sis banner sls2
欢迎光临上海市法学会!   您是第位访客 今天是
标题 内容 作者
  • 财税法学研究会
  • 法理法史研究会
  • 法学教育研究会
  • 港澳台法律研究会
  • 国际法研究会
  • 海商法研究会
  • 金融法研究会
  • 禁毒法研究会
  • 经济法学研究会
  • 劳动法研究会
  • 民法研究会
  • 农村法制研究会
  • 商法学研究会
  • 社会治安综合治理研究会
  • 生命法研究会
  • 诉讼法研究会
  • 外国法与比较法研究会
  • 未成年人法研究会
  • 宪法学研究会
  • 消费者权益保护法研究会
  • 信息法律研究会
  • 刑法学研究会
  • 行政法学研究会
  • 银行法律实务研究中心
  • 知识产权法研究会
  • 仲裁法研究会
  • 反恐研究中心
  • 教育法学研究会
  • 航空法学研究会
  • 卫生法研究会
  • 立法学研究会
  • 法学期刊研究会
  • 法社会学研究会
  • 自贸区法治研究会
  • 竞争法研究会
  • 人民调解法治研究会
  • 欧盟法研究会
  • 海洋法治研究会
  • 破产法研究会
  • 财富管理法治研究中心
  • 法学翻译研究会
  • 慈善法治研究会
  • 司法研究会
  • 海关法研究会
  • 环境和资源保护法研究会
  • "一带一路"法律研究会
  • 案例法学研究会
  •       

临时仲裁制度创新的探索试验

2018-06-06 13:34:05 字体:

临时仲裁制度的创新是时代发展的潮流,是“一带一路”倡议下建立国际争端解决中心迈出的重要一步,也是自由贸易试验区在制度创新上的大胆尝试。而将“临时仲裁”制度引入调解,是调解中心在“仲调对接”工作机制基础上探索功能的进一步延伸。

一、临时仲裁的含义及国内法律地位

  从世界范围内来看,机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式,两者属于相辅相成的关系。机构仲裁由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员,依据既定的仲裁规则解决其争议,是目前最主要的仲裁方式。临时仲裁不由任何已设立的仲裁机构进行正规管理,而是由当事人双方对某个仲裁案自行创设仲裁程序,由双方当事人推选仲裁员临时组成仲裁庭进行仲裁,该仲裁庭在审理终结、做出裁决后即自行解散。临时仲裁对于标的较小、但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件有重要意义。

  临时仲裁是仲裁的初始形态,仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的,并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下,临时仲裁不仅没有消灭,反而发展得更为迅速,在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。当今世界各国普遍承认临时仲裁方式,并在有关国际仲裁公约中作出明确规定。这是因为临时仲裁更能体现当事人的意思自治并且效率更高、费用更低,并且程序简单,不拘泥于形式。

  1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》),1995年9月1日正式施行,《仲裁法》中只涵盖了关于机构仲裁的内容。根据《仲裁法》第16条、第18条等相关规定,有效的仲裁协议应当包含请求仲裁的意思表示、需要仲裁的事项及选定的仲裁委员会三项内容,并且达成仲裁协议的时间可在纠纷发生前,或者在纠纷发生后通过达成补充协议的方式形成。但是如果仲裁协议对仲裁委员会未约定,或约定不明确且不能达成补充协议的,则该仲裁协议无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第18条的规定,仲裁协议无效的情形视为没有仲裁协议,因而当事人可以没有仲裁协议为由向法院申请撤销仲裁裁决。因此,对照临时仲裁的特点,现行的《仲裁法》并不认可临时仲裁制度,法院对于依据临时仲裁产生的仲裁裁决往往不予承认,此类裁决亦不具有强制执行力。

  时至2017年1月9日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《司法保障意见》),其中对于我国仲裁相关法律制度在自由贸易试验区中的适用作出了较为明显的突破。《司法保障意见》第9条规定“正确认定仲裁协议效力,规范仲裁案件的司法审查”,其中明确指出:“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的,应将其审查意见层报最高人民法院,待最高人民法院答复后作出裁定。” 

  这是最高人民法院首次确立“临时仲裁”在我国自贸区内的法律地位,当然,值得注意的是《司法保障意见》仍对临时仲裁制度有所保留,最高人民法院仍掌握着认定临时仲裁协议无效的决定权。与此同时,最高人民法院设置了较为严格的法院审级监督程序,其原则上认为在自由贸易区内临时仲裁协议是有效的。不难看出最高人民法院对于临时仲裁在自由贸易区内先行先试的决心是坚定的。这一系列的规定不仅体现了最高人民法院试图进行制度改革与创新的意愿,同时也表明了对于临时仲裁制度可能带来的不利影响的谨慎态度。其次,对于“三个特定”的要求《司法保障意见》尚未做出明确说明,可见在建立临时仲裁制度的初期最高人民法院仍给予了各地更多自主探索和发展空间,需要通过自贸区的先行先试积累的经验逐步完善临时仲裁制度。

  二、开展临时仲裁创新探索的起源

  一是源自调解中心自身发展内在需要。2015年中国银监会要求“京、沪、深、蓉”四地成立首批银行业调解组织时,要求成立“仲裁调解中心”,考虑国内实际情况,仲裁机构的设置受到《仲裁法》的严格管理和限制,因此调解中心无法具备仲裁的功能,但基于多元化纠纷解决机制的探索需要以及落实总会的顶层设计要求,调解中心自成立以来就尝试探索开辟“调仲对接(仲调对接)”的工作机制,与上海仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构频繁交流合作,寻求调解与仲裁的紧密结合。

  其次,调解中心在运作模式、组织架构上学习借鉴了中国香港的经验做法。香港金融纠纷调解中心(FDRC)作为亚洲地区金融消费纠纷替代性解决机构的典型代表,其“调解+仲裁”的运作模式在国际上较有特色,对于调解中心建立“一站式”纠纷化解体系,提高矛盾纠纷化解效率具有一定的启发效果,包括对于调解中心未来走向国际舞台,对接国际纠纷解决方式都具有重要的意义。

  调解中心作为银监系统首批试点成立的纠纷调解机构,无论是在纠纷处理量、诉调对接量、仲调对接量等基础业务模块,还是在品牌建设、制度创新等开创新业务模块,都处在行业领先水平,肩负起深化银行业多元化纠纷化解机制改革创新的任务,担负着“勇做先行者、当好排头兵”的历史使命。正如时任上海市委书记韩正所说自贸区的核心任务是制度创新,在这一点上,调解中心是向上海自贸区建设看齐的。

  二是顺应潮流发展,外部发展环境逐步成型。2017年1月9日《司法保障意见》出台,给“临时仲裁”在自贸区内的试验开了一扇窗,提供了相应的政策依据。从《司法保障意见》发布以来,可以看到业界的反响不可谓不热烈,相关的研讨交流会络绎不绝,相关对接临时仲裁的规则相继发布。从珠海仲裁委2017年4月份发布《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》到2017年9月份大中华仲裁论坛,中国互联网仲裁联盟发布《中国互联网仲裁联盟临时仲裁于机构仲裁平台对接规则》,再到2017年11月中国政法大学召开《自贸区纠纷解决与临时仲裁专题研讨会议》,可见,各仲裁机构、高校、律师等法律共同体对临时仲裁的研究越来越热烈,俨然已经成为仲裁法学研究的一种潮流趋势。

  三是调解中心具备了一定的临时仲裁试验基础。调解中心基于仲调对接合作的基础,在仲裁领域有一定的涉猎,同时,调解中心的部分调解员也是仲裁机构的仲裁员,调解中心作为行业性的社会服务组织在理论研究、人员资质、行业公信力等方面具备了临时仲裁案例试验的良好条件。同时,调解中心开展这一创新试验的发展思路也得到了业内外专家学者的支持与鼓励。2017年5月,在调解中心成立一周年交流会上中银协首席法律顾问卜祥瑞先生提议:“调解组织在与仲裁机构签署合作协议的基础上,可以开展临时仲裁这种创新性的实践,把临时仲裁通过一定的路径引入到银行业金融纠纷调解当中。”2017年8月,调解中心就开展临时仲裁创新研究的设想和成果向时任最高人民法院民四庭刘敬东副庭长做了专题汇报,他肯定了调解中心所作的努力和探索,鼓励调解中心继续开展临时仲裁的研究和实践。此外,最高人民法院司改办、研究室相关负责人在规则制定、法律支持、发展方向等多方面给了调解中心许多建设性的指导意见。

  三、调解中心临时仲裁相关实践探索

  (一)特定仲裁规则初具雏形

  与多数仲裁机构一样,调解中心同样意识到制度创新需要规则先行。因此,调解中心在学习研究国内外临时仲裁规则和操作规范的基础上,结合银行业纠纷调解的实际情况,以及“仲调对接”工作经验,初步拟定了《上海银行业纠纷调解中心自由贸易试验区特定仲裁规则(临时仲裁之试验)》。规则目前还是一个雏形,在“仲裁员的指定及回避”、“收费”、“承认及执行”等问题方面暂未明确,在仲裁庭的人数方面,暂时也只规定了独任仲裁庭,更多地适用于个别案例的试验。伴随着研究实践的深入,临时仲裁配套的政策法规进一步明确,将对上述问题做进一步完善。 

  (二)国内首个临时仲裁案例实践获得突破

  2017年9月,调解中心受理了一起双方当事人都注册在上海自由贸易试验区内的企业间的纠纷案例,在中心的协调和引导下,双方当事人自愿指定一名仲裁员对纠纷进行仲裁。总体而言,该案基本符合了《司法保障意见》的各项要求。

  首先是申请人及被申请人主体资格符合要求,即“在自贸试验区内注册的企业相互之间”的纠纷,申请人为注册在上海自由贸易试验区内的企业,被申请人为注册在上海自由贸易试验区内的某商业银行支行。

  其次是严格按照“三个特定”要求进行仲裁。在进行仲裁之前,双方自愿达成《补充协议》,共同指定调解中心一名“一级调解员”作为仲裁员,约定适用《上海银行业纠纷调解中心自由贸易试验区特定仲裁规则(临时仲裁之试验)》进行仲裁。后续,申请人向仲裁庭提交了仲裁申请,请求裁定被申请人即可交付《开户许可证》和办理预留印鉴变更。仲裁庭在上海自由贸易试验区陆家嘴片区先后两次开庭审理。最后,仲裁庭在核查当事人提交的证据,听取当事人对证据的质证意见的基础上,裁定驳回申请人的仲裁请求。

  四、临时仲裁若干问题思考

  伴随着调解中心第一个临时仲裁试验案例的审结,下一步,值得思考的是临时仲裁从理论走向落地,再走向广泛应用需要解决的难点问题。

  (一)仲裁费用收取的问题

  调解中心考虑到“临时仲裁”在国内尚属于新兴的制度,为了推动试验的进程,所以在试验阶段暂不向当事双方收取仲裁费用,在试验过程中由调解中心承担了包括仲裁员费用、场地、秘书服务等在内的费用支出。临时仲裁从试验阶段走向推广阶段,收费将是保障这一机制长效运转的基石,也是对仲裁庭尽职工作的支持和保障。但是基于国内长期的机构仲裁的习惯,以及当事人对于开具发票等需要,如果是由个人向作为企业的当事人开具发票的实际操作可行性不高,因此,在仲裁费用的收取和管理上,在临时仲裁初级或中长期的一段时间内,由机构仲裁提供相关的协助服务是化解这一问题可行性较高的途径之一。

  (二)仲裁员指定机构问题

  实际上,临时仲裁与机构仲裁的本质区别在于角色分配的差异,其中仲裁机构承担的指定仲裁员的职能交由了指定机构承担。调解中心在设计规则的过程中暂时回避了“仲裁员指定机构”的问题,即当事双方若对仲裁员的选定存在不同意见的时候由专门的机构或者人员来指定仲裁员,包括申请仲裁员回避的需要由指定机构决定程序如何进行。今后要将临时仲裁在银行业纠纷领域进行推广延伸,上述问题是不可回避的。目前在学界讨论中,对于仲裁员指定机构的认定基本形成了三种观点。第一种是由仲裁地所在仲裁委员会作为指定机构,第二种是由仲裁地所在的人民法院法官作为指定机构,第三种则是由社会公信力较高的行业性的社会组织作为指定机构。三种观点各有利弊,第一种方案充分利用现有机构仲裁积累的丰富经验,但需要考虑仲裁地设有多个仲裁委的情况,如上海有“上仲”和“上海国仲”,同时也要避免临时仲裁与机构仲裁同质化。第二种观点具有更加强的突破性,且在部分国家和地区已经有这样运作的先例,例如法国的“助仲法官”制度,双方当事人各选一名仲裁员,法官指定一名首席仲裁员,但在国内的法律语境下,需要充分考虑这样的机制设置是否与法院、法官的相关规定形成冲突。第三种观点,是试验阶段具备一定可行性的解决方式,例如,银行业纠纷解决领域内调解中心具备一定的专业性、公正性和权威性,由调解中心主任作为仲裁员指定机构较容易被当事双方所接受,并且在首例试验案例的实践中可以看出双方当事人都非常信任由调解中心主任指定案件的仲裁员,但是这样的制度安排仍然需要得到法律上的支持。

  (三)仲裁裁决的承认与执行的问题

  目前,临时仲裁在国内的法律地位还是比较薄弱的,《司法保障意见》也只是开了个头,回答了临时仲裁协议在自贸区内是否有效这一问题,同时通过最高人民法院“审级”制度来保障临时仲裁协议认定的最终裁判权。但这些规定尚未触及临时仲裁裁决的承认与执行问题,即便通过司法意见的形式作出了规定,又与《仲裁法》中对于仲裁委这一重要因素的认定存在分歧。因此,想要真正获得人民法院对于临时仲裁作出的裁决进行承认与执行,目前看来有两种方式:第一,绕开《仲裁法》的约束,由各省、直辖市自贸区管委会研究决定《仲裁法》部分规定在自贸区内暂停实施或者适用新的规定。第二种则是直面《仲裁法》,由全国人大对《仲裁法》进行修订,将临时仲裁制度通过法律的形式予以确认,据悉中国社会科学院已经着手组建《仲裁法》修订的研究小组。当然,最终无论通过何种方式化解,都将是一项具有深远意义的突破。

  * 上海银行业纠纷调解中心主任。