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上海市法学会第40期“会员之声” 研讨会综述

2018-07-04 11:31:37 字体:

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为进一步发挥法治工作在协调区域发展、推动长三角一体化合作中的引领和示范作用,6月19日下午,以“优化营商环境 推动长三角区域协同发展”为主题的上海市法学会第四十期“会员之声”研讨会在上海举行。会议由上海市法学会、安徽省法学会、江苏省法学会主办,上海社会科学院法学所、上海市立法研究所、华东师范大学企业合规研究中心、上海里格律师事务所协办。会上,来自三省的专家学者、资深法官、政府官员、律师以及企业代表围绕主题进行了深入研讨并形成了有关共识。

一、关于优化营商环境,推进长三角一体化

会议指出,推进长三角一体化是国家发展的重要战略,三省一市凝心聚力,才有能力共同参与全球资源配置,提高区域国际竞争力。在长三角一体化中,打造适宜营商的、统一的法治环境,建立统一的规则、形成统一的市场尤为重要。

与会人员一致认为,市场经济是规则经济、法治经济,优化营商环境要建立在遵守现有法律法规的基础之上,在现有法律体系的框架下,合理构建政府和市场的关系,维护各类经营主体的合法权益。

会议明确,长三角协同发展,首先应当立法协同、制度协同,协调好三省一市立法、出台政策以及落地实施的关系,做到立法引领、政策配套,宣传服务跟进,打造长三角统一的有利于改善营商环境的法治环境。

二、关于营商环境典型案例的分析

优化营商环境,才是促进本地经济社会发展的根本之道。近几年来,在国内掀起了一阵PPP项目建设的热潮,一方面地方政府既作为审批者、又作为协议方参与其中,在协议的履行中因为新法出台、政策变化、领导变更等原因导致项目难以维系,协议履行困难,引发了一系列的法律问题,也引起了投资者对于营商环境的担忧和质疑。

与会专家结合相关案例,针对其中的基本法律关系、存在的法律隐患和风险进行了深入分析,并提出了相应对策。有的专家认为,关于PPP争议是民事诉讼还是行政诉讼,最高院的标准比较弹性,学者们的观点也不尽一致。PPP协议中,政府有两个身份,一个是监管者,一个是合作者。如果是以监管者身份出现,行使行政权力,或者涉及到公共管理职能的,引发的纠纷适用行政诉讼来解决相关权利救济问题。如果协议本身具有明确的商业内容,并以经济利益为主题,政府是以合作者的身份出现,适用民商事诉讼路径解决纠纷。结合本案实际,如果在项目运行过程中,与政府行使行政管理权关系不大,通过民事诉讼按照合同法关于诚实信用、缔约过失以及合同订立、履行、违约等方面的规定去寻找权利救济途径更为合适,能够实现社会资本损失最小化的目标。

有的专家提出,无论该项目是行政协议还是PPP协议,企业的合法权益应当得到保护。鼓励交易、尽量促进交易是我国《合同法》追求的重要价值取向。案例中,通过建设基础设施换取土地使用权的做法虽然违背了《土地管理法》的规定,但是否有效,还需要判断该项规定是否为效力性强制规定。案例中,即使这一约定是无效的,企业在和政府签订协议对当地进行投资时,是基于对政府的充分信赖,正当的法律制度应当保护企业的合理信赖利益。

有的专家指出,即使在协议履行过程中,地方政府因政策调整、市场变化等各种原因不能履行或者不能完全履行协议时,应当适用情势变更原则,政府应当承担再协商的义务。即使企业进入破产程序,也要遵守破产法的规定来办,能重整的重整,能和解的和解,无论哪个环节都要于法有据,不能通过行政权力予以干涉或者直接包办决定。

有的专家认为,目前我国缺乏法律、行政法规位阶的规范PPP的基本法,地方政府为了一时政绩,在招商引进社会资本时,往往有作出不合乎规范的承诺的驱动,在出现纠纷时,又动用行政权力,选择性适用法律。因此政府自身要有所为,有所不为,更要厘清该怎么做,该怎么不做。而企业在与政府合作时,一定要树立合规意识和风险意识。在订立协议前,要充分评估风险;订立协议时,要确保程序合法,避免半推半就,同时合作内容约定要合法,并明确可能会产生合同变更、解除的情形以及由此产生的法律后果如何承担的问题;在合同履行过程中,出现问题需及时启动法律措施,及时止损,以防进入尴尬的处境。

有的专家指出,地方政府应当设立国家赔偿或者行政赔偿的预算,解决政府作为一方当事人不能履行所签协议的损失承担问题。

有的专家指出,根据破产法的规定,债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。法院应当综合各种因素,决定是否受理。

还有的专家明确提出,一家致力于参与当地经济发展的民营企业,因为政府的种种行为,走到了破产境遇。可见,当地营商环境的恶劣,在该项目中,政府以“公共利益之名”,不考虑企业的合法权益,随意更改协作内容;在项目履行过程出现问题时,政府又未能本着双方共赢的理念去解决问题,在企业资产价格远远高于融资债务的情况下,将企业申请破产且阻挠重整,使得企业完全丧失了发展的机遇。在整个过程中,政府不是打造优质营商环境的推动者,而是动用行政权力成为破坏营商环境的实践者。

三、相关思考与建议

针对如何避免出现企业合法权益无法得到保障,政府信誉受损、影响营商环境的问题,专家学者发表了独到见解,对政府和企业开出了“药方”。

于政府而言,政府在进行招商引资时,要依法合规,不能触碰法律法规的禁止性规定,最好的营商环境就是让法治成为政府的行为准则,只有实现营商环境的法治化,才能实现便利化、公平化,“筑好巢”才能引来“金凤凰”。

1、制定规则,发挥牵头作用。政府可以通过行使规章立法权或者法规提案权,制定有效的法规规章,做到制度清晰、明确、稳定、可期待,不能朝令夕改,不能随形势的变化任意解释或者立废,以便于各类营商主体予以遵守执行,有合理的政策预期,减少因规定不明确增加的交易成本,降低市场风险。

2、遵守规则,遵守契约精神,保护市场主体的期待利益。对公众与社会的承诺既要合法,而且必须遵守。政府与企业要遵守共同的市场规则,并且这种规则是由相应的法律手段和法律措施予以保障的。如遇公共利益需要调整变化的,要注意保护市场主体的期待利益,却因客观变化对企业造成不可逆的影响的,还应当为企业的正常退出或者利益补偿设定科学有效的制度安排。

3、方式灵活,释放改革及政策红利。在坚守底线的基础上,优化行政方式,运用行政权力的减法,换取市场活力的加法。长三角地区民营经济发达,鼓励民营企业在竞争发展中,就要不断走出本地区,在地缘相亲的长三角区域内寻求合作发展。因此政府要打造好投资平台和营商环境,有政策红利更要与民让利。

于企业而言,要做好合规的防火墙,提前做好风险评估和止损,做好内部控制。多与政府部门沟通,增加双方的信任,方能弥合风险。