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论新修订《反不正当竞争法》的五个亮点

2018-06-06 13:31:44 字体:

袁 博* 

2017年11月,十二届全国人大常委会通过了新修订的反不正当竞争法,并自2018年1月1日起施行。本次修订后的反不正当竞争法,体现出在新的时代和技术背景下对市场竞争秩序与时俱进的调整。以下五个亮点令笔者印象深刻,详述如下。

  

  一、保留“反不正当竞争法第二条”

  修订后的反不正当竞争法第2条规定:

  经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。

  本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

  本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

  这一条是著名的“反不正当竞争法第二条”,在反不正当竞争诉讼中发挥着“一般条款”的作用。在实践中,当所涉及的不正当竞争行为并非反法具体条款能够评判但是又确实严重危害市场竞争秩序时,往往可以通过对第2条的解释来进行规制。反不正当竞争法修订后仍然保留这一条款,说明其确实具有不可替代的价值。值得注意的是,为了防止在实践中“反不正当竞争法第二条”被滥用,最高人民法院在相关判决中指出,虽然该条款可用于维护市场公平竞争,但同时应当注意严格把握适用条件:一是法律对某种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确实违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。[1]

  

  二、加强保护“姓名”权益

  修订后的反不正当竞争法第6条规定:

  经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);……。

  相对于原来的条款“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误会认为是他人的商品”可以看出,新修条款具有如下特征:第一,明确通过该法保护的姓名限于知名人士(“有一定影响”);第二,明确保护知名人士的姓名并不限于商标法领域(“引人误认为是他人商品”),还包括其他领域(“与他人存在特定联系”)。以下笔者尝试分析,在常见的冒用知名作者姓名的法律纠纷中,修订后的反法第6条如何适用。

  首先,这一条可以有效解决版权纠纷中署名权遭遇的尴尬。在版权纠纷中,曾经出现过一类纠纷,即侵权者假冒知名作者出版书籍,而相关的作者并未创作过相关书籍。对于这种行为是否侵犯署名权,曾经在理论界引发巨大争议。根据我国著作权法第48条第(八)项的规定,“制作、出售假冒他人署名的作品”的行为是侵犯著作权行为。但是,“制作、出售假冒他人署名的作品”的行为有两种可能:一种是作者确有创作一部作品,他人对该作品进行仿制、并在假冒署名后出售;另一种就是制作、出售的假冒某作者署名的作品事实上不存在对应的真品。对于第一种情况,属于侵犯著作权的行为无疑;对于第二种情况,是否侵犯著作权,存在很大的争议。一些学者认为,根据著作权法的原理,著作权基于作品而产生。因此,只有在自己创作完成的作品上,作者本人才能主张诸如署名权等一系列的著作人身权以及财产权。因此,通过著作权来救济权利人在并不存在的作品上受到的损害,在逻辑上很难令人信服。而修订后的反不正当竞争法第6条,无疑解决了这一问题,因为使用该条仅要求假冒知名作者姓名即可,并不需要知名作者有同名作品创作出来。

  其次,知名作者不能限制同名之人的创作。这是因为,公民都享有姓名权(即有权自由决定自己的姓名并自由使用)。因此,任何知名作者在正常情况下无法排斥其他同名公民合法从事文学创作行为。例如,王朔是我国著名作家,但是如果有另一公民的户籍姓名也叫王朔并且从事文学创作,则王朔并不能仅仅因为同名而依据反不正当竞争法禁止对方出版书籍。

  再次,尽管知名作者不能限制同名之人的创作,但是如果有其他事实,则这一结论不能成立。第一,尽管公民有权自由取名、改名,但是如果其对姓名的修改、使用具有明显的侵权动机,则另当别论。例如,有个公民叫王硕或张朔,突然改名为“王朔”并从事文学创作,就很难证明其有善意。类似的,如果有人突然改名为“王朔新”,并在其出版的书籍上署名为“王朔新著”,同样涉嫌对知名作者王朔构成不正当竞争。这是因为,恶意利用知名作者姓名会导致读者看到相似姓名或者同一姓名后会迅速联想到知名度最高的那个作者,而这显然会构成一种对他人知名度的搭乘,有违市场交易中的自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。再如,即使有人一出生下来就起名叫“王朔”,但如果在其出版的书籍封面上通过虚假宣传的方式建立与知名作者王朔的联系(例如,在封面上打上广告语“著名作者王朔又出新书《看上去很美》之后又有《走上去很美》”),则根据修订后的反不正当竞争法第6条同样构成不正当竞争。

  

  三、禁止“刷单”

  修订后的反不正当竞争法第8条规定:

  经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

  经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

  在实践中,对商品的销售状况、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传的典型手段之一就是“刷单”,此类营销手段,就是通过人为地大幅增加虚假的销售数量等行为,从而提升在同类商品或服务中的品牌形象,达到吸引消费者眼球和增加交易机会的目的。在电子产品市场,“刷单”行为尤其泛滥,成为一个怪象迭出的重灾区。网上曾曝出这样的照片:近百部手机整齐地排列在一个专用架子上,专业的“刷单师”对着一部部手机开始刷,从一边到另一边。

  不难看出,“刷单”行为,实为利用网络电商等新型平台衍生出的广告手段,对商品作出引人误解的虚假宣传,不但损害了消费者和其他经营者的合法权益,也扰乱了社会经济秩序,构成了不正当竞争。从功能而言,“销售单数”,是一种特殊的销售比较广告,能够帮助消费者了解市场热门产品和消费趋势从而做出消费决策;同时,也是一种对销售者间接的商誉评价,能够打消消费疑虑从而促进交易;此外,也是一种对商品质量的间接评价,能够增加潜在消费者的消费信心从而早作决策。而“刷单”行为使得这些特殊的评比、荐证的诚信机制不但完全失灵,而且沦为虚假宣传的道具,完全扭曲了真实的市场供求关系,不但导致虚假营销之风盛行,而且从根本上动摇了网络电商平台的诚信基础,最终伤害的,是电商市场的未来。

  尽管“刷单”会在营销中为经营者带来“好处”,但一旦卷入侵权纠纷,经营者就会纷纷叫苦不迭,因为原告往往会拿出被告“刷单”后的营销记录作为赔偿计算的数据基础,而此时被告往往会无比“诚实”地承认这是“刷单”数据,不能作为计赔参考。那么,对于经营者这种迟来的诚信“自首”,司法机关会接受吗?对此,存在针锋相对的两种观点。

  一种观点认为,“甘蔗没有两头甜”。既然经营者在此前的营销中已经借助虚构事实而获得了不正当竞争的市场优势和商业利润,就不能又在侵权纠纷中见风使舵随机变化,这不但会破坏市场秩序,也不利于对不法经营者的警诫和教育。

  另一种观点则认为,在电商平台知识产权侵权案件时,侵权人存在刷单行为的,法院应扣除刷单虚假销量,依据实际销量计算赔偿额;同时,应计入权利人因刷单受到的销量、定价、商誉等间接损失,以提升赔偿额的合理性和准确性。

  相比之下,笔者更倾向于第一种观点。第二种观点虽然非常全面周到,但是笔者认为存在两个问题:第一,这种计算不能实现对不法经营者“不正当竞争”行为的惩诫,反而从某种程度上放任了这种不法营销行为;第二,尽管此种计算也没有完全忽视“刷单”的不法,并通过精心设计的“销量流失”、“价格侵蚀”、和“商誉下降”等计算路径将权利人因刷单受到的销量、定价、商誉等间接损失并计入赔偿总额,但是比起“刷单”数据的明确,无论是“销量流失”、“价格侵蚀”还是“商誉下降”,事实上都无法获得客观、准确和令双方信服的数据。

  

  四、简化商业秘密的构成要件

  修订后的反不正当竞争法第9条规定:

  经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:……本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

  修订后的反法将“商业秘密”的定义从原来的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然,这一修改,将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件,显然,这一修改非常科学。

  这是因为,商业秘密原有的“实用性”导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益,提升竞争优势。[2]这种利益包括现实的经济利益,也包括潜在的经济价值,具体表现为能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量,能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。[3]一般而言,具有价值性的商业信息同时也具有实用性,但是,在某些情形中,一些表面上不能直接实施应用的方案和技术,却同样耗费了研发人员大量的时间和财力,具有潜在的、“消极的”价值,例如,失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等,虽然不能带来积极的经济利益,但是能降低研发成本,减少研发的弯路,同样具有值得保护的经济价值,应当受到反不正当竞争法的保护。

  

  五、新增网络不正当竞争的规制条款

  修订后的反不正当竞争法第12条规定:

  经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。

  经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

  (一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

  (二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

  (三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

  (四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

  显然,随着技术发展和网络成熟,竞争技术化、市场网络化已经成为反不正当竞争法必须面对的现实图景,而修订后的第12条,正是立法者对这一现状的积极回应。从条文内容看,第12条列举的四种情形主要涵盖了此类干扰网络市场秩序行为的特征:第一,恶意排除其他经营者公平竞争机会;第二,恶意搭乘、利用其他经营者商誉;第三,干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。笔者认为,第12条的出现,能够有效解决网络市场竞争执法中存在的诸多争议和难题。值得注意的是,本条款中的第(四)项为概括性的一般条款,即本条采取的是“具体列举+兜底概括”的半封闭立法模式,这显然是考虑到未来网络技术的发展不能为立法者现在所预见,所以参照世界通行的立法模式进行处理,这也为将来可能发生的相关新型案件留下了解释的空间。


  * 上海市第二中级人民法院研究室法官。

  [1] 参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。

  [2] 刘春田:《知识产权法》,中国人民大学出版社2002年版,第363页。

  [3] 王奎:《美中商业秘密内涵的思考》,《政法论坛》2007年第3期。