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张庆立:区块链应用的不法风险与刑事法应对

2019-04-28 11:33:58 字体:

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内容摘要

当前,区块链技术乃炙手可热的前沿科技,在计算机创新领域具有极其重要的地位,大有呈现“区块链+”的发展趋势,其应用场景也呈现出以比特币为核心“三环扩散”的涟漪形态。尽管区块链技术本身具有中立性,但行为人以违法犯罪为目的,利用区块链技术的行为仍然可以评价刑法上的危害行为。

实践中,区块链技术正面临多重不法风险,其中,“圈钱”性质的不法行为(吸收研发投资和发行虚拟货币),涉嫌非法集资类犯罪;以区块链的名义行骗,涉嫌诈骗罪或合同诈骗罪;传播勒索病毒索取比特币,涉嫌破坏计算机信息系统罪与敲诈勒索(或诈骗罪)的牵连犯;利用比特币跨境逃汇、掩饰隐瞒不法资产,分别成立逃汇罪、掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪(或洗钱罪);利用虚拟货币开展网络传销,成立组织、领导传销活动罪。

值得注意的是:虚拟货币场外交易不具有可罚性,非法代币融资发行行为也不构成非法经营罪;侵财类犯罪中,建议由央行指定的机构参照域外市场价格认定比特币的价格;本人犯罪后又掩饰隐瞒的,不成立掩饰隐瞒犯罪,但成立逃汇罪。在程序法中,对羁押、取证、追赃等都有不同的要求,尤其是电子数据取证和区块链技术取证,应当予以关注。

关键字: 区块链  不法风险  刑事犯罪  实体认定  程序法应对

引言

所谓区块链技术,是指一种去中心化、公开透明、全体参与记账的互联网数据库技术,也可以称为分布式账本技术或者分布式数据库技术。

一般来说,其具有如下特点:一是去中心化,无须中介参与,每个人都记账。二是开放高效,过程高效透明且成本低,不是一台电脑控制。三是数据高度安全,没有中央大帐,无法摧毁,也不可篡改。

2009年比特币创世以来,短短九年的时间,比特币已经成为虚拟货币领域炙手可热的投资产品,在世界范围内广受青睐。

近年来,随着人们对比特币的热捧,作为比特币底层技术的区块链技术也开始被广泛关注,一些打着区块链名义的违法犯罪现象也不断涌现。如勒索病毒的传播、以区块链为噱头的虚拟货币集资以及采用虚拟货币跨境交易的方式逃避外汇监管等现象,实践中也屡见不鲜,人民群众深受其害,需要刑法的及时介入。

从现有的技术发展和司法实践来看,区块链技术与大数据、云计算、人工智能等计算机领域的前沿科技具有什么关系,其处于何种地位;区块链技术(包括比特币在内)具有哪些应用场景,其是否果真是未来社会的变革性力量;在倡导共商、共建、共享的人类命运共同体的大背景下,区块链是对全球安全治理利弊如何,区块链技术作为中立性的技术是否可以成为刑法中的危害行为;在实践中,关涉区块链的违法犯罪行为又具有哪些现实表现,刑法又当作何回应;涉区块链违法犯罪案件具有哪些特点,在侦办这类案件过程中需要注意哪些问题,刑事诉讼法应当作何回应。

上述涉区块链行为的不法风险,以及刑法作为维持社会秩序的手段的妥当回应方案等问题,极具现实必要性,值得认真研究思考。

区块链技术在计算机创新领域中的地位

进入新时期,计算机领域各项新技术不断涌现,大数据、云计算、人工智能、区块链技术等等,让人眼花缭乱、目不暇接。尽管科技革命不同于科学革命,但这些新兴技术的涌现似乎已预示着人们即将步入技术无所不能的时代。区块链技术与大数据、云计算、人工智能的联系如下:

(一)大数据与区块链技术

大数据被视为“未来的新石油”,对个人、行业、国家都具有积极的意义。一般而言,大数据是指一种规模巨大的数据集合,这一数据集合在获取、存储、管理、分析方面已大大超出了传统数据库软件工具能力的范围,具有海量的数据规模、快速的数据流转、多样的数据类型和低成本高价值的特点。

大数据和区块链显然属于不同的计算机前沿科技,大数据强调的是巨大规模的数据集合以及数据的深度挖掘增值,而区块链技术是一种不可篡改、全历史的分布式数据库技术,强调的是数据的完整性、真实性和安全性,是对数据质量的强信任背书。

可见,大致来说,前者关注的是数据的量,而后者看中的是数据的质。目前,“大数据+区块链”的提法也已出现,目标就是在大数据中运用区块链技术,以确保数据的真实可靠,确保大数据分析结论的客观公正。

(二)云计算与区块链技术

在计算机领域,以往经常用“云”来表示互联网,因而,互联网计算也就被称为云计算。一般来说,云计算是相对于独立的计算机和服务器等传统计算而言的概念,即指基于互联网的相关服务的增加、使用和交付模式,通常涉及通过互联网来提供动态易扩展且经常是虚拟化的资源。

事实上,云计算的本质就是通过互联网调用分布式计算机资源进行的计算,从而大大扩展了本地计算机和服务器的运算能力。其具有超大规模、运算互联网化、可靠且价格低廉、通用且按需服务的特点。云计算和区块链技术都采用或者就是分布式数据库技术,但显然云计算是一种中心化的分布式数据库技术,而区块链是一种去中心化的分布式数据库技术。

除此之外,两者的差别依然显著,简单来说,云计算是按需分配虚拟资源,而区块链去中心化的信任体系,两者属于不同的两项技术。目前,“云计算+区块链”的思想已被重视,将区块链技术作为一种资源实现云端共享也将成为未来科技发展的方向之一。

(三)人工智能与区块链技术

人工智能是指研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用的一门新的技术科学。通俗来讲,就是研究如何使计算机去做过去只有人才能做的智能工作。

而如前所述,区块链是一种追求安全与效率的网络信任机制,可以说两者具有本质的不同。如同其他新兴科技交叉发展的形势一样,“人工智能+区块链”的思想也已显露端倪,在两者结合的未来,人工智能可以帮助区块链技术强化智能,而区块链技术可以帮助人工智能强化数据的隐私保护。

概言之,大数据、云计算、人工智能与区块链技术都属于互联网领域不同的前沿科技,大数据是数据集合、云计算是资源整合、人工智能是智能应用,而区块链技术是互联网的安全信任机制重塑。

然而,正如有学者将“人工智能”与“大数据”合并考虑一样,四者又往往存在一定的交叉与融合,大数据的海量数据必然要求采用云计算的模式处理,故大数据与云计算往往似硬币的一体两面。

大数据和云计算又是人工智能发展的基础,人工智能只有在大数据的基础上,通过云计算才能实现类似于人的智能化。大数据、云计算和人工智能都是建立在海量数据基础之上的,而数据的真实可靠又是十分重要的,这就为区块链技术登场提供了机会,区块链技术恰恰是在数据安全性上具有先天的优势,可以说区块链技术为大数据、云计算和人工智能的发展提供了数据真实可靠的技术保证。

区块链技术的应用场景分析

目前,区块链技术发展大致经历了三个阶段,包括:第一阶段即2009年上线的比特币区块链,它不支持任何应用开发,仅仅是一个帐本系统;第二阶段是2013-2014年上线的以太坊(意为“下一代加密货币与去中心化应用平台”)区块链,它是一个带有智能合约的公共区块链平台,支持各种应用开发;第三阶段就是当下时期,区块链开始拿出方案解决各行各业的问题,“区块链+各行业”成为一种潮流。

所谓区块链技术的应用场景,就是指区块链技术应用的具体领域。从目前的情况看,由于区块链技术是作为比特币的底层技术被发现和重视,且被视为继互联网、人工智能之后新的技术革命,故在国家大力倡导“互联网+”的大形势下,其应用场景基本呈现“三环扩散”的水中涟漪形态,即第一环是以比特币为核心向其他数字货币扩散;第二环是以数字货币为核心向整个金融行业扩散;第三环是以金融行业为核心向整个实体领域扩散。具体如下:

(一)以比特币为核心的数字代币应用

2009年,为应对某些国家滥发纸币造成的通货膨胀,中本聪利用区块链技术创造了比特币(发行总量控制为2100万枚),试图用技术的方法控制滥发纸币的行为。自比特币诞生至2018年,由于比特币实行总量控制且稀缺,经过多次震荡,目前,比特币最低报价也在8000美元左右,投资回报屡创新高,正是由于比特币的超高投资回报,大量标榜以区块链技术为底层技术的数字货币(又称为虚拟货币或加密货币)集中迸发,纷纷在各大网络平台发行,如以太币、瑞波币、莱特币已经成为该领域中规模较大的数字货币。据不完全统计,目前互联网中数字货币的数量已经超过240种,而且这个数字还在不断增加。

(二)以数字货币为核心的金融行业应用

随着微信钱包、支付宝、快闪付等电子支付方式的推广和普及,人们交易的仅仅是数字,只要存在安全可靠的记账机制,现金将逐渐远离人们的日常生活,这并非是对未来的预测,而已经是阳光照进现实的当下实际,而以去中心化记账为显著特征的区块链技术恰恰提供了这样一种理论上完全安全可靠的记账技术。

正是看到了区块链技术在节省中心运算系统中的巨大价值,目前,金融行业纷纷看好区块链技术。澳大利亚中央银行表态支持探索区块链技术,并提议发行数字货币澳元,以充分利用区块链技术来革新传统金融服务。区块链在资本市场的应用也早已被关注。

美国证券交易所已经批准在区块链上进行公司股票交易,纳斯达克已经推出基于区块链技术的股票记录交易与发行,美国商品期货交易委员会也已将比特币作为大宗商品来进行监管。

2017年9月29日,国际货币基金组织也表示将考虑把数字货币放在篮子里。Visa 则联合Coinbase 推出了首张比特币借记卡,花旗银行在区块链上测试运行加密货币“花旗币”。国内邮政储蓄银行国内首个区块链资产托管系统已上线运营。

(三)以金融行业为核心的实体扩散应用

伴随着区块链技术在金融领域的广受追捧,以及计算机领域将区块链技术作为新一轮技术革命的引擎的宣传,“区块链+”的概念似乎一时间也被广泛接受,实体领域纷纷考虑区块链技术的应用场景。据不完全统计,目前,采用和测试的应用场景就包括了房地产、物联网、数据集成。

同时,有观点还提出了区块链在市场销售、管理会计、税收治理、医药行业、物流商业、游戏市场、农业等领域的应用场景,甚至还有部分观点提出将区块链技术直接用于社会管理领域的思想,例如区块链技术在教育改革、社会治理创新、精准扶贫、反贪线索管理,以及律师事务所的智能合约编写等领域中的应用。

总而言之,就目前的情况看,区块链技术应用作为成熟的领域当属数字货币无疑,而且在数字货币中又以比特币的应用最为普及,同时,区块链技术作为一种互联网变革的革命性力量,也正深刻影响着金融领域,而且作为一种观念,还在突破金融领域,影响和改变着互联网管理、能源、医疗、版权、物联网、农业、慈善等诸多领域。

技术中立与刑法中的危害行为

社会需要技术创新,但技术创新必须是一种负责任的行动,需要符合技术伦理的要求。区块链技术作为一种计算机领域的前沿科技,其本身具有技术中立性无疑,但在行为人以不法目的将区块链技术作为工具加以直接使用的场合,以及仅仅以区块链名义实施犯罪的场合,就不应再承认技术的中立性,而区块链技术也被当作了谎言或者工具,此时行为人的行为当然具有社会危害性,也就可以评价为刑法上的危害行为。具体的讨论如下:

(一)以区块链技术为名实施犯罪行为的场合

目前,区块链技术乃社会上炙手可热的前沿科技,加之比特币等虚拟货币的热炒,社会上虚构区块链技术实施违法犯罪的行为已屡见不鲜。在这种场合下,根本就不存在真实的区块链技术,也就更无从言及技术中立,区块链技术仅仅是行为人实施违法犯罪行为的幌子,这种以区块链技术为幌子、行违法犯罪之实的行为,本身就是危害行为的一部分,而不是技术中立的一部分。

(二)以区块链技术为工具实施犯罪行为的场合

犯罪是对行为人危害行为的评价,而行为人的危害行为不仅是表现于外的身体举动,刑法中的行为早已从因果行为论过渡到目的行为论,进而又转向了社会行为论。目前,我国刑法理论中往往坚持有意的社会行为论的观点,认为刑法中的危害行为是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。

可见,刑法中的危害行为必须满足以下三个条件:首先,必须是人的行为;其次,必须是侵害法益的行为;再次,必须是人的意志支配下的行为。这也就意味着尽管单纯的技术本身是不能作为刑法中的危害行为看待的,即技术具有中立性,但具有中立性的技术一旦与不法行为人的不法目的相结合,完全可能成为刑法中的危害行为。

正如菜刀既可以为人类的生活服务,也可以成为故意杀害他人的工具一样,对危害社会的评价不仅取决于技术本身,也取决于使用技术的人的主观意志。

就区块链技术而言,一方面,要看到区块链技术在产业发展和社会进步方面的积极意义;另一方面,也要看到区块链技术可能带来的违法犯罪风险,从而认清风险、抑制风险,减少技术创新和应用中的负面效应,尤其是打击以违法犯罪为目的利用区块链技术的行为。

(三)将区块链技术作为中立帮助行为的场合

伴随着网络犯罪的高发,我国的刑事立法和刑事司法开始探索对网络帮助行为的制裁模式,确立了片面共犯正犯化、帮助行为犯罪化的应对思路。将区块链技术作为帮助行为的场合可以分为“一般帮助行为”场合和“中立帮助行为场合”。

一般帮助行为场合,即在共同犯罪中,共犯人利用区块链技术为正犯行为提供帮助,而且该帮助行为在外观上并不具有日常行为性的情形。针对一般帮助行为的场合,提供帮助行为的人自然成立帮助犯。

至于日常行为性的判断,属于“一般帮助行为”与“中立帮助行为”的区别所在,判断的具体标准可以概括为:抛开帮助行为与正犯行为的关联,剔除危害结果的情形下,帮助行为外观上并不具有非法性,也可以称为外观合法性标准。

至于中立帮助行为,首要需要明确的有两点:一是中立帮助行为的概念和理论仅仅是在探讨共同犯罪中帮助犯的成立范围内讨论,如果中立行为本身就是实行行为,那么就不能承认中立帮助行为的概念以及适用中立帮助行为的理论。二是中立帮助行为与“技术中立帮助行为”“网络中立帮助行为”的概念有别。

一般来说,后两者属于前者的具体类型,在刑法理论上只是存在“中立帮助行为”的概念和理论,我国学者就此引申出了“技术中立帮助行为”和“网络中立帮助行为”的概念。“所谓中立的帮助行为,也称为日常性行为,是指外观上的无害行为,例如生活行为、业务行为等,但在客观上对正犯行为、结果起到了促进作用的情形。

应当指出,中立的帮助行为在性质上属于犯罪的帮助行为,只不过与一般的帮助行为相比,其具有中立性。”中立帮助行为理论正是着眼于中立帮助行为客观上对法益侵害结果的促进作用以及具有无害行为外观的特征,从而提出限制中立帮助行为入罪,以维护人们行为自由,平衡安全与自由价值的立场。

就目前的理论探讨看,中外对限制中立帮助行为入罪的方法主要有三种:“一是从主观方面来限定——注重行为的主观要素(故意、意图以及动机等);二是从行为的客观要素来限定;三是结合主观方面和客观要素折中进行限定。”具体如下:

一是主观说,即从主观方面对中立帮助行为入罪化进行限制。主观说认为只要行为人对正犯的行为具有确定故意,就可以将中立的帮助行为认定为帮助犯。反之,如果行为人对正犯的行为具有不确定故意的情况下,中立帮助行为就不具有刑事可罚性。该说以德国罗克辛教授为代表。

二是客观说,即从客观方面对中立帮助行为入罪化进行限制。客观说往往是截取客观方面中“帮助行为与危害后果之间因果关系”的环节,从刑法中因果关系的角度进行除罪化思考,具体包括溯及禁止说、假定的代替原因说、利益衡量说、客观归责说。

溯及禁止说认为:如果帮助行为本身具有独立的社会意义,那么禁止将正犯行为的结果归责于帮助行为。该说以德国雅各布斯教授为代表。假定的代替原因说认为:帮助行为是否具有可罚性取决于帮助行为是否增加了法益侵害的危险,增加危险的帮助行为具有可罚性,反之,不具有可罚性,在判断危险是否增加问题上考虑假定的代替原因,看正犯是否很容易从第三人处得到同样的帮助。该说以德国Frisch教授为代表。

利益衡量说认为:中立帮助行为是否入罪需要在“帮助者的行为自由”与“被害人的利益保护”之间寻求权衡,只有在存在共谋关系、帮助者对应受保护的法益存在特别的注意义务、需要保护的法益特别重要的场合时,入罪才具有合理性。

客观归责说一般认为,应从客观归责的角度出发即行为是否制造了不被允许的危险的角度,排除部分中立帮助行为的可罚性,从而限缩了中立帮助行为的处罚范围,将中立帮助行为的入罪范围仅仅限制在“制造了不被允许的危险的后果”。

三是主客观折中说,即结合主客观要素折中进行限定,至于如何折中以及主客观要素具体如何判断,则往往没有具体的论述。

综上来看,即便是在域外,中立帮助行为可罚性限定的理论也并未达成一致。对此,我们认为:

首先,主客观折中的限定说,并没有提出具体的理论,因此不具有借鉴性。

其次,客观说主要着眼于因果链条来限制因果关系的成立,进而否定中立帮助行为乃刑法中危害行为的本质。

这一理论模型的优势在于:一方面,契合了中立帮助行为中“中立性”外观的特征;另一方面,在构成要件符合性阶段即排除了犯罪的成立,提前了排除的时点。

然而,其缺点在于:客观说有意忽视了中立帮助行为对正犯结果的促进作用,实质上是否定两者之间具有客观的因果关系,而这恰恰是不符合实际的,现实的情况恰恰是中立帮助行为既具有正犯结果的促进性,也具有外观上的中立性,只强调其一,难免片面。同时,客观说还具有内部争论不休、难以统一的问题,也说明对该说的借鉴并不成熟。

再次,主观说是在承认中立帮助行为与正犯行为结果的因果关系的基础上,从而通过主观限定,限缩中立帮助行为人的责任成立范围的理论。

该说的优点在于:一是承认中立帮助行为“正犯结果促进性”和“外观中立性”的特点,视角全面。二是主观说的标准明确、单一,易于把握和理解。其缺点在于:通过对故意的限定,排除责任,从而排除犯罪,其犯罪排除的时点较客观说而言相对滞后。

总体而言

主观说具有相对妥当性,尽管主观说存在排除犯罪时点滞后的缺点,但时点滞后仅仅是逻辑判断的问题,在实践中并不一定滞后,即使是实践中存在一定程度的滞后;为了确保排除犯罪的后果这种滞后也是可容忍的滞后。

同时,刑法中的危害行为,并非裸的行为类型,而是在主观意志支配下的类型,故即使在阶层论的前提下也必须承认主观违法性要件的存在。中立帮助行为的特征就在于“正犯促进性”和“外观中立性”。

可见,其中立性仅仅是外观的中立,当行为人主观上犯罪故意暴露无遗的情况下,所谓的外观中立也就不存在了,此时的所谓“中立帮助行为”就是帮助行为,帮助人就成立相应犯罪的共犯。

区块链技术应用中的不法风险分析

当前,全球社会风险加剧,风险治理面临困难。 包含技术风险在内的多种风险并存,对此需要具有清醒的认识,风险社会并非遥不可及的未来,而是已悄然变为现实。收益与风险往往是相互伴生的一对矛盾体,区块链技术在带给人们安全的同时,也会创设新的风险。

(一)间接涉及区块链的不法风险

间接涉及区块链的不法风险,主要是指涉及虚拟货币的犯罪。虚拟货币是区块链技术最先的应用场景,目前也是最火和已经实现的应用场景,尽管被广泛接受的虚拟货币还屈指可数,但被视为虚拟货币的种类却已不下几百种。正是由于虚拟货币行业已经是阳光照进现实,因此,该领域的相关犯罪在实践中并不少见,具体如下:

一是发行虚拟货币非法集资。“近年来,非法集资活动的场域由现实世界逐渐向网络世界转移。”实践中,行为人利用他人投资虚拟货币的冲动,编造虚假的虚拟货币种类或者利用没有发展潜力的虚拟货币种类,通过编造发行白皮书,承诺高额投资回报收益的方式,吸引他人投资,然后携款潜逃的案例已屡见不鲜。

二是传播勒索病毒索取比特币。由于比特币在全球范围内的推广,使得比特币在生活中的接受程度较高,因此,行为人首先在互联网上传播计算机病毒,使他人电脑上的文件无法打开,只能通过交付赎金的方式获取密码后解锁,而被勒索的赎金仅限于比特币。

三是利用比特币跨境逃汇或洗钱。由于比特币属于实践中全球发行和使用较广的一类的虚拟货币,因此,部分公司、企业或其他单位利用比特币点对点交易的优势,先将人民币在国内兑换为比特币后,再将比特币支付到国外账户兑付外币,采用这一手段逃避国家外汇监管。(逃汇罪、洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪)

四是利用虚拟货币开展网络传销。针对实践中虚拟货币广受追捧的情况,行为人在互联网平台以兜售所谓的虚拟货币的方式发展会员,自行控制所谓虚拟货币的升值幅度吸引下线,根据会员发展下线的人数作为计酬或返利的依据,从而骗取他人财物。(组织领导传销活动罪)

除上述虚拟货币领域已然存在的违法犯罪问题以外,随着技术的发展,虚拟货币领域也可能出现如下违法犯罪问题:

一是盗窃虚拟货币。尽管加密虚拟货币采用区块链技术本身具有很高的安全性,但是马克思主义哲学常识告诉我们绝对的安全是不存在的,随着技术的发展,今天看似绝对安全的区块链技术也可能被未来的技术所攻破。同时,即使是今天技术上绝对安全的区块链技术,由于还是需要由人掌握的私钥进行交易,因此完全可能存在通过盗窃私钥来盗窃虚拟货币的情况。

二是使用虚拟货币作为支付手段,被用于其它违法犯罪活动,例如传播淫秽物品牟利罪要求使用虚拟货币支付的,行贿受贿犯罪中采用虚拟货币作为贿赂标的物的,以及雇凶故意伤害、杀人案件中采用虚拟货币支付佣金的等。

(二)直接涉及区块链的不法风险

目前,区块链技术在我国尚属于概念性的阶段,尽管金融行业普遍看好区块链技术在金融再造方面的应用前景,其他行业也纷纷思考区块链技术在本行业内的应用。然而,时至今日,除了虚拟货币之外,实践中几乎再没有区块链技术的成熟应用。那些直接涉及区块链的不法行为主要如下:

一是以区块链的名义骗取他人财物。行为人往往打着区块链研发公司或者推介公司的名义,进行虚假的宣传,骗取特定人或者不特定人的财物。

二是为研发区块链技术吸收他人投资。由于区块链技术研发需要投入大量的人力和物力,而部分行为人要么对投入估计不足,要么就根本没有研发的资金实力。

因此,部分行为人开始通过各种平台宣传推介包装自己的研发团队,变相发行股票或者公司、企业债券,或者承诺高息直接非法吸收不特定多数人的存款,从而严重扰乱了金融管理秩序。

涉区块链不法行为的刑法认定

针对涉区块链行为犯罪与否的问题,刑法应当表明基本的立场,即在推动技术进步和强调风险防控中寻求平衡,而不可偏废。区块链技术应用中的不法行为类型多样,但除将虚拟货币作为支付手段、涉及传统的犯罪类型之外,绝大多数的犯罪类型往往属于经济犯罪的范畴,并具有牟利性的动机。针对不同的不法风险类型,其行为的具体定性如下:

(一)发行虚拟货币非法集资行为的定性

2017年9月份,中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布了《关于防范代币发行融资的公告》(以下简称《代币发行公告》),将虚拟货币发行融资的行为界定为“一种未经批准非法公开融资的行为”,并要求任何组织和个人都不得非法从事代币发行融资活动,任何交易平台都不得从事兑换业务、不得买卖虚拟货币、不得提供服务,任何金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务。

这就意味着在我国境内不允许场内场外发行,也不允许场内交易(场外交易并没有禁止)。目前在国内已不存在场内发行、场外发行、场内交易的实践,只能进行场外交易。

从前述规范性文件来看,对于实践中在场外发行虚拟货币融资的活动一律认定为非法集资活动,具体定性如下:

一是对于承诺以还本付息等形式给予回报,向社会公众吸收资金或者变相吸收资金的行为,应认定涉嫌非法吸收公众存款罪。

二是对于以非法占有为目的,并使用诈骗的方法,变相吸收公众存款的,应认定涉嫌集资诈骗罪。

其中,“非法占有目的”的认定可以根据查证的客观情况予以推定,一般具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:全部或者大部分集资款没有用于正常经营的(包括将集资款用于非法活动的,以及肆意挥霍集资款的);故意逃避返还集资款的(包括抽逃、转移、隐匿资金或资产的,以及做假账、搞假倒闭、假破产的);携带集资款逃匿的;拒不交代资金去向的。

三是对于以发行虚拟货币为名,向社会不特定对象发行或者变相发行股票或公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券,应当认定涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪。其中,对于向不特定对象发行或变相发行股票或公司、企业债券,同时构成本罪和非法吸收公众存款罪,应当从一重罪认定。

实践中,对于场外交易的性质认定问题应当予以重视。

首先,根据中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《比特币风险通知》)的规定,比特币并非货币,但却是一种虚拟商品。

这就意味着虚拟货币也并非货币,但却具有资产的属性,只不过是一种虚拟资产而已。承认虚拟货币的资产属性,也就承认了虚拟货币本身具有一定的交换价值,那么人们场外私下进行的法定货币与虚拟货币之间的交换,就不能认为系违法行为。就目前而言,场外交易尚难界定为非法。

实践中,场外交易的形式多种多样,包括机构自营的信息中介平台,机构自营和许可加入的信息中介联盟以及个人、微型团队主导的微信群、QQ群,根据提供服务的模式可分为B2C、C2C 两类。

其次,发行与交易的区别仅仅在于:发行是指首次交易、初始交易,且往往对象是不特定的多数人,而交易则往往指发行之后的二次交易,广义上也可以包括首次的交易,对象既可以特定,也可以不特定。可见广义的交易可以包括发行。

那么,对于场外向不特定对象的发行行为,根据前述《代币发行公告》的规定,任何组织和个人都严禁从事代币发行的活动,故场外“以交易为名、行发行之实”的行为具有非法性。

然而,对于场外在特定范围内发行虚拟货币的行为,由于虚拟货币具有资产属性,在特定范围内的发行也就等于与特定对象进行初次交易,也难以认定其非法性。可见,目前国家仅是禁止公开发行,并不禁止场外交易,即使是场外初次交易,如果存在真实交易行为的话,就难以认定其行政违法性,相应的,也就不成立犯罪。

总之,目前,国家禁止的是场内发行与交易,也禁止场外向不特定对象发行,但并不禁止场外交易,包括场外初次交易(即向特定对象的发行)。

尽管目前国家禁止场内发行和场外向不特定对象发行,即禁止向不特定对象的发行,如果实践中行为人违法上述禁止规定,从事非法的代币融资发行活动,是否成立非法经营罪的问题值得讨论。

对此,笔者认为:非法经营罪的本质在于违反国家专营制度,其相对的行为为合法经营,只有存在合法经营,才能有非法经营的问题,如果根本就不存在合法经营的行为,也就不存在非法经营的行为,而是一种应彻底取缔的行为,由于我国对于非法代币融资活动采取了全面禁止的态度,因此,不能认定为非法经营,情节严重的,应当按照前述非法集资类犯罪处理。

(二)传播勒索病毒索取比特币行为的定性

传播勒索病毒索取比特币的行为,是指行为人以非法获取比特币为目的,在互联网上非法传播文件加密程序,对连接互联网的各种计算机信息系统所存储的数据进行肆意加密,并要求被害人支付赎金以解密存储数据的行为。

事实上这类行为包括非法传播病毒和非法获取财物两个行为,一般情况下,两者具有目的与手段的牵连关系,可以按照牵连犯从一重罪处断的原则处理。需要特别注意的情况如下:

一是针对非法传播病毒的行为,我国刑法明确规定“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响系统正常运行,且后果严重的行为,成立破坏计算机信息系统罪”。

由于传播病毒行为指向的对象并不特定,在传播着手后往往传播的范围、频率也难以为行为人控制,而我国刑法对于传播病毒侵入计算机信息系统的行为,根据对象的不同还可能涉及其他不同的犯罪,如针对非法传播病毒的行为,如果侵入的对象属于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,则成立非法侵入计算机信息系统罪,相反,如果侵入的对象系上述领域以外的计算机信息系统,根据病毒加密的对象的不同,达到情节严重程度的,可分别成立非法获取计算机信息系统数据和非法控制计算机信息系统罪。

如果同时成立破坏计算机信息系统罪与非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的,应从一重处断,按照破坏计算机信息系统罪认定。

二是针对非法获取财物的行为,由于勒索病毒本身的种类繁多,部分勒索病毒根本就不可能解密,因此,也需要根据具体勒索病毒的种类,对非法获取财物的行为予以正确认定。

如果该勒索病毒发生后,被害人支付了比特币,行为人兑现了解密承诺,则涉嫌敲诈勒索罪,反之,如果被害人计算机中毒后根据行为人的要求支付了比特币,但行为人主观上没有意愿兑现或者客观上没有能力兑现解密承诺,就可能涉嫌诈骗罪(惟有下属第二种情况例外)。

在客观上没有能力兑现解密承诺的情形下,又可以分为两种情况:第一种情况,即行为人着手传播病毒时即明知该病毒无法解密的,仍承诺支付比特币可以解密的行为,属于典型的诈骗行为,成立诈骗罪;第二种情况,即行为人在传播病毒且收到被害人比特币后发现客观上无法解密的,成立敲诈勒索罪,而且属于既遂,是否兑现了解密承诺不影响行为的性质和完成形态。

三是与传播勒索病毒索取比特币行为相关的行为。

首先,对于设计开发勒索病毒又提供给他人,或者仅将勒索病毒提供给他人的行为,由于勒索病毒属于用于侵入、非法控制计算机信息系统的专门程序、工具,情节严重的,涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,如提供的人事前明知,还可能成立传播勒索病毒索取比特币的共犯,从一重处断即可。

其次,传播勒索病毒必然是借助网络进行的,如果有人为他人利用信息网络传播勒索病毒索取比特币的行为提供技术、资金、场所、交通支持等,情节严重的,涉嫌帮助网络犯罪活动罪,如帮助者与被帮助者共谋,则还成立被帮助行为的共犯,如果仅帮助者一方有帮助意思,被帮助者不知情,则成立被帮助行为的片面共犯。

可见,只要帮助者对被帮助者传播勒索病毒索取比特币行为存在主观明知,就应当从一重处断。

再次,由于传播勒索病毒的行为属于网络违法犯罪活动,因此,对于其预备行为,也往往存在可罚性。针对设立网站、通讯群组、发布违法信息,诱使他人点击连接,从而传播勒索病毒的行为,已经着手实施的,一般成立前述破坏计算机信息系统罪,没有着手实施的,同时成立准备网络违法犯罪活动罪与破坏计算机信息系统罪的预备犯,应从一重处断。

最后,如果行为人利用第三方平台实施传播勒所病毒的行为,而平台故意不履行安全管理义务,且经责令改正拒不改正,情节严重的,就可能成立拒不履行网络安全管理义务罪。

关于传播病毒勒索比特币的行为,在成立敲诈勒索或诈骗的情况下,其犯罪数额如何认定的问题,确实需要讨论。对此,建议交由中国人民银行或者中国人民银行指定的国有银行出具行为时比特币价格的认定意见,来认定犯罪数额。理由如下

一方面,就目前我国的规定看,比特币尽管不是货币,但却被视为资产看待,既然属于资产,就应当存在相应的价值;另一方面,由于我国已经取消了比特比的场内发行和交易,就根本不存在国内场内价格认定的可能,而国外的场内价格由金融机构等专业部门掌握,参照国外场内价格进行认定是最优的选择。

(三)利用比特币跨境逃汇或掩饰隐瞒行为的定性

由于比特币属于网络虚拟货币,可以在互联网上自由流传,并不受国界的限制,而且比特币相交于其他的虚拟货币而言在世界范围内的线下市场中也具有广泛的接受度和认可度,因此,比特币就成为了逃汇或洗钱的重要手段。

“2015年5月29日,暗网黑市“丝绸之路”的网站站长罗斯·乌尔布里奇被判处不可保释的终身监禁,该网从事贩毒和洗钱,便是以比特币为支付手段”。具体如下:

一是以比特币为中介转移外汇行为的定性。根据我国法律规定,我国公司、企业或其他单位,未经国家批准,不得擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,违反这一规定,单笔200万美元以上或者累计500万美元以上的,成立逃汇罪。

实践中,如果有单位将比特币存放境外,由于比特币仅仅属于资产,并不成立逃汇罪,但如果有单位在境内利用人民币或外币购买比特币,又将比特币通过网络转移到境外,然后在境外汇兑成外币或人民币的,满足数额要求的情况下,就可能成立逃汇罪(在“外币—比特币—外币或人民币”的模式下成立“将境内外汇非法转移到境外”的逃汇罪,在“人民币—比特币—外币”的模式下成立“擅自将外币存放境外”的逃汇罪)。

需要注意的是,在利用比特币实施逃汇犯罪的过程中,即使案发时尚没有兑换成功而存放境外,只要有充分的证据证明行为人具有主观上利用比特币逃汇的故意,也应当按照逃汇罪的未完成形态认定。

二是掩饰隐瞒行为的定性。针对行为人(必须是单位)犯罪所得、犯罪所得收益(人民币或外币)兑换为比特币后,将比特币转移到境外后又兑换为法定货币(人民币或外币)的行为, 如果行为人(本罪系单位犯罪)持有的境内资金属于犯罪所得及其产生的收益,其逃汇的行为,还可能涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,在该犯罪所得及其产生的收益属于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、金融诈骗犯罪的情况下,则可能涉嫌洗钱罪,应在逃汇罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(或洗钱罪)之间从一重处断。如果是行为人先犯前罪,本人又将前罪的犯罪所得、犯罪所得收益利用比特币转移境外的,一般不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(或洗钱罪),但可以成立逃汇罪。

理由在于:行为人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为,其侵犯的法益主要是司法秩序,即使是规定在侵犯金融管理秩序一章中的洗钱罪,其法益也包括侵犯司法秩序的内容,故一般属于事后不可罚的行为,要求行为人犯罪后主动配合公安司法机关的追缴并不具有期待可能性,不成立新的犯罪;然而,行为人如果实施掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为属于逃汇行为的,则可以成立逃汇罪,因为逃汇行为属于侵犯新法益的行为,应当数罪并罚。

(四)利用虚拟货币开展网络传销行为的定性

伴随虚拟货币投资的走红,实践中,利用虚拟货币开展网络传销犯罪活动的行为十分猖獗,究其原因就在于行为人往往采用公司或企业等名义长期从事引诱他人投资的违法行为,很容易形成庞氏骗局。

目前,陕西省公安机关查办“消费时代DBTC”大唐币案、江苏省公安机关查办的“天合积分”案等都属于此类犯罪,以“虚拟货币”和“传销”作为关键词通过裁判文书网查询,对2014年以来各地判决的141起刑事案件进行分析,发现至少存在65种涉及传销的虚拟货币,涉案金额达100亿元人民币,其中多数被挥霍一空,其中,仅“维卡币”就涉案70亿元人民币。

总体来看,利用虚拟货币开展网络传销的行为特征具体如下:

一是以区块链的名义,成立相应的企业或公司,从事销售所谓“虚拟货币”的行为。

二是销售“虚拟货币”往往以承诺高收益为诱饵,引诱他人购买一定数量的“虚拟货币”,取得会员资格。

三是引诱已有会员发展其他人购买一定数量的“虚拟货币”作为下线,并计算报酬。

如果利用虚拟货币开展网络传销的行为,达到参与人员30人以上且层级3级以上的,应当以组织、领导传销活动罪追究组织者和领导者的刑事责任。实践中,需要注意以下三点:

一是对于利用虚拟货币开展网络传销,如果涉案的虚拟货币属于虚假的虚拟货币(并非基于区块链技术的虚拟货币),就可能成立诈骗罪。

二是即使销售的虚拟货币属于真实的虚拟货币,但如果以非法占有为目的,行集资之实(销售虚拟货币的价格远远高于虚拟货币本身的价值),就可能成立集资诈骗罪。

三是在组织领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪同时成立的情况下,对组织者和领导者应当从一重处断,对其他行为人满足集资诈骗罪条件的,应当以集资诈骗罪认定。

(五)直接涉及区块链的犯罪

实践中,直接涉及区块链的犯罪主要是指以区块链的名义直接骗取他人财物的行为,发布虚假区块链广告的行为,利用区块链名义非法集资的行为(擅自发行区块链公司股票或债券的行为)。上述行为的具体定性如下:

首先,以区块链的名义直接骗取他人财物的行为一般表现为:行为人以非法占有为目的,以合作开发区块链技术的名义,骗取特定对象的投资的行为。如果这一行为发生在经济领域,就成立合同诈骗罪;相反,如果仅发生在生活领域,则成立普通诈骗罪。但无论是合同诈骗罪,还是普通诈骗罪,其都要求被害人必须是特定的对象,这是其与集资诈骗罪的显著区别。

其次,对于发布虚假区块链广告的行为,如果达到情节严重的程度,不仅仅区块链企业作为广告主成立虚假广告罪,广告设计公司作为广告经营者、各类新闻媒体和网站平台作为广告发布者在明知的情况下,也成立虚假广告罪。

值得注意的是:如果行为人采用虚假广告的方式进行非法集资,此时成立虚假广告罪和非法集资类犯罪的牵连犯,应从一重罪处断,如果广告经营者、广告发布者对广告主非法集资的行为明知,也同时成立虚假广告罪和非法集资类犯罪(共犯)的牵连犯,也应从一重罪处断。

再次,利用区块链名义非法集资的行为具体包括入股或债券、存款、诈骗三种不同的形式,但无论哪种形式一般都是向不特定对象或人数众多的对象吸收资金。

对于实践中以区块链研发为名,通过发行股票债券或者变相发行股票债券的方式,筹集资金的行为,应以涉嫌擅自发行股票、公司企业债券罪认定;不具有非法占有目的,通过承诺高息,吸收存款或者变相吸收存款的方式,进行集资的行为,应以涉嫌非法吸收公众存款罪认定;表面实施发行股票、债券或者吸收存款,或者变相发行股票、债券或者吸收存款,但以非法占有为目的的,应以涉嫌集资诈骗罪认定。

值得注意的是,部分类型的区块链犯罪往往涉及多个国家或地区,在具体刑事司法实践中,打击此类犯罪势必需要加强国际司法协助。从更深层次和更广层面讲,应当注重培育人类命运共同体的意识,携手应对区块链跨国犯罪。

涉区块链不法行为的程序法应对

如前所述,涉区块链的不法行为主要涉及非法集资犯罪、诈骗犯罪、计算机犯罪、敲诈勒索犯罪、逃汇犯罪、掩饰隐瞒犯罪、传销犯罪等。可见,涉区块链犯罪基本上属于涉财犯罪,而且,如果将诈骗犯罪和传销犯罪也作为非法集资类犯罪看待的话,非法集资类犯罪无疑是涉区块链犯罪的主要类型。

对于其他的犯罪按照犯罪侦查的一般思路往往并不存在太大的问题,但对于涉区块链的非法集资类犯罪而言,在侦查过程中,应当把握以下几个问题:

(一)采取羁押性强制措施要谨慎

非法集资类犯罪的案发往往并不是在非法集资行为时,而是在行为人出现兑付不能时。案发后,如果行为人有积极融资兑付的愿望和能力,并且能够保证及时到案、不致于逃避侦查的话,应尽量采用非羁押性强制措施。这样既可以保证诉讼顺利进行,也便利行为人积极弥补损害。

(二)侦查取证以满足诉讼需要即可

涉及区块链的非法集资犯罪往往涉及被害人众多,涉案资金庞大。对一般案件而言,询问所有被害人是侦查工作的通常做法,但在被害人众多的案件中,除询问报案被害人外,可以根据侦查需要询问部分被害人,没有必要也不可能做到询问所有被害人。

同时,在一般案件侦查中,犯罪数额的查证必须要达到查实的程度,但在非法集资犯罪中,由于涉案资金数量太大,不可能逐笔查实,只能结合在案人证对查获的涉案账户资金进行综合认定。

大致的侦查思路如下:根据被害人报案笔录,查获涉案资金账户,梳理涉案资金账户往来情况初步认定资金数额,结合嫌疑人辩解以及查证情况核实初步认定的资金数额,最后综合全案证据认定犯罪数额。

(三)及时查获和追缴犯罪所得及其收益

涉区块链的非法集资案件属于因财而起的犯罪,也需要由财而终,在侦查过程中,必然要关注犯罪所得及其收益的处理问题。

一是在初查时就要密切关注涉案账户的资金往来情况,掌握侦查破案时机,最大限度维护被害人的利益。二是在侦查中对人和对物的强制措施应尽量同时进行,以在第一时间查扣赃款赃物,保证后续侦查工作和财物发还工作顺利进行。三是目前非法集资类犯罪往往都需要判处罚金,如果罚金得以执行,也需上交国家。

未来,借鉴检察机关实行多年的被害人救助基金的做法,可以通过“罚金转换为救助基金”的形式,积极引导涉区块链非法集资案件的困难被害人,通过这类被害人救助基金的方式,解决一定的生活困难。

(四)电子数据取证应当规范和完整

根据刑诉法第48条的规定,电子数据属于法定的刑事证据种类。在涉区块链犯罪中,难免存在电子数据取证的问题。与其他证据种类相比,电子数据的收集和审查有其自身的特点。

首先,根据两高一部《关于电子数据收集提取判断的规定》,初查过程中直接提取或者远程提取的电子数据就可以作为证据,不需要再立案后进行证据转化。

其次,收集电子数据,应当按照扣押并封存原始介质、直接或在线提取电子数据、打印或拍照或录像展示电子数据、冻结电子数据、调取电子数据的方法,根据不同的情况,依次采取不同的方法进行。

再次,案件移送时,应随案移送原件(已封存)和备份件,并附展示工具,无法展示的应附电子数据属性和功能的情况说明。

最后,庭审展示可以采用多媒体设备或者要求专门知识的人出庭的方式加以展示。

证据的审查判断在确保证据证据的真实性、合法性、关联性之外,还要特别重视证据的完整性,特别是电子数据的完整性校验值得审查。

(五)采用区块链技术取证的合法性认定

根据最新的报道,司法实践中,在民事审判领域,杭州互联网法院已经对当事人采用区块链技术进行的固证、存证的合法性认定首开先河。在杭州华泰一媒文化传媒有限公司(华泰公司)诉深圳市道同科技发展有限公司(道同公司)侵犯信息网络传播权一案中,华泰公司通过第三方存证平台保全了道同公司的侵权网页,并采用区块链技术储存电子数据的方式证明数据的完整性和真实性。

法院则从第三方存证平台资质、电子取证技术的可信性以及区块链技术保存数据的完整性三个方面进行了审查,认为“区块链网络是由多个机构服务器作为节点所形成的网络,该网络上的某节点会对一个时间段内所产生的数据打包形成第一个块,然后将该块同步到整个区块链网络。……如需要修改块内数据、则需要修改此区块之后的所有区块内容,并将区块链网络所有机构备份的数据进行修改,因此,区块链有难以篡改、删除的特点,作为一种保持内容完整性的方法具有可靠性”。

既然民事诉讼领域中对于当事人采用区块链技术取证已有判例,那么在刑事诉讼领域中采用区块链技术取证是否具备合法性就值得讨论。事实上,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,对证据要求的真实性、关联性、合法性都是相通的,这也就意味着只要采用区块链技术搜集和保存的证据满足上述三性的要求,就可以作为刑事诉讼证据。

然而,在司法实践中,采用区块链技术取证应当明确以下几点:

 一是采用区块链技术取证,应当制作笔录,必要时可以采用全程录像的方式记录取证过程。

二是采用区块链技术取证,应当证明取证过程中抓取数据和存储数据使用技术手段确系区块链技术,证明的方法可以是书面的情况说明、取证人的技术资质材料,也可以是由专门知识的人的证言。

三是由于刑事案件的复杂性,即使采用区块链技术搜集和保存的证据,也可能是行为人故意留存的伪证,是否作为定案根据,要综合认定,这就意味着即使采用区块链技术取证,也不应盲目采信取证结果,应当允许反证。

区块链技术作为一项互联网领域的新技术,对社会的发展无疑具有积极的意义,但在区块链技术尚未完全成熟的当下,难免存在一些打着区块链旗号的违法犯罪行为,对这类行为,有关机关应当坚决予以打击。

然而,实践中也存在一些小型区块链高科技企业因为融资困难而涉嫌集资违法犯罪的情形,这类行为往往不具有非法占有的目的,属于客观上不能兑现,而非主观上不愿兑现,出于整体社会利益的考虑,在具体办案过程中可以在法律规定的幅度内从宽处理,以与前述行为区别对待。

正如数十年前互联网技术的发展一样,区块链技术很可能成为未来社会的变革性力量,安全(分布式数据库)与效率(去中心化)完美结合的魅力正吸引着当下人们的眼球。

对于这样的新技术,司法实践中,除了办案以外,还需要从刑事政策的角度出发,加强对区块链研发融资的引导,应当明确刑事法律乃社会前进的保障,而非阻碍,正确适用刑事法律确保区块链产业的健康成长应当成为办理这类案件的思考之一。

结语

“法主链辅”的秩序维护说

从法哲学的角度理解,法律是关乎正义的知识,黑格尔以其思辨理性取代康德的抽象知性的同时,确证了正义只有在交互主体间才能实现的论断,而区块链技术恰恰体现了共同体成员之间交互主体的存在模式,从根本上似乎有输出正义的可能。

从现实的角度看,区块链技术作为一项去中心化的信任机制,其背后折射的是人们对传统“权威主义”秩序维护模式的不信任,转而寻求“技术理性”的秩序维护模式,前者往往以法律为手段,后者则以技术为工具。

从这个意义上讲,区块链与法律都是缔造人与人之间相互信任的机制,是维护持社会秩序的方式,早在十多年前,美国的法学家劳伦斯·莱斯格就提出代码理论,将代码(架构)和法律并列,从而提出了法律代码化和代码法律化的问题,力图打通了法律与技术之间的鸿沟,从而颠覆了人们对法律与技术的传统理解。

在国内,理论界也存在贯通说与区别说的争论,前者认为:知识工程乃应对区块链法律调整的必然形式,“其不仅可以把法学、技术学等不同知识门类、技术及方法融合在一起,而且可以把不同的监管资源和力量融合在一起”。相反,后者则认为:技术所期许的网络解放和政府架空无异于天方夜谭,法律和监管介入的需求毋庸置疑。对此,正如有学者对人工智能与法律关系的判断类似,这也存在“意图代替而又不能代替”的悖论。

我们认为:在社会秩序维持方面,法律是主体,技术是补充,在未来相当长的时段内是成立的,这也适用于对区块链技术的判断。理由在于:

一是采用技术维持社会秩序,使社会秩序的维持保持绝对客观化,就不可能适应不断发展变化的社会形势,或者无形中可能增加这种适应的成本(技术的颠覆很可能造成技术与软硬件不能兼容的问题),而且技术本身的成熟和安全往往具有时空上的相对性,面对未来的不可知性,今日看来绝对安全的技术未来并不一定绝对安全,即使在当下,采用技术维持社会秩序也可能存在一定的负面效应,例如区块链的匿名性就会造成犯罪侦查中无法锁定行为人身份的问题。

二是人的本质并非灵长类的高级动物,而是社会关系的集合,社会关系就是人与人之间的关系,而处理这种关系的手段决不应是僵化的、固守的、一成不变的,相反,必须是灵活的、能动的、可变化的,而规则恰恰就是灵活的、能动的、可变化的。

尽管规则不能朝令夕改,但规则完全可以因时制宜;由于规则本身就具有一定的解释张力,在规则语义表达的射程范围之内,也可以寻求维持社会秩序的妥当解释;即使超出了语义表达的射程范围,出于维持社会秩序的正当目的,人们也可以制定可接受的新规则。

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(《东方法学》编辑部供稿)

本文来源于《东方法学》2019年第3期第72-86页。转引转载请注明出处。