首先,加强代孕生殖的基础理论问题研究,形成基本共识。代孕生殖的立法问题是一个十分复杂和慎重的问题,目前我国的社会学界、医学界和法学界对此研究还比较薄弱,对于代孕生殖的法律属性与权利归属都缺乏深入的认识。代孕生殖的适用标准及范围是什么?脱离人体的精子及受精卵等是法律主体还是法律客体?能否适用物权法的规则进行调整?代孕生殖立法的伦理依据何在?等等,诸如此类问题存在多种学说争论,在理论上都没有得到充分的回应。理论研究的缺失,导致关于代孕生殖立法缺乏理论基础,造成立法存在严重的局限性。有关的专家学者应该以发展的角度看待代孕生殖立法的问题,借鉴国外的相关成果,结合中国的实际情况,针对有关的问题进行积极的研究和论证,以期尽快达成共识,为制定代孕生殖法奠定理论基础。

其次,进行广泛的、客观的、科学的关于代孕乃至人工辅助生殖的民意调查。我们的法律是为广大人民利益服务的,因此,在立法之前必须听取中国各阶层民众的心声,了解他们的真实想法。同时加强宣传教育,提高人们对代孕生殖的认识,明确其目的和价值。只有客观科学地调查统计,并在全社会公开讨论其利弊,才能得出真实的结果,为代孕生殖立法提供可靠的依据。

第三,应当尽早制定颁布有关代孕生殖的法律制度。现在国内关于代孕生殖技术的法律规范,只有原卫生部在2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生育技术规范》。这两个部门规章十多年来在规范人工辅助生殖技术的运用和促进其发展方面发挥了应有的作用,然而,它们也存在着严重的缺陷:其一,立法层次较低,仅为部门规章,效力级别低;其二,适用对象局限,仅适用于卫生部门下属的医疗机构、科研院所等单位及其医疗工作人员,对广大民众的规范力有限;其三,规范事项不足,缺乏对代孕生殖的法律属性与权利归属的明确定位。代孕生殖技术关乎到众多民众的生殖需求,因此有必要制定相应的代孕生殖法律制度。

三、代孕分类与我国代孕合法化的具体建议

依据不同的标准,我们可以对代孕作不同的分类。根据代孕者、委托夫妻与婴儿之间的基因关系,代孕可以分为两大类:妊娠代孕和基因型代孕。根据委托方夫妻向代孕者支付费用情况及代孕者的主要目的,代孕又可以分为两大类:商业性代孕和非商业性代孕。根据代孕者不同受孕方式,代孕又可以分为两类:自然方式授精代孕和体外授精代孕。

笔者认为对于代孕应该选择开放,分类规范。具体建议如下:1.明令禁止实施商业性代孕、自然方式授精代孕;2.不宜开展捐胚代孕;3.谨慎开展基因型代孕;4.由委托方丈夫供精、妻子供卵而实施的妊娠代孕可以优先合法化;5.由委托方丈夫供精或妻子供卵、第三人供卵或供精而实施的妊娠代孕可以循序渐进,稳步推进合法化;6.提倡利他代孕,允许合理补偿代孕。

四、代孕法律涵义之界定

由于代孕问题的复杂性、模糊性,致使人们很难精确地给代孕作出一个统一完整的界定。笔者认为,人类的观念在不断地更新、演进,故而顺应时代发展、科技进步而出现的代孕本身也应是一个不断发展变化着的概念。从适应我国国情的法律视角出发,当下的代孕界定应当符合我国目前宜采取的代孕政策和立法需求,应当遵循循序渐进、尽量减少争议、稳定社会环境的原则,因而,代孕应当具有以下特有属性:

(一)代孕委托方的资格

代孕的委托方必须是合法夫妻,且妻子由于某种疾病(子宫疾病等)不能或不宜怀孕生子。其他诸如单身未婚成年人以及本身具有生育能力,而利用自己的财富,将孕育生命过程中所经历的肉体上的痛苦转嫁到其他妇女身上的某些女性等都不是适格的代孕委托方。

(二)代孕委托方与婴儿之间的基因关系

代孕者只承担生命孕育过程,与所生婴儿不存在基因关系,而委托方夫妻至少有一方要与所生婴儿有基因关系。这里既不允许捐胚代孕,也排除基因型代孕。

(三)实施代孕的目的

实施代孕的首要目的必须是为解决委托方妻子不能或不宜妊娠的困境。要禁止商业性代孕。

(四)代孕者受孕方式

必须采用人工辅助生殖技术使代孕者受孕。要禁止自然方式授精代孕。

(五)代孕协议

代孕的委托方与代孕者必须签订代孕协议。代孕不是一朝一夕的事情,而且还存在着许多风险和利益,诸如基因问题、代孕者身体健康问题、胎儿安全问题、婴儿亲权问题、合理费用问题,等等,因此,代孕的委托方必须与代孕者签订代孕协议,且经公证机构公证或有关机构见证。在英国,代孕协议即便不是具有法律约束力的合同,也是代孕关系的证明。

(六)代孕的性质

代孕是一种医疗行为,也是一种民事法律行为。代孕主要解决女性因种种原因不能亲自怀孕的问题,这是治病救人,是一种医疗行为;同时,代孕者接受委托方的委托,为他人怀孕生子,让不孕妇女实现了生育权,实现了做母亲的权利,因而也是一种民事法律行为。

概而言之,当下,代孕之法律涵义是指根据委托协议,采用人工辅助生殖技术将适格委托方夫妻的精子和卵子,或夫之精子和第三人之卵子,或妻之卵子和第三人之精子在体外结合,然后将形成的受精卵或胚胎植入代孕者子宫内,在怀孕生产后,由委托方夫妻以法定父母的身份抚养子女的行为。

需要特别指出的是,当下我国法律宜开放的“代孕”,并非广义的“代孕”,不包括基因型代孕、商业性代孕、自然方式授精代孕。广义的“代孕”界定是“能指”;而此处的“代孕”的法律涵义之界定是“所指”。时代在发展,科技在进步,观念在转变。有些现在不宜合法化的,以后是否有可能被允许,比如,单身未婚成年人能否成为适格代孕委托方,基因型代孕是否可以有条件被允许等等。可以预见,随着社会的变迁、国情的变化以及道德伦理评价标准的进一步放宽,“代孕”的法律涵义“所指”也将会与时俱进。

*本文系2017年度上海市法学会重大课题《代孕的生命伦理与法律规制研究》阶段性成果。

**课题组组长:李惠,上海市法学会生命法研究会会长、上海政法学院教授;课题组成员:王康、李恒。