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马荣春:刑法教义学的新面相

2019-02-13 09:34:16 字体:

内容摘要

刑法教义学应在研究对象与研究方法的紧密结合中予以定义,并显示出刑法教义学与刑法注释学的区别所在。刑法教义学的学科地位应从法教义学在法学中的地位予以把握,并可将其描述为“刑法学主流的主流”或“刑法学正宗的正宗”或“刑法学中枢的中枢”。证立性应被视为刑法教义学的根本属性,且其以批评性为重要派生,而决定刑法教义学的证立性及其批判性是社会生活的正当诉求,其将赋予刑法规范命题以社会普遍可接受性,从而具有增进刑法司法公信力的实践意义。实践性等构成刑法教义学的具体特征,而规范命题的妥当性和刑法司法公信力的增进性,分别构成刑法教义学的理论目标和实践目标。在作出观念更新之后,刑法教义学才能够成为一门“活学”。

关键词:刑法教义学  规范刑法学  证立性  规范功能刑法教义学仍需要从概念和学科地位到根本属性和具体特征,再到理论目标和实践目标作出基本描述。这是刑法教义学自身发展和刑事法治发展的时代要求。

一、刑法教义学的概念及其学科地位

刑法教义学的概念及其学科地位,是刑法教义学理论的起点与基础,而这一点被我们忽略了。

(一)刑法教义学的概念

当抓住研究对象和研究方法,我们便能够对刑法教义学作出概念定义。法教义学不可能将“全球法秩序”作为自己的研究对象,即其研究对象只能体现出国别性或地区性,但我们也不应将法教义学的研究对象缩小为具体条文对应的“个别法秩序”。因为在“意义脉络”中谋求规范的体系化即法秩序的体系化更是法教义学的重任。

由此,刑法教义学的研究对象并非某个刑法条文或刑法制度所对应的法规范或法秩序,而至少是一国或地区所有刑法条文即作为部门法的刑法整体所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序。之所以说“至少是”,是因为刑法是一国或地区的法制体系中的“后盾之法”与“保障之法”,即刑法是其他法律规范及其所对应的法秩序的最终维护者。“法秩序性”的研究对象属性说明着刑法教义学的规范属性。

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刑法教义学的概念问题还包含其研究方法。法教义学的研究方法可概括为证立法。无论将逻辑性和体系化视为法教义学的属性,还是其特征,两者都可概括为证立性。虽然我们越来越认识到法教义学的实践性及其交往理性的重要性,但其实践性和交往理性也最终要集中到证立性那里去。因为逻辑性和体系化所体现的是法教义学“文本中的证立性”,而实践性和交往理性所体现的是其“行动(生活)中的证立性”。证立法便构成了刑法教义学的根本研究方法。证立性的研究方法属性也说明着刑法教义学的规范属性。

这里要强调的是,证立性的研究方法属性意在强调:法教义学包括刑法教义学并不仅仅满足或停留在其要告诉人们法规范及其所对应的法秩序本身“是什么”,更要告诉人们“为什么是这样”。由此可见,法教义学包括刑法教义学并非“信条强加之学”,亦非“自负独断之学”。

将证立法视为刑法教义学的根本研究方法,涉及刑法教义学的体系性与证立性的关系问题。将体系性视为刑法教义学的一个具体特征,与将证立性视为其根本研究方法并不矛盾,因为体系性进一步体现或服务于证立性。显然,将证立法视为刑法教义学的根本研究方法,意味着“教义”本身不是教义刑法学的方法,它是刑法教义学的方法的根由所在,故其只表明教义刑法学的一种品性,并最终促成教义刑法学与社科刑法学的概念对应。

当我们抓住了研究对象和研究方法,则可认为:刑法教义学是一门通过具体刑法规范及其相互之间的关系乃至整个刑法规范及其所对应的整个刑法秩序进行证立,从而为解决刑事个案提供可接受性命题答案的规范刑法学。

由刑法教义学的定义,我们也可看到在规范刑法学的范畴下,传统的刑法注释学与应然的刑法教义学的一个区别在于:传统的刑法注释学只注重“知”,即注重“法的发现”;而应然的刑法教义学则注重“知情意相结合”,即注重“法的证立”,并体现形式与实质的统一,因为“证立”涉及价值判断。进一步分析,刑法注释学是规范刑法学的初级形态,其所对应的是规范刑法学的粗浅学术状态;而刑法教义学则是规范刑法学的高级形态,其所对应的是规范刑法学的精深学术状态。

在某种意义上,由“条”到“义”,能够说明在规范刑法学范畴内刑法注释学与刑法教义学的境界之别。规范刑法学由刑法注释学走向刑法教义学,是由刑法的社会适应性和刑法实践的社会正当性所推动的。此处要强调的是,在国内刑法学领域,刑法教义学的晚近提倡与普遍的积极响应,已经有力地说明了“前刑法教义学”时代的中国传统刑法学难以是教义刑法学,因为其所呈现的是浓郁的“政法刑法学”色彩,而“政法刑法学”具有的是“社科法学”的底色。厘清刑法注释学与刑法教义学的关系,有助于我们深化对刑法教义学的概念理解。

(二)刑法教义学的学科地位

在当代哲学和社会科学转型的背景下,法教义学开始以其鲜明的开放性和实践性面貌来关注制定法在社会中的具体应用,从而推进了法律规范问题的理论研究。由此,刑法教义学是开放、证立和实践的刑法规范学。正是由于其开放性、证立性和实践性,教义刑法学才构成了规范刑法学的较高形态或成熟形态。但是,“高级形态的规范刑法学”还不是对刑法教义学学科地位的最后定位。因为这里的“学科”当然指向整个法学。虽然规范法学是法学的“主流”或“正宗”,但是,“主流”或“正宗”仍然不是对刑法教义学的学科地位的最后表述。由于刑法教义学对刑法规范当下意旨的诠释离不开对相应规范的过往考察,故其具有对法史学的开放性;由于刑法教义学具有对规范的价值再造功能,从而具有批驳性和论辩性,故其具有对法哲学的开放性;由于刑法教义学要运用法社会学提供的事实,从而形成自身的“社会生活教义”,故其具有对法社会学的开放性。

可见,法教义学包括刑法教义学具有综合法学的特别色彩。在这里,综合法学使得法教义学又呈现出“中枢法学”或“法学中枢”的特别地位,而“中枢法学”或“法学中枢”正好印证“主流法学”与“正宗法学”或“法学主流”与“法学正宗”。当规范法学是法学的“主流”“正宗”或“中枢”,而法教义学又是规范法学的成熟形态或高级形态,从而成为其“主流”“正宗”或“中枢”,则法教义学便是“法学的主流的主流”或“法学的正宗的正宗”或“法学的中枢的中枢”。相应地,刑法教义学便是“刑法学的主流的主流”或“刑法学的正宗的正宗”或“刑法学的中枢的中枢”。这可视为对刑法教义学学科地位的最后表述。

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二、刑法教义学的根本属性

刑法教义学的根本属性是对刑法教义学的概念与学科地位问题的一种延伸。

(一)刑法教义学根本属性的表述

刑法教义学是将刑法规范作为对象的证立性学术活动,且其证立包括内部证立和外部证立,故证立性视为刑法教义学的根本属性。进一步地,刑法教义学的证立性可在法律证立理论中得到一番深化:在内部证立中,某个解释是根据所接受的推理规则和前提推导出来的,而前提和推导规则的有效性是当然的;在外部证立中,被证立或需要证立的是前提和推论规则本身的有效性问题。

当证立性能够成为刑法教义学的根本属性,则证立性便包含文本证立性和实践证立性:文本证立性,指的是刑法教义学对刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序进行范畴和概念关系的纯理论安排,其可对应“内部证立”;而实践证立性,指的是刑法教义学对刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序进行生活的检验、校正和完善包括“再造”或“延展”,其可对应“外部证立”。当然,刑法教义学的文本证立性是基础与起步,其实践证立性是延生和提升,且其延生和提升是“校验”中的延伸和提升而非仅仅是后备性的补充。但刑法教义学的学术使命最终完成于其实践证立性。

(二)刑法教义学根本属性的决定因素

当法律解释可通过理性对话实现社会关联性和社会可接受性的最大化,则“社会关联性和社会可接受性的最大化”便体现出解释者所代表的规范立场即价值立场,故决定刑法教义学的证立性这一根本学术特性的,终究是尊重和体现社会公众诉求的规范价值性。刑法教义学根本属性的决定因素深刻地说明法和法学包括刑法教义学与社会生活之间的“互应关系”。

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(三)刑法教义学根本属性的证立性重要派生

刑法教义学根本属性即证立性的重要派生即批判性。提出刑法教义学须被赋予批判性,似乎在“冒天下之大不韪”,但将教义学视为一种不能批判思想的典范,这是对其歪曲。法教义学包括刑法教义学须被赋予批判性,其根本原因在于:作为法教义学研究对象的法律规范及其所对应的法律秩序在法律条文制定之时,因立法水平的永恒局限性而同样带有永恒的局限性,此局限性不仅体现为法律本身的制定不仅对立法当时的社会生活现实情形有所疏漏,更体现为对法律本身制定之后的社会生活的新面相始料未及。既然法律包括刑法是服务于法律适用时而非法律制定时的社会生活,则其必须对制定时所暂时确定的法律规范及其所对应的法律秩序予以必要的损益。唯有如此,法律包括刑法才能真正成为“行动中的法”和“生活中的法”。

由此可见,刑法教义学并不仅仅意味着要像对待“教义”那样对待刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序,而且更应该形成、发展和完善自身的“义理”并将之用来反思,进而“再造”刑法规范及其所对应的刑法秩序,并可体现为形成新的刑法条文。

批判性使得刑法教义学才不是“抱残守缺之学”,而是“发展创新之学”。由此,作为规范刑法学成熟形态的刑法教义学不仅仅是刑法规范的“运用之学”,同时也是刑法规范的“生长之学”,即刑法规范的“体用结合之学”,而传统的刑法注释学因其学术僵硬而几乎或根本没有本体构建,故其难以在社会生活的现实需要面前作出实质性贡献。刑法教义学应顺应社会生活的发展变化来促成刑法秩序的无声的一致。因此,刑法教义学的批判性将促成刑法教义学的理论目标和实践目标。

(四)刑法教义学根本属性的认识意义

证立性这一根本属性使得刑法教义学在规范刑法学范畴内形成了与刑法注释学的另一大明显区别:刑法注释学沉湎于对具体的刑法规范原汁原味式的内容直白,往往导致司法实践中刑法规范对个案实例的生搬硬套或牵强附会,从而在丢却普遍可接受性之中损害了刑法的公信力。相反,刑法教义学则可以另有“发现”或“再造”,而正是此“发现”与“再造”往往使得司法实践中刑法规范能够实现对个案实例的充分洽接,从而在提升普遍可接受性之中也提升了刑法的公信力。因为作为刑法教义学研究对象的刑法规范本身是具有相对稳定性且有一定滞后性,而个案实例又是随着社会生活的发展而变动不居和形态各异。

前述差别表明,刑法教义学的证立性使得刑法教义学不可避免地被赋予实践理性,且此实践理性实质就是交往理性。现实的社会生活是法教义学包括刑法教义学发展的最终动因,故 “不断趋近现实的社会生活”表明着刑法教义学的证立性的实践意义所在。规范命题本身的普遍可接受性即妥当性和作为其体现的的个案结论的妥当性,进而刑事司法公信力,是我们认识刑法教义学根本属性的意义所在。

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三、刑法教义学的具体特征

刑法教义学的具体特征是对刑法教义学根本属性的展开,是对刑法教义学概念的进一步深化。

(一)刑法教义学的实践性与体系性

在神学中,教义学重视通过解释教义的方式应对实践问题,故教义学有着与生俱来的实践理性,而以神学为学术源头的法教义学也应具有天生的实践秉性。

刑法教义学的实践性,还可作更加深入的讨论。法教义学在与现实生活的对接中证明和发展自己,并把疑难案件视为延伸、完善自己的良机。正是对于生活的参与使得法教义学真正地直接参与一国的法治建设,并通过为法律问题提供当下语境中的普遍可接受性即妥当性答案而促进一国法治的成熟。所谓法教义学面对疑难案件,即法教义学面对现实生活,亦即法教义学面对实践;所谓法教义学的生命在于生活,即其生命在于实践;所谓法教义学把疑难案件视为延伸、完善自己的良机,即法教义学把实践视为延伸和完善自己的良机;所谓投身于活生生的现实是法教义学的必然选择,即实践是法教义学的必然选择,而形式逻辑只是为法教义学在实践中延伸和完善自己进行服务而已;所谓法教义学参与一国的法治建设和促进一国法治的成熟,便是法教义学的实践性的法治性说明。

法教义学的前述实践风格与品性,也是刑法教义学的实践风格与品性。由此可见,刑法教义学的自身发展及其现实的法治贡献皆仰赖其实践品格。“法律的生命不在逻辑,而在经验”,在这句耳熟能详的法律格言中,“经验”包含着法律的实践性,而只有实践中的法律才有“生命”可言。更进一步地,只有紧密联系实践,法教义学自身才能得以发展。在此,实践性是法教义学得以发展的“内生动力”甚至“生命线”。在当下的法治语境中,只有实践中的法律才有公信力可言,故法教义学包括刑法教义学必须正视和重视实践性。深入强调刑法教义学的实践性,意味着主张刑法教义学应克服“本本主义”即“刑法本本学”而应在现实的社会生活中对刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序予以“实事求是”。

至于体系性,应该将其视为刑法教义学的证立性这一根本属性的结果性体现。体系性使得刑法教义学在规范刑法学范畴内形成了与刑法注释学的一大明显区别:刑法注释学沉湎于对具体的刑法规范作互不相干的“直抒胸臆”,而刑法教义学则在“相互观照”之中谋求具体的刑法规范之间的“意气相投”。这里的“相互观照”和“意气相投”便意味着体系性,而刑法教义学的规范命题及其所对应的秩序命题只有在此“相互观照”和“意气相投”的体系性中,才能“立”得更稳,且这里的“立”不仅包括“发现”,而且指向“更正”“补充”“延展”甚至“重新创制”。易言之,如同逻辑性和实践性,体系性也是为刑法教义学的证立性所服务的,从而也是刑法教义学的证立性的外在体现。但刑法教义学不是为“体系”而“体系”,是为了解决现实问题而“体系”。

(二)刑法教义学的对话性、独立性与国别性

实践性使得法教义学便不再是独断型法教义学,而是对话型法教义学即“理性交往的法教义学”。对话性及其所对应的“规范发现”与“规范再造”将使刑法教义学在刑法规范及其所对应的刑法秩序面前具有自己的相对独立性,而此相对独立性同时体现着刑法教义学的学科地位。对话性和相对独立性使刑法教义学为现实的社会问题提供的并非“原封不动”的刑法规范,而是与原先设定的刑法规范一脉相承的刑法规范,从而刑法秩序并非“死水一潭”的刑法秩序,而是有所“活泛”的刑法秩序。易言之,刑法教义学最终所提供的是对现实的社会生活具有“动态适切性”的规范命题,而其所欲谋求的是对现实的社会生活具有“动态适切性”的刑法秩序。

这里,对话性和相对独立性使得刑法教义学不是对原先的刑法规范及其对应的刑法秩序的“拆台”或“反叛”,而是“补强”或“新的生长”,从而形成新的整合。没有独立性,刑法教义学的理论目标将难以达致。刑法教义学的对话性要求着刑法教义学的独立性,而刑法教义学的独立性奠定了刑法教义学的对话性的基础。

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刑法教义学的国别性体现为:研究对象上,刑法教义学是以一国的社会问题所对应的刑法规范为研究对象;话语背景上,刑法教义学永远无法避用一国的政治、经济、文化话语。因此,刑法教义学从命题表述到命题主张都必具有国别性。但是,对于法教义学包括刑法教义学的国别性,我们只能秉持既不无限夸大,也不完全抹杀的理性态度。国别性是法教义学包括刑法教义学中国成长的不可抹去的一笔浓彩。刑法教义学的国别性是对刑法教义学的对话性和独立性的进一步申发。

四、教义刑法学的目标

刑法教义学的目标是将其具体特征问题引向深入,是对刑法教义学问题的沉淀性说明。

(一)刑法教义学的理论目标

法教义学在诸种可能性的法律解释中只能选择最为适切的一种,表明法教义学乃“选择之学”。这里,“最为适切”可用来表明刑法教义学的目标性,且可将其置换为“妥当性”。由此,体系化和融贯性之中的“妥当性规范命题”可以视为刑法教义学的理论目标。刑法教义学的理论目标中蕴含着刑法教义学的实践目标。讨论刑法教义学的理论目标问题,其意义不仅在于理论指导实践,而且首先在于刑法教义学本身即其知识贡献。“妥当性”的刑法规范命题,便是刑法教义学最直接的知识贡献。刑法教义学之所以能够从本体论上作出自己应有的知识贡献,原因在于法释义学未来实应致力于发展足以统合道德的、伦理的、政治的、实用的等多层面规范论述的研究架构。

(二)刑法教义学的实践目标

如果联系罪刑法定原则和刑法的人权保障价值,则刑事法治便是刑法教义学的实践目标。但是,刑事法治这一刑法教义学的实践目标在不同的历史阶段可有不同指向或体现。而在当下,刑法教义学的实践目标应是以刑法规范的社会生活普遍可接受性为内容的刑法司法公信力。由于法教义学是以法律规范的实际运用为使命,故其所谋求解决的便是三段论的大前提问题,即使得作为大前提的实定法规范得到圆满的,同时也是具有普遍可接受性的阐释和展开,从而为三段论的推进打好基础。由此,法教义学正是在三段论的司法模式中通过作为大前提的法规范的普遍可接受性而将司法公信力作为自己的实践目标。

同样地,教义刑法学是在三段论的司法模式中通过作为大前提的刑法规范的普遍可接受性而将刑法司法公信力作为自己的实践目标。司法公信力的实践目标将导引刑法学自觉地采行法教义学的立场而成为刑法教义学。只有将司法公信力进而是法治公信力作为实践目标,刑法教义学才能成为彻底的和成熟的规范刑法学。

刑法教义学谋求刑法司法公信力这一实践目标,必须落实为诸多具体的努力:其一,刑法教义学应在理论的融贯性之中谋求刑法规范的可预见性,从而确保其安定性;其二,刑法教义学应通过营造法律共同体而使得刑法教义学自身能够渗透到并影响法治实践,以展示自身对法治实践的一种正能量。

以社会生活普遍可接受性为征表的刑法规范命题妥当性这一理论目标,与以“良法善治”为征表的刑法公信力这一实践目标,在相辅相成和相互印证之中建构了刑法教义学完整的目标内容。

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(三)刑法教义学目标的规范功能通向

既然刑法教义学是通过诠释已经实定的刑法条文所内含的刑法规范及刑法秩序而为现实的刑法问题特别是刑事疑难个案提供解决方案,则其规范功能是当然的或天然的。但是,刑法教义学对刑法条文所包含的刑法规范及刑法秩序的诠释和证立并不局限于刑法条文制定时的立法视野。如果是这样,则刑法教义学便无异于作为规范刑法学初级形态的刑法注释学。刑法教义学既然是以为解决现实问题特别是疑难问题提供规范方案为宗旨,则其必须顺应现实问题特别是疑难问题相对于刑法条文制定时的“问题样板”或“问题模型”的差异性和变化性,从而适时地、务实地适当“更生”刑法条文在制定时所设定的规范内含,进而使得刑法秩序也得到适时地、务实地适当“更生”,亦即刑法教义学不应把刑法条文制定时所设定的刑法规范及其所对应的刑法秩序作为标准答案。

只有这样,刑法教义学才能克服作为规范刑法学初级形态的刑法注释学的独断性及其僵硬性而走向“通权达变”和通情达理。这里,“通权达变”和通情达理不过是刑法教义学对刑法规范及刑法秩序自觉自为的一种通俗表达而已,而刑法教义学的刑法规范及刑法秩序的自觉自为性便体现为刑法规范的“更生功能”。显然,刑法教义学的“更生功能”对应着作为法解释方法之一的扩张解释。“完善功能”或“更生功能”应被视为法教义学包括刑法教义学的常态功能或“规范功能新常态”。

结语

只有把刑法教义学视为规范刑法学的成熟或高级形态,只有把证立性视为刑法教义学的根本属性,只有把实践性等视为刑法教义学的具体特征,只有把规范命题的妥当性和司法公信力分别视为刑法教义学的理论目标和实践目标,并赋予刑法教义学以“规范功能新常态”,刑法教义学方可称为一种“活的”刑法教义学,而非那种墨守成规的,“教条主义害死人”的“教条刑法学”。总之,刑法教义学不可能是也不应该是对刑法条文进行“直译”的刑法注释学或“概念刑法学”。否则,刑法教义学将在活生生的社会生活面前陷入“不义”。