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市法学会研究会巡展之破产法研究会丨核心成果摘编

2018-10-11 09:43:02 字体:

韩长印会长撰写的《破产法视角下的商业银行债转股问题》刊载于2017年第11期《法学》杂志,文章认为:近年来,破产重整中“债转股”的做法非常普遍,显现出其作为一种重整工具所具有的制度合理性,其中不乏商业银行的债转股。但商业银行的债权能否在破产重整程序中通过破产法上的表决规则进行债转股,相关做法是否违反了《商业银行法》乃至《企业破产法》本身的立法精神和程序规则,却引起了一些学者的强烈质疑。

一、破产重整中债转股的基本属性

1、破产重整中债转股的代物清偿属性

破产重整中的债转股看似具有将债权转换为股权的投资属性,但与其说是通过债权转股权实现的一种投资,毋宁说是债务人在违约后实施的一种代物清偿或者“专为清偿”。

破产法上的债转股应当看作是债的一种替代清偿方式,系以债的其他标的或者给付类别代替债的原有标的或者给付类别的一种代物清偿方式。代物清偿尽管是与原给付不同的给付,但也构成民法上的清偿从而具有同样的清偿效力。破产法需要对债转股的如下两方面传统特征作出符合自身程序属性的解释:

代物清偿在民法上需要得到受偿人的同意,否则不产生代物清偿的效力。那么,就此在破产法上能否以多数决规则作为替代须予回答。

在原债务为有偿契约时,如果替代给付产生了权利上或者物的品质上的瑕疵,则适用瑕疵担保责任的规定。那么,就此在破产法上能否以转股债权的恢复原状作为救济不无疑问。

2、破产重整中债转股的救济性请求权属性

从破产法视角看,破产重整程序中的债转股在性质上应是一种违约损害赔偿请求权,而且属于救济性请求权,而非原权请求权。重整计划中的偿债安排作为债务人因破产而违约后的一种救济性请求权,尽管通常适用金钱损害赔偿规则,但在债务人丧失清偿能力或者同时设有财产担保的场合,可以适用代物清偿或者救济性替代清偿规则。因而银行对重整企业的债权在转化为救济性请求权之后,并不构成所谓不受调整的特殊权利类型。

重整程序中的重整计划可以看作是一种对各类债权和股权进行重新评估与调整之后形成的一个投资合同。

但一方面,在债务人因丧失清偿能力而进人重整程序,为挽救债务人的营业,同时为减少可能产生的更大损失这一特殊的背景之下,债转股的重新投资性质充其量只能说是破产债权这一“代物清偿”方式的被动结果,而非基于商业银行主动的投资目的而进行的一种投资安排(预重整程序中的自愿磋商可为例外)。

另一方面,在重整计划的执行宣告失败,重整执行程序转人破产清算程序之后,债转股的债权还是要恢复原状而不受让步承诺的约束,并非在转入清算程序之后将债转股的债权实际当作股权对待,这与以债权作为投资方式下权利属性的永久转变并不相同。

二、破产程序的概括性质及对个别权利行使的限制

1、破产程序的概括性质及个别权利的行使方式

破产程序具有总括强制执行程序的特征。总括执行又称概括执行或集体执行,系将债权人的总债权就债务人的全部财产实施全盘和统一的执行。其与个别强制执行的主要差别在于否定个别债权人的个别执行行为。

在债务人进人破产程序后,法律剥夺了个别债权人包括公力救济和私力救济在内的权利行使的全部途径,所有债权均须纳入破产这一概括性的债权实现的终极程序和终极方式之中。

从这一意义上讲,每一个体债权人的意愿并不需要都给予尊重;相关权利的代物清偿在逻辑上也未必需要得到每一个体债权人的完全同意。主张的重整程序中的债转股必须得到银行债权人个别的单独同意的观点,明显忽略了破产程序的概括程序属性,否定了破产程序所独有的多数决规则,将导致破产法的破产预防功能和债权的集体保障功能虚置,有害于破产法的顺利实施和重整程序的有效运用。

2、债的平等性特征与重整程序中债转股的议决规则

破产法上“债权人保护机制的重心更多地在于利益趋同的多方协调,而不在于利益对立的双边博弈。破产法对‘集体清偿’和‘平等保护’原则的强调,就产生于这一背景之下”。事实上,破产程序的概括属性决定了破产程序中的任何事项,包括重整债权的清偿期限、清偿比例、清偿方式以及清算程序中的财产变价方案、分配方案等,均需按照多数决规则形成债权人或者利害关系人的集体意思。而基于破产重整程序所涉利害关系的多元性,破产法对重整程序中不同利害关系人的分组表决作出具体的划分,包括涉及股东权益调整时股东表决组的设立。

但无论如何进行表决组的划分,每一表决组均需贯彻多数决规则是毫无疑问的。如果硬性要求重整程序中的债转股这种代物清偿方式必须得到每一债权人的同意,则既会与破产程序的概括性质相违背,又会使重整程序因无法克服“钉子户”或“敲竹杠”问题而寸步难行,还会使债权人与债务人的利益陷入“双输”境地。何况基于多数债权人相对于个别债权人在债转股选择方面的整体理性假设,也不应否定多数决规则的适用,因为“困境企业的债权人之所以愿意选择将债权转化为股权,源于债权人在权衡清算与重整的成本收益后,认为给予企业一个再生的机会将会使自己享有的债权获得高于直接清算所获得的清偿”。

三、重整程序中商业银行法相关立法目的的实现机制及变通方案

1、重整程序中商业银行法相关立法目的的实现机制

我国《商业银行法》第43条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”但重整程序中的债转股未必需要严格遵从《商业银行法》该条规定在效力方面的强制性约束。

首先,从该法的立法背景与当今的域外立法例看,我国《商业银行法》颁布于1995年,历经20余年的经济情势变迁,其立法内容因时过境迁已经显现出修改的必要。中共中央、国务院2016年发布的《关于深化投融资体制改革的意见》第10条已经明确指出:“大力发展直接融资……开展金融机构以适当方式依法持有企业股权的试点。”

其次,从我国《商业银行法》第43条的字面含义上看,立法所限制的或许仅为银行的主动投资行为,既非针对被动的、暂时的股权持有行为,也非针对破产重整程序中基于债权分组表决以及法定的表决规则而形成的作为代物清偿的被动投资。

最后,从我国《商业银行法》第43条立法目的的实现途径上看,其本意未必在于彻底禁绝商业银行的债转股,而是鼓励采取间接方式实施债转股。这可从相关政策文件中得到印证。

2、商业银行债转股中的预防性变通方案

债转股对债权人的确可能存在潜在的风险,这相当于在已经确定的清偿时点上以确定的受偿比例(通过模拟清算可以估算出来)受偿转变为在不确定的清偿时点上以不确定的受偿概率受偿,而且还未计算迟延清偿期间的利息损失。有鉴于此,的确有必要强调商业银行在重整程序中的自主表决权,强调其有权对债转股问题发表反对意见,并且当其反对无效时,应鼓励其通过债转股的实施机构(简称AMC)进行债转股。

同时,基于重整程序“具有开庭与开会相结合、办案与办事相结合、裁判与谈判相结合的特点”,银行债权人可以在重整程序中充分利用自身的谈判优势,采取多种防范性自力救济措施,包括但不限于将其债权转化为参与、累计、可转换优先股(不影响公司原股东对公司的控制)、 设定股权回购条款、与控制股东或者战略投资者订立对赌条款等,以及约定在重整失败后,银行与实施机构之间转让的债权是否返还以及返还的价格与条件问题等。

四、重整程序中债转股的分组表决与批准问题

1、重整程序中债转股的分组表决问题

分组既涉及债权人和股东利益保护的程度,又涉及重整计划草案能否顺利通过表决的技术性安排。而且由于债转股无论采取以股抵债还是转增股份的方式,都牵涉到股东利益的调整,因而股东表决组成为必设的表决组。最终的债转股方案需要同时得到债权人与股东的双重同意。在法理上,表决组的划分应当同时体现债权的差异性和平等性特征。

关于重整计划草案的表决选项问题,近年来一些法院采取了分设“赞成” “反对”“同意由法院依法裁决”等不同选项的做法。在商业银行债转股中,“同意由法院依法裁决”的表决选项不能视为同意,而应视为弃权。该选项的字面含义只能解释为“同意交由法院裁决”,即听命于法院根据情况决定批准或者不批准重整计划草案,而不是由法院对债权人的意思作出解释或者代为行使投票权。

2、破产重整中债转股计划的批准与政策考量问题

对于经过各表决组表决通过的含有债转股方案的重整计划法院在正常批准重整计划时无需进行政策性或者市场化考量。但法院能否强制批准含有债转股方案而又未获表决通过的重整计划,以及法院在强制批准包含债转股方案的重整计划时是否应当加入政策考量因素,则需作进一步分析。

在含有债转股方案的重整计划未获得各表决组表决通过时,司法强制批准的方式应当尽量少用。这是由强制批准制度的诸多局限性所决定的,但不应否认强制批准制度存在的合理性。

首先,强制批准重整计划是我国《企业破产法》赋予法院的一项特殊权力。该法确立的法院强制批准重整计划制度,反映出立法通过该制度所体现出来的对企业挽救这一立法目标的强调,以及立法在特定情况下对多数决规则的(反向)补强,也反映出立法在强制批准的场合对个别债权人乃至股东权利个别行使方式更大程度的否定。

其次,法院强制批准重整计划并非没有规则可循。我国《企业破产法》第87条第2款对法院强制批准重整计划限定了6项明确的批准条件,并且这些条件大多都有明确清晰的判断标准。

最后,规范意义上的法院强制批准程序可以防止股东利用破产机制不当侵蚀债权人利益,防止债务人在自行管理过程中通过对重整计划提交期限和再次表决期限的拖延,以及利用重整进行期间债权利息停止计算的规定,变相迫使债权人作出利益牺牲。在我国立法不允许其他利害关系人提出替代计划的情况下,这种威胁因素往往更容易奏效。

在法院强制批准重整计划的过程中,各利害关系人、地方政府与中央政府就特定企业(如僵尸企业)存续的问题可能产生不同的认识,在相关政策文件所规定的内容没有转化为司法解释的情况下,如何把握好司法考量与市场考量或者社会效果考量之间的平衡点,对法官而言是一个颇费思量的问题。为使法院更好地践行作为法律秩序维护者和管理者的这一重大使命,应当鼓励法院依循漏洞填补的一般方法,采取将民事政策无缝纳入既有法律体系的途径,以达致政策目的。

五、重整程序转入清算程序后已转股债权的处置问题

1、已转换股权是否恢复为债权

在重整计划不能得到执行时,除了少数经过修改而重新得到执行的案件外,依照《企业破产法》的规定,大量废止重整程序的案件只能转入破产清算程序,此时将涉及已转换股权在破产清算程序中的性质与地位问题。如果承认债转股作为债权清偿的代物清偿属性,那么根据代物清偿的瑕疵担保规则,当代物清偿影响债权的实现时,原有债的关系因为当初消灭债权的原因归于消失而重新“复活”,债权人可以请求债务人再度负担原债务。

2、转股债权恢复至银行还是债转股的实施机构

从严格意义上讲,该问题不属于破产法领域的论题。故而债权人可以与债转股的实施机构事先就此作出约定,即在重整执行程序转入清算程序之后,由股权恢复而来的原债权是否反过来经由实施机构的债权让与直接恢复到原初的银行债权人手中。假如商业银行与债转股实施机构未作约定,基于债权让与的内外部效力,恢复后的债权归属于债权受让人。