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    上海人民出版社 

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论反思性的法社会学的现实价值

作者: 陈雨薇 编辑: 时间: 2018-05-30 15:54:45 字体:


统自身失去内部的融贯性。〔48 〕因此,这种“不变”本身不是问题:不按预期目的变化是法律在分化社会灵活调整的必然代价;不变化是法律在分化社会维持功能的必然结果。但是,在功能尚未完全分化的转型期中国社会,反思性的法之功能与功效的折中会受到诸多因素影响,反思性的法中的灵活性最后往往导致“常规的例外化和例外的常规化” 〔49 〕等意外后果。

其次,反思性的法的折中如果过于生硬,则意味着法律的自创生力量压倒法律在自身与环境间反思的力量,可能使共变模型陷入被系统理性殖民的“异化的困境”(即,与遗忘法律的社会调整失灵难题相反的“调过头”的风险)。反思性的法理论的法律自创生基本立场,使法律难以与其自创生之外的社会正义价值保持融贯,容易异化为具有克里斯蒂公式所描述的“非人道的、非理性的和反应迟钝的”等形象的“对冲突之剥夺的法律”。〔50 〕基于社会系统理论认识论对认识主体的重塑,〔51 〕法律被定义为一种由基本运作递归地生产出的基本的运作组成的网络,沟通作为基本要素——不是分析规范主义所认为的规则的集合,也并非社会现实主义定义的法律专业人员和组织——是言语、信息和理解 〔52 〕三方面意义选择的综合。据此,认识被解释为一种去主体化的“认识”,或者说认识的主体已从个人或集体转变为法律沟通。批评者指责系统论法学的认识论建构使人这一行动主体无足轻重,〔53 〕托依布纳却认为重点不在于人在什么位置,而在于超越主体和行动的认识有助于厘清法律的本质。以法律沟通为认识的中心,确实避免将主体视为个体或某种含混不清的集体价值陷阱,有助于减少对法律系统的运行事实的描述偏差;但是将“法权人”与“身/心”严格区分,〔54 〕也隐含着系统对作为心灵存在的人及其行动的漠视。对于上述主体移心化的批评,托依布纳回应的态度也随其理论的发展而转向:托依布纳早期的论述仍坚持被托付给社会环境的人类主体在相当程度上仍参与着社会沟通,“‘人的社会构成物对于社会得以通过自我观察从沟通中构成行为是绝对基本的”;〔55 〕但随着全球化的发展,托依布纳也对置身于现代社会“匿名的魔阵”中的个体身心完整性流露出担忧,并指出个人(individuals,而不是法权人)的观察是通向正义的进路。〔56 〕

四、反思性法的中国意义

(一)现代社会的复杂性需要超越形式理性法和实质理性法单向思维

在功能分化的现代社会中,从社会系统中分化出来的专业化次级系统,犹如生活世界之汪洋大海中的封闭孤岛。法律作为孤岛式封闭的自创生系统如何能作用于复杂而多变的社会?托依布纳的回答是:法律通过调整自己来调整社会,社会通过制造外部喧嚣来影响法律。概言之,通过反思性的法的社会调整能否取得成功,或者社会-法律的共同进化能否成为现实,皆取决于社会现实和法律构造两方面的耦合。

一方面是社会现实的“复杂性”特征,即法律调整的对象是远超合法/非法二值代码可描述的复杂的世界:生活世界的汪洋大海中悬浮着自创生的系统岛屿。现代社会具有复杂性特征,已成为全球化背景下东西方社会共享的属性。诸多学者讨论过现代社会的形象和性质,卢曼继承了涂尔干和帕森斯的功能主义传统,并在此基础上提出了现代社会高度复杂化进程的极度复杂性 〔57 〕命题。现代社会的复杂性特征包含两方面内容:社会功能的分化性,根据卢曼的界定西方现代社会是一种基于功能分化的社会;〔58 〕人际交往的抽象性,根据李猛的总结,西方现代社会是一个具有程序性、反思性和非人格性等特征的“抽象社会。〔59 〕为了化约这种复杂性,法律通过合法/非法的二值代码得以确定自身边界,并以此为一般社会沟通提供反事实的规范性预期。

另一方面是法律构造的“反思性”特征,即通过反思性的法的社会调整是一种间接调整:调整的逻辑是共同进化;调整的机制是信息和干涉;调整的技术是交互观察、干涉接触和组织的连接等。反思性的法社会学理论的问题意识,包含托依布纳为解决西方现代民主法治国合法化危机所作出的理论范式转换努力,例如私法领域的选择权政策和突破公私法两分的社会宪治思想。随着西方现代社会发展进入所谓的“自反性现代化” 〔60 〕阶段,西方社会的复杂性已呈现碎片式发展,而全球化的进程更加剧了这种现代社会功能分化的趋势。相应的,法律的社会调整不可能再依赖以往的统一规范,而必定是全新的多元程序,“一种新的‘活法源自片断化的社会体制,这种社会体制已经遵循自己的路径朝着全球村行进,而这种‘活法似乎是全球法的主要源泉”。〔61 〕

中国社会转型的法治建设过程中遇到的问题,实际上是中国社会现代化转型过程中的复杂性化约问题。正如郑永流对中国问题的性质进行的厘清,“1840年以来的中国问题也是一个融入世界的问题,它正在以进行现代化的方式被回答”。〔62 〕无论是西方现代社会,还是中国现代化转型社会,对社会分化的复杂性进行化約都是社会整合的中心议题。托依布纳以超越形式理性法和实质理性法的单向思维的智慧,回应法律系统的一致性和社会系统的多样性需求。因此,反思性的法社会学理论不是理想主义乌托邦,对处于自反性现代化进程中的世界和处于现代化转型进程中的中国的法治都有重要的启发。

(二)转型中国的复杂化语境需要反思性法的构建

正如前文对“反思的困境”的分析所揭示的现象,第三条道路的建构要想成功就必须回应如下问题:反思性的法理论对以往的描述性和规范性理论的超越意味着什么?显然,第三条道路不是两者的简单叠加或两者的比例权重,而是一种新程序主义的主张。那么,能否借由反思性的法的新程序主义的主张解决中国法治实践面临的复杂问题?中国学者的立场也有很大争议:季卫东肯定了新程序主义的教益,尽管基于现代西方政治经济条件提出的反思性的理论不能简单适用于中国,但是“在社会变动期间,国家的管理方式必须由结构性控制转变为反思性控制”;〔63 〕季涛却指出当前中国法理学界试图通过对程序理性的强调来反抗价值虚无主义是徒劳的,即便将新程序主义视为价值填空的唯一途径(被推崇为“皇极”),“但最终填入的是什么,还要看人们通过新程序主义能够创造性地择优组合出什么新理论来代表新的价值观”。〔64 〕

(三)以反思性法来反思中国法治道路

托依布纳的法社会学理论具有浓厚的反思性特征,不同于法律形式主义的机械教条,也不同于法律实质主义的大包大揽。在功能分化的现代社会,通过反思性的法的社会调整意味着法律自我限制下对环境的适度调整,这为解决社会互动中纷繁复杂的双重偶联性问题提供了全新的系统论法学视角。

在借鉴宏大理论解决实际问题时,有必要梳理具体情境下社会结构的转型与法律范式的转换间的关系。因为,某种法社会学理论中的理想类型特征本身并不是问题,解释和应用过程中的生搬硬套才是问题所在。首先,从社会现实来看,处于自反性现代化进程中的西方和处于现代化转型进程中的中国社会结构都很复杂,但是这两种“复杂”并不一样。从复杂形成的原因分析:西方社会的复杂是基于专业化分工的横向碎片式复杂,中国社会的复杂却是基于前现代、现代、后现代三代时间重合的纵向叠加式复杂。从复杂的表现形式分析:西方社会的复杂表现为全球专业分工所带来的法律多元主义问题,中国社会的复杂则表现在法律改革中的信息和动力缺乏现象。其次,从法律构造来看,于自反性现代化进程中的西方和处于现代化转型进程中的中国法律结构都需要反思,但是这两种“反思”的侧重应有所不同。在西方民主法治国,法律反思的对象主要是法律结构过度强调形式理性所造成的异化困境,例如法律系统理性的无限扩张对个人权利的侵害;在法治建设转型中的中国,法律反思的对象主要是法律结构过度强调实质理性所带来的困境,例如尚未分化社会中的政治系统以权力为媒介的强势干涉。

借鉴托依布纳法社会学理论的问题意识来重述具有中国品格的法社会学理论,既要充分考虑转型中国功能尚未完全分化的社会结构特征,又要谨慎对待法治改革中信息和动力的缺乏等法律构造问题:在法学研究的认识论上,坚持“封闭优先,兼顾开放”;在法律实践的方法论中,坚持“功能优先,兼顾功效”。通过前述认识论和方法论两方面的修正,借鉴西方法社会学理论发展具有中国品格的法社会学理论,并通过理论启发中国法治实践成为可能。具体而言,反思性的法社会学理论的中国语境表达,即在“实践法律观”的指导下调和事实和规范之间的裂隙,“以‘实践应对两者在伦理上的对立,以‘反思解决两者在认识论上的不对称”。〔65 〕

反思性法社会学在社会现实中存在着运行闭合与认知开放的自创生系统,在法律的构造中存在一种综合了法律的形式要素与实质要素的反思性的法律结构。通过反思性法的社会调整推动社会-法律共变动力学产生,即共同进化的理论逻辑、信息和干涉两大机制,以及交互观察、干涉接触、通过组织的沟通等间接的共变技术。托依布纳法社会学理论对以往理论范式的超越意义,即在功能和功效间进行折中;但是,这也是托依布纳的社会-法律共变模型的阻力学难题,折中的策略也存在偏重一端的失衡风险,即不变困境和异化困境的问题。托依布纳法社会学理论的问题意识,对反思性的法进行理论再思,并从该理论的局限中得到对中国理论启发。

结语

托依布纳的法社会学理论,既是规范性的,又是描述性的,同时是反思性的,也是实践性的法社会而理论。因此,借鉴托依布纳法社会学理论的问题意识,并在此基础上提出具有原创性的中国法社会学理论,将有助于探明转型期中国社会和法律共同进化的方向。


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