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关于民法典内外部体系构建的对策建议

2018-06-06 13:27:54 字体:

一、问题的提出

  在民法总则通过后,民法典编纂的第二阶段任务——分则编纂正在加紧进行。民法典编纂第二阶段的任务,不仅仅是对现有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事单行法以及《民法通则》有关内容的修改、整合,更重要的是必须做好总则与分则各编的妥当衔接,并协调分则各编的内在关系。虽然民法典依然是私法基本法,但民法典本身规范的内容不可能包罗万象,也不可能解决全部私领域中的一切事务;尤其是在科技飞速发展、社会急剧变动的时代,现代民法已经不可能坚守纯粹私法的品格,私人自治正越来越明显地受到国家干预。我国编纂21世纪的民法典,正处于如此境况。因而,一方面,民法规范出现了一些宣示性、强制性甚至管制性条款,民法总则对基本原则、民事主体、民事权利等的规定就是如此;另一方面,民法规范还提供了很多转介性条款,民法总则就使用了很多“法律另有规定的”、“法律对……有(特别)规定的”用语,将有关问题的规制指向其他民事法(知识产权法、商法等)或管制法。所以,在民法分则编纂过程中,必须考虑到与其他既有法律以及下一步可能制定的新法之间的关系,为民法(私法体系)和管制法(公法体系)之沟通留下一些规范接口。

  民法分则如何设置及其与总则的衔接(民法典的内部结构)和民法典与其他法律之间的连接(民法典的外部关系),这两个分别涉及民法典的内外部体系问题。本文立足于我国法制历史和现实,结合社会和时代需求,进行了简要分析并提出对策建议。

  二、总则与分则以及分则各编之间的衔接

  (一)依据民法总则的体系安排,合理设置分则各编

  已经实施的民法总则,从整体上而言是优秀的立法。在民法总则与分则各编的整合时,除某些技术性改动外,为保持总则乃至民法典的安定性,不宜再作较大的实质性修改。因而,应采取现实主义的基本政策,即依据民法总则的体系安排,来合理设置分则各编。这一现实主义的分则编纂政策,除坚持保守性的一面外,还应兼具适当的开放性。

  总则编除一般规定外,以法律关系为主线,围绕民事主体(以及权利的确认)、权利(权利确认、行使与保护)、责任(权利救济),体现了民法的权利法性质。由此,分则各编的设置,应以权利的行使、保护与救济为主线,逻辑上分为权利编与责任编。《涉外民事关系法律适用法》的适用不具有普遍意义,可以不纳入民法典,而继续以单行法形式存在。依据民法总则第五章对民事权利的确认顺序,即人身权(人格权、亲属权)、财产权(物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利)以及法律规定的其他民事权利和利益,民法分则的权利各编应确定为人格权编、亲属编、物权编、合同编、继承编。至于对知识产权、股权和其他投资性权利、法律规定的其他民事权益的规范,均转介于知识产权法、公司法、合伙企业法、证券法等法律。无因管理、不当得利、侵权行为等虽是债发生的其他依据,但主要内容是责任承担,故具体规则应放到最后一编即民事责任编。

至于人格权法,从当前信息科技、基因科技等迅猛发展的社会背景考虑,人格权诉求和范围越来越宽,有必要进一步加强保护。从人格权本质和民法目的观察,人格权并非与人本身完全不可分离,正从被动性权利转变为兼具主动性权利,人格权独立成编更有助于弘扬人的尊严(法典内部结构及排列顺序本身就具有意义),实现人格的自由和充分发展。此外,基于现实主义的立场,总则有人格权一般规定、个人信息保护特别规定,分则亦应与之对应,将人格权内容予以扩充后独立成编。

  人身权法安排在财产权法之前,体现了法典的人本主义。继承编没有紧跟在亲属编之后物权编、合同编之前,而是作为财产法的最后一编,这一顺位从形式上反映了继承的本质,即继承是以亲属身份关系为基础的财产流转的法律工具。如安排在物权编之前,则从逻辑上讲是不妥的,因为继承的对象是财产,继承权的性质也属于财产权,故应作为财产法的最后一编。

  民事责任单独成编,并非任意而为。主要理由是:第一,民法是权利法,因而内含着责任法性质。第二,契合法律关系的内容和总则的内在逻辑,责任是法律关系内容的一部分。第三,与民法通则的做法一脉相承,兼顾历史性与时代性。责任与债不完全等同,责任来自于义务违反、权利侵害或法律规定。债具有财产法属性,责任则不是这样,经请求而施加的责任可以强制执行。第四,如不设置民事责任编,则总则关于民事责任的一般规定在分则中就没有对应的部分,在各权利编中会造成请求权基础的重合。第五,更重要的是,如不设置民事责任编,就不容易安排侵权责任法的位置。总则已经初步规定了债法的基本范围(合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定),故分则另设债法总则编的可能性不大,债法总则的主要内容将在合同编中出现,而“侵权责任”(而非“侵权行为”)的表述也意味着其正在脱离债法。债法不能涵盖侵权责任,我国侵权责任法早已从债法中跳出来了。此外,依据民法总则的体系,分则应围绕着权利与责任设置各编,而权利保护与救济不完全是侵权责任的调整范围,如侵权责任法单独作为最后一编将产生体系不洽,因为侵权责任仅是侵害绝对权而产生的责任。因是之故,侵权责任不能以民法典最后一编出现,而只能列为民事责任编的一节。

  (二)分则各编编纂的关注点

  鉴于当前社会背景和发展趋势,人格权编尤其应补充姓名权规则,明确并细化个人信息权(规定个人信息取得、支配与流动规则),补充隐私规制中的安全与自由之协调规则,补充有关体外受精胚胎、人体基因检测与鉴定、基因信息与生物资料库、人体试验等新生事物的权利规范,确认和细化人格的公开利用规则。

  亲属编主要涉及夫妻和亲属身份关系(以及身份相关的财产关系)。鉴于我国人口政策调整、老龄化与少子化趋势等社会背景,应对收养子女人数限制等规则予以调整,对通过辅助生殖技术和代孕所生子女的法律地位予以确认,并处理好与亲权、监护、继承等制度的衔接。

  在物权、合同、继承各财产权利编中,应对社会发展体现出一定程度的前瞻性,以在民法典中体现时代特色与历史经验的关联。除总则已经关注的数据、网络虚拟财产外,物权编还可以对空间资源、遗传资源等做出规定,合同编可以对共享经济、网约车、网络交易和移动支付等新型财产权益、交易手段予以恰当回应,还可以补充新类型的合同关系和合同形式。继承法应与亲属法、物权法、合同法紧密契合,扩大继承人范围,在遗产范围中纳入新类型的非专属于死者自身的财产权益。

  民事责任编应对总则的一般规定予以细化(总则部分条款可以移到分则中),内容上包括合同责任、无因管理责任、不当得利责任、侵权责任、损害分担或补偿责任。民事责任编要注意把握以下几点:1.合同责任部分需协调好与合同编的内容和结构关系,主要包括缔约过失责任、违约责任,可以不规定总则民事法律行为部分已经规定的合同无效、被撤销、不生效、无权代理等责任。2.无因管理责任部分主要是细化总则第121条之规定。3.不当得利责任部分主要是细化总则第122条之规定。4.侵权责任部分要协调好与各权利编的关系,在内容上应将现行法上的绝对权请求权规范改造为侵权责任规范,积极侵害债权也可以妥当规定在侵权责任部分。在指导思想上,侵权责任还应积极回应风险社会的挑战,确立风险责任理念,进一步注重损害风险预防机制,与损害的综合性救济体系相互协调。5.损害分担或补偿责任本质上不是侵权责任,故应从侵权责任部分中相对独立。

  三、民法典与其他法律之间的连接

  民法典对社会生活的调整,不是孤立发挥作用的,而是需要其他民商事法律的补充,还尤其需要与公法体系合理连接。客观上看,分则编纂和民法典整合任务的实施时间非常迫切,内容上就更不能求大求全。要学会放弃那些现阶段民法典无力解决的问题(如大数据问题),而将其交给未来的单行民法。对本不属于民法任务的事项,应大胆排除。在立法技术上,分则编纂和民法典整合时将某些问题故意留白或有意识地转介于其他法律,既节约了现阶段有限的立法资源,又能相对保持民法的纯净,也达到了内部瘦身、外部沟通的体系效果。

  民法总则已经留下了一些接口,如第12条(适用的地域范围)、第70-72条(法人清算)、第92条(宗教活动场所)、第99条(农村集体经济组织)、第100条(城镇农村的合作经济组织)、第104条(非法人组织债务清偿)等,共数十条之多。

  民法总则对个人信息、数据、网络虚拟财产等新社会问题已经进行了部分谨慎回应,但也属于转介条款。对第111条中的个人信息的范围界定以及收集、使用、加工、传输、删除、公开等具体规则,对第127条中的数据、网络虚拟财产的界定和具体保护措施,均涉及国家规制的一面,需要其他法律的支持,因而有必要另行制定个人信息保护法、数据保护法及征信法。

  民法总则草案曾把修复环境生态列为和恢复原状并列的责任方式之一,但最终通过前被删除。当前我国环境问题较为严重,需要法律责任机制予以有效解决。鉴于民法总则已经确立了“绿色原则”,并出于法典体系化之考虑,民事责任编应补充环境利益(私益、公益兼而有之)损害的责任(民法也可以救济公共利益损害,“英烈保护条款”即是表现之一)。不过,鉴于环境生态损害(亦包括基因改造生物环境损害)的特殊性,侵权责任部分不可能圆满地加以解决,故具体责任方式、程序等只能由管制法规定,民事责任编中可以设置一个转介性条款,作为连接环境法、基因技术法等管制法的接口。

  四、民法典内外部体系构建的对策建议

  1. 确立“依据民法总则的体系安排,合理设置分则各编”的务实政策,遵循民法总则的内在体系和逻辑,分则各编设置为人格权编、亲属编、物权编、合同编、继承编、民事责任编。

  2. 在现行民法的基础上进行分则编纂时,要处理好现行民法规定与民法总则不一致的问题,分则可以就总则编纂时应该规定但没有规定的内容予以补充。

  3. 在总则、分则整合成完整的民法典时,除某些技术性改动外,应保持总则的安定性,不宜对其再作较大的实质性修改。

  4. 鉴于本阶段任务的实施时间较短,在立法技术上将分则中的某些问题转介于其他法律,既节约立法资源,又相对保持民法的纯净和瘦身,并达到妥当连接管制法等外部体系的效果。

  5. 为更好地实现法典目的,在民法典编纂完成之后,应尽快将个人信息保护法、数据保护法及征信法列入立法日程。与此相关,在条件成熟时亦应进一步完善环境法、制定基因技术法等。

  * 上海政法学院教授。