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戴孟勇:论《民法典合同编(草案)》中法定优先购买权的取舍

2018-09-14 10:02:22 字体:

内容摘要:在《民法典合同编(草案)》规定的五种法定优先购买权中,房屋承租人的优先购买权、职务技术成果完成人的优先购买权和委托开发合同中委托人的优先购买权虽系沿袭《合同法》而来,但缺乏充分且正当的立法理由;同样承袭《合同法》而设的合作开发合同中当事人的优先购买权,已为《民法典物权编(草案)》规定的按份共有人的优先购买权所涵盖。这四种法定优先购买权均无存在的必要,应当从草案中删除。

《民法典合同编(草案)》创设的合伙合同中合伙人的优先购买权,是一种特殊的按份共有人的优先购买权;应当在草案中增加相应规定,揭示出两者之间的特别法与一般法的关系。

关键词:民法典 优先购买权 承租人 技术合同 合伙人

引 言

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在2018年3月全国人大常委会法制工作委员会下发给相关单位征求意见的《中华人民共和国民法典各分编(草案)》(征求意见稿)中,除《民法典物权编(草案)》第100条、第101条规定了按份共有人的优先购买权以外,《民法典合同编(草案)》还规定了另外五种法定优先购买权,即房屋承租人的优先购买权(第274—276条)、职务技术成果完成人的优先购买权(第405条第1款)、委托开发合同中委托人的优先购买权(第417条第2款)、合作开发合同中当事人的优先购买权(第418条第1款)和合伙合同中合伙人的优先购买权(第533条第2款)。关于按份共有人的优先购买权,因其已被大陆法系多数立法例所接纳,我国现行法对此也有较为详细的规定,故笔者不再加以讨论。

就《民法典合同编(草案)》规定的五种法定优先购买权而言,学界对房屋承租人的优先购买权的存废存在争议,对与技术合同相关的三种优先购买权未予重视,对合伙合同中合伙人的优先购买权也极少关注。由于法定优先购买权限制了出卖人对其财产的处分权及选择合同相对人的自由,对交易安全影响极大,故在当前编纂民法典的过程中,无论是承袭现行法已有的优先购买权类型,还是创设新型的法定优先购买权,都必须具有充分且正当的立法理由。

笔者拟就上述五种法定优先购买权的取舍问题略陈己见,以期有助于《民法典合同编(草案)》的修改完善。

一、房屋承租人的优先购买权的取舍

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《民法典合同编(草案)》在《合同法》第230条的基础上,充分吸收《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)(以下简称“法释〔2009〕11号”)第21—24条的内容,于第274—276条较为详细地规定了房屋承租人的优先购买权。

其中,第274条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利,但房屋共有人行使优先购买的权利或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外”(第1款);“出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的,视为承租人放弃优先购买的权利”(第2款)。该条第1款主文原封不动地沿用了《合同法》第230条的表述,第1款但书和第2款分别继受了“法释〔2009〕11号”第24条第1、2项及第3项的规定。第275条规定:“出租人未通知承租人或者有其他侵害承租人优先购买权情形的,承租人有权请求出租人承担损害赔偿责任。除法律另有规定外,出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”第276条规定:“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的,应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,视为放弃优先购买权。”这两条规定分别承袭了“法释〔2009〕11号”第21条、第23条的内容,只是将表述的视角从法院裁判案件的角度转换为承租人行使权利的角度。

对于《合同法》第230条规定的房屋承租人的优先购买权,有些观点认为应当予以废除或者限制其适用范围。其主要理由是:

大陆法系国家和地区的民法典大多没有规定此制度。

该制度并不符合我国的社会历史传统。

现在的房屋承租人很难说是经济上的弱者。

 买卖不破租赁制度已经对房屋承租人提供了特殊保护。

该制度损害了出租人的利益,危害交易安全。

该制度在实践中难以操作,容易引发纠纷。

相反的观点认为,承租人优先购买权不应只限于房屋的承租人享有,应当规定其他租赁物的承租人也享有优先购买权。

应当看到,《合同法》第230条赋予房屋承租人以法定优先购买权,其立法理由无外乎以下两个方面:

 维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系,尽量使房屋的所有人与利用人合而为一,减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦,从而降低交易成本,提高房屋的利用效率。

 承租人相对于房屋所有人而言处于弱势地位,赋予承租人以法定优先购买权有利于保护弱者。

其中,前一理由主要是出于经济利益或者是经济效率的考虑,但以此为由赋予承租人以法定优先购买权,在限制出租人对房屋的处分权及选择合同相对人的自由的同时,却未要求承租人对出租人给予任何经济补偿,难免使双方之间的权利义务关系失衡,故其正当性明显不足。后一理由虽含有保护弱者的价值追求,但因商业用房租赁合同中的承租人相对于出租人而言难谓弱者,而住房租赁合同中处于弱势地位的承租人又可通过买卖不破租赁、限制出租人的解除权、行政法上的租金管制等制度得到更为周全的保护,故该理由也不够充分且正当。

从司法实践看 ,除了有限责任公司股东的优先购买权以外,房屋承租人的优先购买权纠纷在其他类型的优先购买权纠纷中占据了绝大多数。由于出租人往往不了解该制度,有关该制度的法律规定不够具体明确,理论上对其权利性质及损害赔偿等问题还存在分歧,加上法官们对该制度的理解不尽相同,导致各地法院对这类案件的裁判极不统一。例如,根据“法释〔2009〕11号”第21条第1句的规定,在出租人未履行通知义务的情况下,承租人有权“请求出租人承担赔偿责任”。

因其未指明出租人的赔偿责任的法律性质,导致司法实践中众说纷纭:有些判决认为属于违约责任;有些判决认为属于侵权责任;多数判决没有说明该赔偿责任的性质;还有判决认为构成违约责任与侵权责任的竞合,承租人可以择一主张。

受到这种混乱认识的影响,加之上述规定未给出损害赔偿的计算方法,各地法院对此类案件的判决结果也大不相同,主要有以下几种做法:

有些法院以承租人无证据证明其受到损害为由,驳回承租人要求出租人赔偿房屋差价损失、营业损失、装修费等损失的诉讼请求。

有些法院判决出租人赔偿房屋差价损失,即房屋的市场价值与买卖合同中约定的价格之间的差额。

有些法院综合考虑房屋差价、租金数额乃至承租人的误工费、差旅费等因素,酌情确定承租人的损失数额。

还有些法院根据租赁合同中针对优先购买权约定的违约金条款,判决出租人向承租人支付违约金。

这些五花八门的做法既容易损害出租人、承租人乃至第三人的利益,也影响了裁判的统一性和法律的权威性。《民法典合同编(草案)》第275条照搬“法释〔2009〕11号”第21条的规定,显然无助于解决上述混乱局面。

综上所述,笔者认为,既然赋予房屋承租人以法定优先购买权缺乏充分且正当的理由,而抛弃该制度又可避免司法实践中出现的种种争议及乱象,故《民法典合同编(草案)》第274—276条关于房屋承租人的优先购买权的规定应当删除。

在交易实践中,如果承租人想获得优先购买权的保护,自可由其与出租人协商一致,在租赁合同中约定承租人的优先购买权以及对出租人的补偿等事宜。

二、职务技术成果完成人的优先购买权的取舍

《合同法》第326条第1款第3句规定了职务技术成果完成人的优先购买权,即“法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利”。《民法典合同编(草案)》第405条第1款第3句延续了该规定,只是将“其他组织”依《民法总则》的用语替换为“非法人组织”。

根据《合同法》第326条第1款、《专利法》第6条第1款、第3款和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕20号)第2条第2款的规定,职务技术成果原则上属于完成人所在的单位(即法人或者其他组织),但当事人可以约定归完成人享有或者归完成人与单位共有。职务技术成果归属于单位的,单位自然有权依法使用、转让该项职务技术成果。

鉴于这种情况,《合同法》第326条第1款规定了两项保护完成人的制度:

单位应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成人给予奖励或者报酬,即完成人享有奖励或报酬请求权。该制度系继受于原《技术合同法》第6条第1款。

单位订立技术合同转让职务技术成果时,完成人享有优先购买权。该制度系《合同法》所创,原《技术合同法》及其实施条例中并无此制度。

在这两项并行的制度中,前者通过对完成人进行现实的物质奖励,后者通过赋予完成人对职务技术成果的优先购买权,共同起到尊重和保护完成人的创造性劳动、鼓励科技人员进行技术创新的作用。

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应当看到,虽然《合同法》规定了职务技术成果完成人的优先购买权,但因欠缺适当的方法予以公示,第三人往往无从知晓完成人及其优先购买权的存在,故该优先购买权不应当具有对抗善意第三人的效力。由此,在单位向第三人转让职务技术成果时,即便完成人行使优先购买权,也未必能优先于第三人获得该项职务技术成果。可见,这种优先购买权难以真正起到保护完成人的作用。

 在司法实践中 ,涉及此类优先购买权的案件微乎其微,一定程度上反映出该制度在实务中应用得很少。在有关法律和国家机关发布的相关文件中,更为重视如何落实职务技术成果完成人获得奖励和报酬的权利,甚至鼓励单位运用评定职称等行政手段来奖励完成人。这些具体奖励措施大大削弱了完成人的法定优先购买权的作用。

另需看到,职务技术成果完成人的优先购买权作为一种法定优先购买权,如果允许完成人预先加以放弃,则单位就可以要求所有员工在入职时均承诺放弃该权利,由此使完成人的法定优先购买权被架空。但是,如果不允许完成人预先放弃优先购买权,则许多高新技术企业在将相关职务技术成果作为一个整体予以转让时,就会面临是否需要逐一通知各个完成人行使优先购买权等一系列问题,由此导致企业之间的技术转让及业务合作难以顺利进行。可见,赋予完成人以法定优先购买权之后,无论是否允许完成人预先放弃该权利,都会产生一定的负面影响。

再者,由于职务技术成果的完成人作为自然人,通常不具备实施转化职务技术成果的能力和条件,故允许完成人通过行使优先购买权而受让职务技术成果,不仅无助于促进职务技术成果的转化,反而可能起到阻碍作用。一旦完成人行使优先购买权,还极易在完成人与其所在单位和第三人之间产生纠纷,由此影响职务技术成果的转化。赋予完成人以法定优先购买权所产生的这些不利后果,显然与《促进科技成果转化法》第17条第1款强调的“国家鼓励研究开发机构、高等院校采取转让、许可或者作价投资等方式,向企业或者其他组织转移科技成果”的精神不符。

此外,既然我国现行法已经允许完成人与其所在单位约定职务技术成果的归属,那么在职务技术成果完成之前或者之后,由双方协商约定职务技术成果的归属以及完成人对其是否享有优先购买权,较之由法律强制性地赋予完成人以优先购买权,显然在理论上更为自洽,也更符合私法自治的精神。

综上所述,笔者认为,《民法典合同编(草案)》第405条第1款第3句规定的职务技术成果完成人的优先购买权,缺乏充分且正当的立法理由,应当予以删除。

三、委托开发合同中委托人的优先购买权的取舍

《合同法》第339条规定:“委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利”(第1款);“研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利”(第2款)。该条系继受自原《技术合同法》第32条第1项的规定,仅个别词句有所改动。《民法典合同编(草案)》第417条与《合同法》第339条的内容基本相同,仅将后者所称“除当事人另有约定的以外”修改为“除法律另有规定或者当事人另有约定的以外”。

《合同法》第339条第2款规定的委托开发合同中委托人的优先购买权,由于限制了研究开发人转让专利申请权及选择受让人的自由,故其立法目的显然不是要鼓励研究开发人积极主动地进行技术创新。实际上,立法者之所以赋予委托人以法定优先购买权,无非是要在专利申请权已经归属于研究开发人的情况下,通过该制度适当地平衡研究开发人与委托人之间的利益分配关系,维护委托人作为发明创造的实际投资人及具体实施人的利益,避免因第三人受让专利申请权并申请专利权而影响委托人实施该发明创造。可见,该制度并不涉及鼓励科技人员进行技术创新之类的重大立法政策。

 一方面, 就《合同法》第339条第2款而言,因委托人与研究开发人之间是否存在有效的委托开发合同,以及研究开发人的发明创造是否系受委托人之托而完成,均欠缺适当的方法予以公示,第三人往往无从知晓委托人的存在及其享有优先购买权,故委托人的优先购买权不应当具有对抗善意第三人的效力。由此,在研究开发人向第三人转让专利申请权时,即便委托人行使优先购买权,也未必能优先于第三人获得该专利申请权。可见,《合同法》第339条第2款难以真正起到保护委托人的作用。在司法实践中,几乎见不到涉及这类优先购买权的判决,一定程度上表明该制度在实务中运用得不多。

另一方面, 综合《合同法》第339条的两款规定来看,第1款第1句仅规定“研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利”,并未提及研究开发人将专利权转让给第三人时,委托人还能否免费实施该专利的问题;第2款仅规定委托人对研究开发人的专利申请权享有优先购买权,而未规定委托人对研究开发人取得的专利权也享有优先购买权。这也导致《合同法》第339条第2款难以有效地保护委托人。

如果委托人的优先购买权制度的立法目的是鼓励委托人积极投资于发明创造活动的话,那么像《合同法》第339条那样先将专利申请权原则上分配给研究开发人,然后再赋予委托人以法定优先购买权的做法,也不如直接将专利申请权原则上分配给委托人更有利于实现该目的。

另外,既然《合同法》第339条第1款和《民法典合同编(草案)》第417条第1款允许委托人与研究开发人约定专利申请权的归属,那么在专利申请权依约定或者无约定时依法归属于研究开发人的情况下,由双方协商约定是否为委托人设立优先购买权及其补偿等事宜,较之由法律强制性地赋予委托人以优先购买权,显然在理论上更为自洽,也更符合私法自治的精神。

综合考虑上述因素,笔者认为,《民法典合同编(草案)》第417条第2款规定的委托开发合同中委托人的优先购买权,缺乏充分且正当的立法理由,应当予以删除。

同时,为避免因研究开发人将专利申请权或者专利权转让给第三人而影响委托人实施发明创造,可以在第1款后增设一款规定:“研究开发人将专利申请权或者专利权转让给第三人的,不影响委托人免费实施该发明创造或者发明创造专利的权利。”

四、合作开发合同中当事人的优先购买权的取舍

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《合同法》第340条规定了当事人履行合作开发合同完成的发明创造的归属和分享问题,《民法典合同编(草案)》第418条原封不动地沿用了该规定。

根据《合同法》第340条第1款第1句的规定,“合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有”。参照《物权法》第103条规定的按份共有推定规则可知,因合作开发合同的各方当事人之间通常不具有家庭关系等共同关系,故该专利申请权的“共有”应当属于准共有中的准按份共有。

在《合同法》第340条第1款第1句的基础上,第1款第2句又规定了合作开发合同中当事人的优先购买权,即“当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利”。该规定继受自原《技术合同法》第32条第2项第2句,只是在具体表述上略有改动。其所谓“当事人一方转让其共有的专利申请权”,显然是指当事人一方转让其享有的专利申请权共有份额,而非指转让整个专利申请权。由此决定,其他各方当事人对此享有的优先购买权,性质上应属于按份共有人的优先购买权,而不是一种新的优先购买权类型。

在《民法通则》第78条不区分共有与准共有以及《物权法》第105条将准共有的客体限定于他物权的背景下,《合同法》第340条第1款第2句规定的优先购买权确实具有在专利申请权的准按份共有中创设准按份共有人的优先购买权的意义。但是,这恰好也是该规定的局限所在,因为它仅适用于当事人基于合作开发合同形成的专利申请权的准按份共有,而不包括当事人基于委托开发合同等其他原因形成的专利申请权的准按份共有,更无法适用于除他物权和专利申请权以外的其他财产权的准按份共有关系。

例如,在合作开发合同的当事人根据《合同法》第340条第1款第1句的规定成立专利申请权的准按份共有后,如果当事人据此共同申请专利并获得了专利权,则该专利权必然也是当事人准按份共有的财产。嗣后若某一当事人转让其享有的该专利权的共有份额,其他当事人就无法依据《合同法》第340条第1款第2句的规定行使优先购买权。可见,该规定挂一漏万,有违平等对待的法理,难谓妥当。

《民法典物权编(草案)》第105条规定:“两个以上组织、个人共同享有所有权以外的财产权利的,参照本章规定。”据此可知,该条已将准共有的客体范围从《物权法》第105条规定的他物权扩大到“所有权以外的财产权利”,包括专利申请权、专利权、股权等财产权利。由此,《民法典物权编(草案)》第100条和第101条关于按份共有人的优先购买权的规定,自然也应准用于当事人对专利申请权等“所有权以外的财产权利”构成准按份共有的情形。

在此背景下,《民法典合同编(草案)》第418条第1款第2句依然规定合作开发合同中的当事人对专利申请权共有份额的优先购买权,明显违背了民法典的体系性要求,纯属画蛇添足。

综上所述,笔者认为,《民法典合同编(草案)》第418条第1款第2句规定的合作开发合同中当事人的优先购买权,缺乏独立存在的必要,应当予以删除。

五、合伙合同中合伙人的优先购买权的取舍

《民法典合同编(草案)》增设合伙合同一章,并于第533条规定:“除合伙合同另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意”(第1款);“合伙人向合伙人以外的人转让其财产份额的,其他合伙人享有以同等条件优先购买的权利,但合伙合同另有约定的除外”(第2款)。这两款内容分别承袭自《合伙企业法》第22条第1款和第23条,只是剔除了后者中有关合伙企业的内容,并在用语及表述上略有改动。

正因《民法典合同编(草案)》第533条第2款承袭自《合伙企业法》第23条,所以两者规定的优先购买权有不少相似之处。例如,其优先购买权的主体都是合伙人;都旨在阻止第三人加入共同体关系;优先购买权的客体都是一定的财产份额;都允许合伙合同对优先购买权另作约定;都可能发生数个合伙人均主张行使优先购买权的情形,等等。

尽管如此,两者规定的优先购买权仍然存在以下区别:

 前者规定的是单纯的合伙合同中合伙人的优先购买权,处于合同法领域,涉及的法律关系相对简单。后者规定的是合伙企业中合伙人的优先购买权,处于企业法领域,涉及的法律关系相对复杂些。

 前者规定的合伙财产是合伙人基于合伙合同形成的一般合伙财产。后者规定的合伙财产是合伙人基于合伙企业形成的合伙企业财产。一般合伙财产性质上接近于按份共有,但其客体通常是由动产、不动产、知识产权等组成的集合财产,与按份共有以单个动产或不动产为客体又有所不同。合伙企业财产性质上接近于公司财产,属于合伙企业的独立财产,不应定性为按份共有或者共同共有。

 前者规定的优先购买权依附于合伙合同,产生于一般合伙财产形成之时。后者规定的优先购买权依附于合伙企业,产生于合伙企业成立之时。

 前者规定的优先购买权的客体是合伙人在一般合伙财产中的份额,该份额性质上类似于按份共有人的共有份额,须以一般合伙财产的现实存在为前提。后者规定的优先购买权的客体是合伙人在合伙企业财产中的份额,该份额性质上类似于有限责任公司的股权,不以合伙企业财产的现实存在为前提。

即便合伙企业名下并无财产乃至负债累累,也不影响合伙企业财产份额的存在及其他合伙人的优先购买权。

 一方面,《合伙企业法》第22—24条、第42条、第74条等为合伙企业财产份额的转让及合伙企业中合伙人的优先购买权设立的相关规则,明显不同于《物权法》第101条规定的共有份额转让规则及按份共有人的优先购买权,故不能以后者吸纳或取代前者。

另一方面, 《民法典合同编(草案)》第533条第2款与《合伙企业法》第23条规定的两种优先购买权,在所处的法律领域、产生时间、权利客体、规则适用等方面也存在区别,不能以其中之一吸纳或者取代另一个。既然合伙企业中合伙人的优先购买权具有独特的制度背景和法律规则,自不应纳入《民法典物权编(草案)》共有一章或者《民法典合同编(草案)》合伙合同一章加以规范,将其继续放置在《合伙企业法》中更为合适。

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比较言之,《民法典合同编(草案)》第533条第2款规定的合伙合同中合伙人的优先购买权,与《物权法》第101条规定的按份共有人的优先购买权更为相似。其表现在:

 两者都存在于由数人组成的、不具有民事主体资格的共同体关系中,亦即不涉及合伙企业这种非法人组织。

 两者的立法目的大体相同,都旨在阻止第三人加入共同体关系,以稳定既有的财产秩序。

 两者均以特定的财产份额为客体。虽然前者的客体是作为集合财产的一般合伙财产的份额,后者的客体是单个动产或者不动产的份额,但两者之间并不存在本质区别。当一般合伙财产仅由某一特定的动产或者不动产组成时,两者的客体就完全相同。

 两者均无需采用特别的方法予以公示,就具有对抗第三人的效力。原因在于,既然转让人转让的是特定的财产份额,那么第三人在与转让人订立买卖合同时,就理应知道其他合伙人或者按份共有人对此享有优先购买权。此时如不赋予两者以对抗效力,就无法阻止第三人加入共同体关系,难以实现其立法目的。

 两者均可能出现有数人都主张行使优先购买权的情形,并可以适用相同的解决方案。

有些学者认为合伙人的优先购买权属于按份共有人的优先购买权的一种形式,的确具有一定的道理。

不过,由于合伙合同中合伙人的优先购买权以存在有效的合伙合同为前提和基础,合伙合同又以合伙人经营共同事业为目的,故其难免受到合伙合同所特有的一些规则的影响,由此体现出有别于按份共有人的优先购买权的特殊性。例如,为了维护合伙人之间的信任关系,大陆法系的民法典往往规定,合伙人向第三人转让合伙财产份额时,须经其他合伙人一致同意。

《民法典合同编(草案)》第533条第1款也采纳了这样的规则,由此为合伙人转让合伙财产份额及其他合伙人行使优先购买权设立了前置程序。与此不同,在按份共有中,因按份共有人原则上可以自由转让共有份额,《物权法》第101条和《民法典物权编(草案)》第100条也采用此规则,故按份共有人向第三人转让共有份额及其他按份共有人行使优先购买权时,就不存在须征求其他按份共有人同意之类的程序限制。

又如,由于一般合伙财产系以合伙合同为基础,故关于合伙财产份额的转让及合伙人的优先购买权问题,自可由全体合伙人事先在合伙合同加以约定。但在按份共有中,因各按份共有人之间未必存在着合同关系,罗马法上的按份共有甚至仅基于事实而产生,故对于共有份额的转让以及按份共有人的优先购买权问题,就难以像《民法典合同编(草案)》第533条那样统一设立“合同另有约定的除外”规则。

其实,如果像有的学者所主张的那样,在坚持罗马法确立的“共有——合伙——法人”递进序列的基础上,对诸多共有类型以按份共有为一般法予以统摄,将合伙共有当作按份共有的特殊类型来对待的话,那么合伙合同中合伙人的优先购买权就是按份共有人的优先购买权的一种特殊类型,两者构成特别法与一般法的关系。

从笔者所述两者之间的诸多共性及少数区别来看,也足以支持立法者按特别法与一般法的关系来规范这两类优先购买权。因此,《民法典合同编(草案)》第533条既在第1款规定合伙人向第三人转让财产份额时原则上须经其他合伙人一致同意,又在第2款允许合伙合同对合伙人的优先购买权另作约定,由此体现出合伙人的优先购买权不同于按份共有人的优先购买权之处,其制度配置还是比较妥当的。

但是,该条忽视了按份共有人的优先购买权所具有的一般法性质,没有揭示其与合伙人的优先购买权之间的内在联系,导致《民法典物权编(草案)》第101条关于按份共有人行使优先购买权的规定能否适用于合伙人的优先购买权变得含糊不清,是其不足之处。

有鉴于此,笔者认为,《民法典合同编(草案)》第533条第2款宜增加规定如下内容:其他合伙人行使优先购买权时,适用《民法典物权编(草案)》第101条的规定。

另外,从比较法的角度看,大陆法系国家和地区的民法典大都未规定合伙合同中合伙人的优先购买权。这或许是因为该优先购买权仅影响合伙人之间的利益分配,不涉及重大的公共利益,将其规定为法定优先购买权缺乏充分且正当的理由。

就此而言,《民法典合同编(草案)》第533条第2款规定此优先购买权的立法理由似不充足。但也要看到,我国《物权法》第101条和《民法典物权编(草案)》第100条、第101条已经规定了按份共有人的优先购买权,《合伙企业法》第23条也规定了合伙企业中合伙人的优先购买权。合伙合同中合伙人的优先购买权与上述两类优先购买权具有颇多相似之处,实际上正处于两者中间的过渡位置。

以此观之,《民法典合同编(草案)》第533条第2款对其加以规定,还是符合我国民事立法的体系性和逻辑性要求的。

结 语

在此次编纂民法典的过程中,有必要重新审视现行法规定的各种法定优先购买权,将不适宜法定化的优先购买权类型予以废止,并注意协调各种法定优先购买权之间的关系。

《民法典合同编(草案)》规定的房屋承租人的优先购买权、职务技术成果完成人的优先购买权、委托开发合同中委托人的优先购买权和合作开发合同中当事人的优先购买权,虽然均系从《合同法》的相关规定沿袭而来,但要么缺乏充分且正当的立法理由,容易给司法实践乃至交易实务带来混乱,要么与按份共有人的优先购买权不相协调,故应予以删除。至于《民法典合同编(草案)》创设的合伙合同中合伙人的优先购买权,虽然有其存在的合理性,但立法者在设计具体条文时,应当揭示并处理好此优先购买权与按份共有人的优先购买权之间的特别法与一般法的关系。

另需说明的是,即便立法者出于尊重现行法的考虑,决定保留《民法典合同编(草案)》规定的五种法定优先购买权,目前这种分散规定且规则前后不一的做法也不够妥当。

例如,该草案第274—276条规定的房屋承租人优先购买权的行使规则,在有关其他四类优先购买权的条文中就不见其踪,导致其他四类优先购买权的行使规则缺乏明文规定。又如,该草案第274—276条规定的房屋承租人优先购买权的行使规则,与《民法典物权编(草案)》第101条第1款规定的按份共有人优先购买权的行使规则也不一致。这些区别对待的做法难免产生各种法定优先购买权的性质、效力、行使规则和行使效果是否相同,以及在法律适用上能否相互参照等方面的疑问。

笔者认为,值此编纂民法典的历史性机遇,立法者不应当畏缩不前,仅将视野局限于沿袭现有的几种法定优先购买权类型,而应通盘考虑和设计包括各种法定优先购买权及约定优先购买权在内的统一的优先购买权制度,避免因仅规定某几种法定优先购买权而出现法律规则不统一、不周全甚至相冲突的现象。