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殷秋实:意大利法中不当得利的构成

2019-05-30 09:46:17 字体:

内容摘要

意大利民法的不当得利颇具特色,其和非债清偿相分离,两者彼此独立。在构成上,不当得利之诉的行使需要具备得利、损害、得利与损害的关系、得利没有正当原因、得利人没有其他可用救济等要件。意大利民法理论和实务对不当得利各要件的解释和适用并不统一,呈现严格和宽松两种不同的倾向,但以严格解释的倾向为主。得利和损害需要来自同一事实,以及抽象的补充性,会限制三人关系不当得利的发生。不过,通过适用民法典第2038条,或者求助于衡平,在第三人无偿受让得利或者中间人破产的场合,受损人可以对第三人主张不当得利。这也可以为刑事追赃中受害人和第三人关系的处理提供依据。

关键词:不当得利 非债清偿 间接得利 刑事追赃

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意大利民法典以债编第八章来专门规定不当得利。不过,和德国、台湾地区以不当得利包含非债清偿的模式不同,在意大利民法典中,非债清偿和不当得利是两个相并列的制度。在体系上,不当得利位于无因管理(第六章)和非债清偿(第七章)之后,处于侵权行为(第九章)之前。在具体规则上,非债清偿和不当得利也有很多不同,如非债清偿并不具有后位性和补充性;在返还范围上,非债清偿的返还范围是给付的价值,并不以实际得利为限。正是基于这些区别,很多学者反对统一构建非债清偿和不当得利制度。

虽名为一章,但只有两个条文。第2041条规定:没有正当原因、基于他人损失而得利的人,应该在得利范围内补偿受损人所遭受的财产之减少。如果得利的标的是特定物,则接受该物的人应该返还,只要该物在诉讼时候仍然存在。第2042条规定:如果受害人能够主张其他可补偿所受损失的诉讼,就不能主张不当得利之诉。和国内学界较为熟悉的德国、台湾地区不当得利法相比,意大利不当得利法显得非常单薄。不过,意大利的不当得利法颇具特色,通过和其他制度接驳,意大利的不当得利法也基本胜任法体系的要求。意大利法对不当得利问题的处理,以及不当得利在刑事追赃等领域的可能应用,或能作为他山之石,对我国不当得利构成要件上的解释、三人关系的处理、不当得利在民法典中的体系位置等疑难问题有所助益。

得利、损害与两者关联

据民法典第2041条和第2042条,意大利法中不当得利的构成要件包含以下五个,即得利人获得利益、受损人遭受损失、得利和损失之间具有关联性、得利没有正当原因、得利人没有其他可用救济等。虽然抽象上的要件列举并无疑问,但是理论和实务对每个要件的具体解释都存在不少争议。

(一)得利与损害的界定 

从法条文义看,得利主要有两种类别,即财产和物,前者体现在第2041条第一句的“得利”中,后者体现在第二句的“特定物”中。两者的主要差别在于:物的得利中,应该返还该特定物,不需要考虑其他反射效果;财产得利则是在得利范围内返还财产增加的部分,因此需要考虑得利对整个财产的影响,计算财产在前后不同状态的差额,以及考虑得利可能引发的财产减少等。不过,也有学者认为物的得利应该外在于不当得利,该句是受德国法影响,在物权行为无因性下作用重大,然而意大利法并没有接受无因性。

具体而言,得利——特别是财产形态的得利——可能有三种表现形式,即财产增加、费用节省和避免损失。

财产增加是最显而易见的方式。实务通常认为得利应该是现实确定的,这会进一步产生两个推论。一个推论是,在主张不当得利之诉时,得利应该仍然存在。毕竟,要求返还已经消失的得利有违实质公平。不过,对此也有不同观点,认为受损人的权利产生于财产变动之时,而非提起诉讼之时,因此,受损人的请求权以发现财产变动之时为标准,至于得利是否持续存在对请求权的影响,需要考虑得利人的善恶意和可归责性等因素。另一个推论是,不当得利不考虑未来、可能的财产增加。

费用节省也被普遍认可,其重要性主要反映在表象上不具有财产性的得利。意大利司法裁判坚持得利须为财产性的,如此,如果得利是非财产性的,如外出旅游、进修课程等,似乎就无法通过不当得利来保护受损人的利益。此时,意大利学术和实务通过费用节省的得利形态来适用不当得利,即如果受害人的给付可以估值,由于得利人避免了自己支出费用来购买这些服务,实质仍然获得财产得利。

避免损失的得利形态主要是学者观点。例如,养牛人因急事外出,所幸邻居热心帮助他喂牛,避免了牛的死亡。除饲料费用外,养牛人的财产似乎并没有变化,但是,由于避免了损失,很难否认得利的发生。这反映了统一界定得利概念的困难:即使在财产数量、质量都没有变化的情况下,也可以发生得利。不过,应该注意的是,这种形态通常可以适用无因管理制度。

得利的界定还需考虑主观性与客观性。在有些情况中,虽然从客观角度看,获利人确实获得利益,但从主观角度看,获利人本身并不会支出相关费用。例如,得利对于获利人而言纯属奢侈,处于同等条件的人通常会拒绝支出这些费用;再譬如,善意占有人对房屋进行修缮,但是所有权人其实欲拆除房屋。此时,得利是否存在对于受损人是否能够行权至关重要。对此,主观说和客观说均不乏支持者。

还有学者认为,应区分两种情况:一种是依据客观标准属于浪费,但依据主观标准是有用的;另一种是依据客观标准属于有益费用,但依据主观标准来看属于浪费。前者依据主观标准,具体考察得利人的情况来判断是否存在得利;后者可能涉及强迫得利,要进一步考虑其他因素,如受损人的善恶意,得利人是否接受或容忍等。

就损害而言,意大利学界关注不多,主要是和得利对称构建,认为损害也需要具有财产性,损害应该是确定和真实的等。作为财产变动的两极,损害通常与得利相对应,可以是受损人丧失某物、财产的使用价值减损、承担债务等。不过,不当得利中的损失和侵权行为中的损失并不是同一概念,侵权行为中的损失既包括所受损失,也包括所失利益;而不当得利法中的损失只包括所受损失,并不包含所失利益。

不当得利的构成需要有财产损失是意大利的通行观点。有学者认为,不当得利的价值基础和首要目标,不是为了修正不当得利,而是为了避免损害他人为基础的得利,重要的是避免损害。有学者则质疑财产损失的要求仍然以罗马法时代有体物的流转为典型意象,忽视了得利没有对应损害的情况,如利用他人资源而不当获利。基于此,也有取消财产损害作为不当得利要件的呼声。

(二)得利与损害的联系 

从裁判来看,在旧民法典时代和新民法典颁布初期,最高法院的把握比较宽松,认为得利和损害存在间接关系即可,即只需要得利和损害之间在时间上存在必要联系,如果没有一方存在,也不会有另一方出现。较为宽松的因果关系能够允许间接得利的存在,也就是受损人可以对第三人主张不当得利。特别是受损人基于合同关系给付,但直接接收给付的一方破产时,法院常常会承认受损人对第三得利方的不当得利请求权。典型情况是对租赁物的维修,如果承租人破产,维修人可对所有人提出请求。

不过,在20个世纪六十年代,最高法院突然转变裁判观点,要求得利和损害是同一事实导致,如果得利和损害来自两个法律事实,则应该否认不当得利的存在。该观点起源于一个判例。在该案件中,甲所拥有的土地依据土地改革的法律被征收,移转给乙之后,土地又成为军事征收的标的,乙因此获得了补偿。甲提起诉讼,认为自己并没有在第一次征收中得到任何东西,乙得到的补偿乃是基于他们的损害。最高法院拒绝了甲的请求,认为得利和损害要求同一发生事实。如果财产变动虽然不正当,却是由于不同事实导致,那么损害就不是得利的效果,因此不具有因果关系。在此判例之后,同一事实说成为理论和实务的通行学说。

同一事实说极大限制了间接得利的可能,其目的也在于防止不当得利对第三人的无限制适用。不过,不少学者怀疑其必要性,因为在某些情况下,有必要赋予受损人对第三人的不当得利请求权,如在节省费用类型的案例中,如果受损人对第三人做出了给付,第三人因此不必支出相关费用,排除受损人对第三人的不当得利请求权并不恰当。在不当得利制度中,要求得利和损害来源于同一事实是对法条过于严格的解释,有学者怀疑这来自侵权行为理论的迁移,亦有学者认为这仍是受到罗马法的影响。

在实践中,两种学说看起来差别很大,实则不然。因为法院裁判的很多案件只有两方主体,这时候并没有必要讨论得利和损害之间的关系。而在有第三方介入的案件中,得利和损害的关系被认为并不具有决定作用。

正当原因的界定

得利没有正当原因,是不当得利制度的立论之基。民法典立法理由书指出:“不当得利能够为今天尚不能预见的很多未来案例提供救济。没有正当原因,任何人不能基于他人损害而得利的规定,如同任何人不能因自己过错损害他人的规定一样,是一种宽泛、弹性的规则。他们在法典中的益处就是其弹性,能够包含很多立法者不可能单个预见的情况。”不过,立法者亦坦诚无力界定正当原因,将其留给理论和裁判解决。

1942年民法典颁布之后,学理就尝试解释正当原因。有学者认为正当的得利不仅应该符合当事人意愿,还应该对社会有利。也有学者区分取得原因和保有原因,认为不当得利就是得利人具有取得原因,因而能够取得给付;但是不具有保有原因,因此不能够在法律上保有给付的情况。

更多学者则认为,不当得利包含很多彼此具有很大差别的情况,难以确定统一的正当原因标准,而应该区分不同的情况来具体认定。当下比较得到认可的分类是区分基于受益人行 为而发生的得利和基于受损人行为而发生的得利,前者比较接近侵权行为,而后者更类似合同。

在此基础上,学界也对司法裁判进行了一定整理,将正当原因类型化为三类。

第一类是基于合同做出给付,但是合同无效或者被解除;类似情况是基于合同成立的期待而给付,但是合同并没有生效。

第二类是并没有合同,但是一方为另一方的利益而给付。这种情况比第一类更为复杂。在第一类中,有效合同就是正当原因,合同的缺乏自然就是没有原因。在第二类中,受损人的目的和受益人的主观状态并不确定,需要考察具体情况来确定得利是否正当,尤其要避免强迫得利。

第三类则是得利人使用他人财产。前两类都是受损人行为引发的得利,而第三类则是得利人行为引发的得利。当然,除此这三种类型外,实践中还有一些难以归类的情况,暂且不论。

(一)受损人行为引发的不当得利 

受损人行为引发的得利,来自受损人所做出的给付。在意大利法中,由于实物给付可为非债清偿所调整,因此通常认为不当得利的适用范围如果不限于调整行为给付,也以行为给付为主要的调整对象。

对于受损人的行为给付,需要考察的正当原因主要是法律、合同与受损人的意愿。在给付并非基于合同时,还应特别注意强迫得利的情况。

就法律而言,一个重要的问题是,如果得利是法律适用的结果,是否还可能构成不当得利。之所以有这个问题,是因为正当原因最早是和衡平相联系的概念,因此需要考察得利在实质上公平与否,而立法者制定的规则并不一定符合实质公平。但是,这种解释倾向显然是危险的,会导致法官可以超越立法,在实在法确定的利益分配体系外重新构建一套体系。因此,目前意大利法的主流观点是法官不能超越立法者设立的规则。所以,如果一方履行了自己的合同义务,而请求相对方履行的权利已经罹于时效时,该方当事人不能通过不当得利请求权来要求相对方返还得利,因为实在法的目的就是让相对方合法地保有得利。

不过,目前还是有用无正当原因来超越法律的努力。一个例子是个人信息的处理。个人信息保护法典第7条第4款规定,当事人可以基于合法理由,反对其个人信息的处理,即使这些个人信息符合原先当事人同意的收集目的。在收集方通过金钱来换取个人信息时,当事人也可以对已经同意的信息收集表示反对,这种权利虽得到法律认可,但是当事人获得的对价可能是不正当的,有学者认为收集方可以通过不当得利要求返还。 

合同是得利或者财产变动的正当原因,这在意大利理论和实务中获得普遍承认。合同无效后的相互返还义务,正是财产变动没有正当原因的反映。在合同由于违法而无效时,则存在些许争议:在一方当事人实施了行为给付后,该合同被宣告无效,如果该主体可以主张不当得利请求权,意味着无效合同事实上被履行;如果不能主张,又意味着接受给付的相对方保有了得利,这似乎也无道理。

理论界通常的看法是否定不当得利请求权,因为允许不当得利会导致合同无效本来想要阻止的效果。实务在部分案例中遵循这种观点,这似乎也构成第2035条在不当得利领域中的应用。不过,在某些案例中,法院采取了不同的解决方案。例如,在转让人身性的食品出售许可时,虽然转让由于违法而无效,法院也承认不当得利请求权的存在。

在法律和合同之外,理论和裁判普遍认可当事人意愿可以充当得利的正当原因,自愿提供给付的当事人不能主张不当得利。例如,超出法律所规定的人数限度,为更多其他病人提供服务的医生,不能依据不当得利请求超出限额的劳动报酬。不过,当事人意愿也并非万能,还需要考虑法律规定。如意大利民法典第782条规定某些赠与需要具有相应的形式,不符合形式的赠与无效。不符合形式的赠与也出自赠与人的意愿,但这时候仍然应该承认不当得利的存在,否则会导致立法目的落空。

如果受损人在无合同时提供给付,需要注意避免强迫得利的问题。强迫得利即不被受益人所欲求的得利,此时的原则是限制得利人的责任,但如何限制存在争议。

有学者提出三种可能的例外情况:第一种情况是受益人的意愿,只要从当时情况能够推断出提供给付的人有获得对价的意愿,而得利人没有明确拒绝就可以构成同意;第二种情况是受损人的善意,如受损人误以为是在改善自己的财产,此时防止强迫得利的需求应该让位于对善意和信赖的保护;第三种因素是必要费用,即如果得利是受益人无论如何都会支出的费用,或者是很容易变现的得利,承认不当得利不会对整个法体系造成不利影响。

但是,仅在民法典中,强迫得利就有所有人-占有人关系和出租人-承租人关系两种子类型,两者规则并不一致:例如,如果对物进行改善,在租赁关系中,依据第1592条第1款,如果没有法律规定或者习惯,承租人不能主张对物所为改善的费用的返还;而在占有关系中,第1150条则规定即使恶意占有人也可以主张对物所作改善的补偿。这让一般规则的提取并不容易。

(二)受益人行为导致的不当得利 

意大利法对于受益人行为导致的不当得利的研究,总是和侵权行为相联系,这也体现在对不法原因的界定中出现的几种不同观点。

第一种观点认为,不当得利和侵权行为的区分不仅在于过错的有无,还在于不法性。侵权行为只涉及对他人财产的毁损,而不当得利针对的问题则是财产的移转。但是,这种观点显然不能接受,不当得利的适用范围并不限于财产的移转,如不当使用他人财产而导致的得利。

第二种观点认为,只要损害他人权利就能够满足没有正当原因的要求。不过,不当得利提供的保护并不限于损害他人权利。一个典例是对不构成专利的智力成果的保护。最高法院就认为,对于不符合知识产权法规定的智力成果也可以用不当得利来保护。这样,将没有正当原因限制在损害他人权利,仍然过于狭隘。

第三种观点则构成进一步的修正,即不当原因来自对归属于他人之利益的占为己有或者利用,这需要具体判断行为的正当性。例如,未经许可、基于商业目的使用他人肖像而获得利益,可以构成不当得利;但将他人房屋的照片用于商业流通的明信片上,则不构成不当得利。

不当得利之诉的补充性

所谓补充性,即依据第2042条,如果受损人还有其他诉讼可以主张,就不能行使不当得利之诉。之所以有此要求,是因为不当得利制度源于判例,补充性是为了防止该制度被滥用;而且,从法源位阶来看,裁判本身就具有补充性。由此,补充性成为意大利不当得利法的特征,不过,补充性如何解释一直存在争议,总体上有抽象和具体两种观点。

抽象观点认为,只要存在抽象上看可以主张的诉讼,就可以排除不当得利之诉。因此,即使相关诉讼由于时效经过、缺少证明而败诉,因此在实际上不能为受损人提供救济时,受损人也不能主张不当得利之诉。长期以来,最高法院坚持这个原则,在涉及第三人也是如此,即如果受损人对第三人有可用的合同之诉或者法定之诉时,就不能对得利人主张不当得利之诉。

抽象观点大大限缩了第2041条的适用空间,也会导致非债清偿和侵权行为优先于不当得利而适用。

不过,抽象观点并不是法条所能得出的唯一解释。由于这种解释的严苛,在理论中也有主张具体补充性的观点,即在其他诉讼能够提供有效救济时,受损人不能主张不当得利之诉;如果其他竞合诉讼实际上不能主张、不能得到有益结果的时候,不当得利仍然可以适用,只要不构成对法律的规避。部分司法裁判在竞合之诉已过时效的情况下授予不当得利之诉。最高法院还曾允许不当得利以备位之诉的形式提出。

在合同当事人破产时,具体的补充性还可允许对第三人提出不当得利请求权。在一个案件中,承揽人基于定作人的要求,为第三人的房屋进行装修,但定作人之后破产。最高法院承认了承揽人对第三人的不当得利请求权,因为定作人的破产使财产不当地从承揽人处移转到第三人处。不过,也有学者认为在合同当事人破产时,授予受损人对第三人的诉讼对合同当事人的其他债权人并不公平,如果不满足债权人代位权的条件,受损人不能对第三人主张权利。 

还值得注意的是补充性和正当原因的关系。在竞合诉讼是合同之诉时,法院有时虽然基于补充性拒绝不当得利之诉,但更深层的理由其实是缺乏正当原因:此时,如果受损人败诉,则意味着获利人的得利是正当的,因此并没有不当得利;如果受损人胜诉,则受损人可以通过合同之诉获得更充分的补偿,也没有主张不当得利的必要。这时候基于补充性原则而排除不当得利之诉,可能是法院为了更加简单快速地解决案件,避免对正当原因的讨论。

不过,如果竞合的诉讼是侵权之诉,问题会比较复杂。如果受损人在侵权之诉中能够胜诉,则无主张不当得利的必要;但是,如果受损人败诉,其实并不能证成得利是正当的。例如,受损人可能由于未能证明主观要件而败诉,但这并不妨碍得利仍然是不法的。在竞合之诉因时效而消灭的时候,也有类似的区分。从这个角度看,具体的补充性可能更值赞同。

 

间接得利

在德国、台湾地区不当得利法中,三人关系不当得利是不当得利的核心问题。在意大利法中,三人关系是非债清偿的讨论重点,民法典还专门规定有第2038条;在不当得利中,关于三人关系的讨论则比较克制。

在意大利法中,如果最终的得利方另有其人,则统称为间接得利。如果严格要求得利和损害来源于同一法律事实,以及坚持抽象补充性,间接得利其实很难发生。间接得利中,得利和损害通常来自不同的法律事实。例如,承揽人应承租人的要求对房屋进行装修,所有人也会得利,但所有人得利和受损人的损失可能分别来自承揽人的给付和承租人的无法履行。就补充性而言,受损人对中间人通常有合同、侵权或者其他类型的请求权,这个时候也不满足抽象的补充性。

不过,无论是理论还是实践,都没有如此僵硬,有所变通的情况时有发生,这也就赋予间接得利以理论空间,而这主要来自对民法典第2038条规定的扩张适用。

该条第1款规定:善意接受物的人,如果在知道返还之债前将其转让,应该返还所获得的对价。如果对价尚未给付,进行非债清偿的人可以代位转让人。在无偿让与的时候,第三取得人应该在得利范围内补偿进行非债清偿的人。

该条第2款规定,恶意接受物的人转让该物,或者知道返还之债后将其转让,应该实物返还或者返还相应价值。非债清偿人可以要求转让的价款,并且可以直接诉请之。如果转让是无偿的,在清偿人对转让人主张未果的情况下,受让人应该在得利范围内补偿清偿人。

因此,间接得利的处理需区分最终得利人有偿与无偿两种情况。原则上看,有偿取得的最终得利人并不需要直面不当得利之诉。受损人只能针对转让人来主张不当得利。如果最终得利人是无偿取得得利,那么依据第2038条,他可能要直接面对受损人的不当得利请求权。当然,依据转让人善恶意的不同,可能有一定的前置程序要求。在转让人恶意的时候,受损人需要先起诉转让人,未果后才能直接对最终得利人提出诉讼。

不过,第2038条有无法涵盖的情况。第2038条以标的物转让为要件,意味着最终得利人是通过合同获得得利的。如果不涉及合同——如由于最终得利人的行为而发生得利——情况有所不同。此时,意大利民法的通行理论是基于补充性排除不当得利的适用:只要受损人对中间人有债权,受损人就不能对最终得利人主张不当得利之诉。受损人对最终得利人的直接请求权,限于债权人代位权的情况。

如果中间人破产,则另当别论,这个时候受损人可以直接对最终得利人主张不当得利。一些裁判也在中间人破产的情况下承认直接诉讼。不过,这种观点也受到一些学者的批评,因为在中间人破产的时候,允许受损人直接对最终得利人主张补偿,实际上让受损人免于和中间人的债权人相竞争,这是对受损人的不当优待。

除了相对人破产,另一个重要的前提条件是没有强迫得利。典型情况是第1592条第1款。如果中间人对最终得利人都没有任何诉讼,受损人也不能直接主张不当得利请求权,否则构成对最终得利人的强迫得利。

总的来看,意大利法对于三人关系不当得利的处理似乎比较保守。由于通说要求损害和得利来自同一法律事实,以及不当得利具有的补充性,所以受损人通常只能向直接得利人(中间人)主张返还,而不能对最终得利人提出请求。这一原则也有例外:如果中间人破产,则允许受损人对最终得利人提出主张;如果中间人将得利无偿转让,受让人应在得利范围内返还受损人。

不当得利与刑事追赃

意大利刑法典专设一章规定民事处罚,其中第185条为返还和损害赔偿的规定,这大致对应我国法的刑事追赃问题。该条第1款规定,任何犯罪都会产生依据民事法律的返还义务。第2款则规定,每个导致财产损害或者非财产损害的犯罪,都会导致过错人或者其他依据民事法律应该为之负责的人的赔偿义务。

就第一款规定的返还,比较宽泛的看法认为既包括原物返还,如返还被抢夺的物;也包括恢复原状,即恢复到犯罪行为发生之前的利益状态,如删除被强迫添加的合同条款、拆除违法建筑物等。比较严格的观点则认为并不包括恢复原状,恢复原状应该由第185条第2款处理,是侵权行为的责任承担方式之一,这样在体系上也可以和民法典第2058条相统合,并援引第2058条所规定的要件:只是在全部或者部分可能的时候,才允许恢复原状,否则应该金钱赔偿。

就第二款所规定的损害赔偿,意大利学界的讨论主要集中于刑法典第185条第2款和民法典第2043条所规定的侵权行为一般条款之间的关系。总的来看,两者之间是一般与特别的关系,因为第185条第2款不需要对损害的不法性进行评价,而且对于非财产损害也更加慷慨。当然,在第三人承担责任时,会继续引致民法典或者民事特别法为他人行为负责的规定,如雇主责任等。

就此观察,意大利主要采用所有物返还和侵权责任的方式为刑事案件中的受害人提供财产救济。非债清偿也有适用可能,但不当得利的适用可能非常有限:如果坚持得利和损害需要来自同一事实、以及抽象补充性的要求,不当得利其实很难适用于刑事追赃的场合,特别是犯罪行为要求行为人的故意,在造成财产损失时,应都能构成侵权行为,这就基本排除不当得利的适用。

不过,意大利法中的不当得利制度对于衡平比较敏感,实践中也时常放松或者不考虑这两个要求,而是更注重对没有正当原因的实质探讨,这也让不当得利的适用仍旧可能。

非债清偿和不当得利有其独特功能。虽然非债清偿和不当得利通常限于受损人和得利人之间,但是在特别情况下,可以允许受害人从第三人处获得救济,也就是间接得利规则的适用。这主要体现在民法典第2038条第2款的适用或者扩张。因为在犯罪中,行为人的主观状态是恶意的,此时,在犯罪行为人将所获财产无偿转让时,如果受害人不能从犯罪行为人那里获得救济,受让人应该在得利范围内补偿受害人。

需要明确的是,第2038条的此等适用需要受让人主观状态为善意。如果该受让人知晓不当得利的事实,或者其本身就是通过不当得利获得给付,就不会有第2038条的适用,而是回归不当得利的一般原理。此时补充性原则发挥作用,受害人原则上只能对中间人提出主张。此外,按照意大利法的理解,在中间人破产的情况下,也可突破补充性,允许受害人直接对最终得利人主张救济。

总的来看,对于刑事追赃问题,意大利法的基本态度是:原则上受害人应对犯罪行为人提出返还或者赔偿。在犯罪行为人已经将财产转移给他人或者他人以其他方式取得财产时,受害人能够直接对第三人主张的情况可能包括:受害人主张债权人代位权;第三人也构成侵权行为;第三人善意无偿从犯罪行为人处受让财产,受害人向犯罪行为人主张未果的,第三人应该在得利范围内返还;犯罪行为人破产等。

这和我国的追赃体系存在不少区别,主要体现在犯罪行为人将犯罪所得转让他人的情况。以诈骗罪为例,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定了行为人已经将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人时的处理方式,即“具有下列情形之一的,应当依法追缴:(一)对方明知是诈骗财物而收取的;(二)对方无偿取得诈骗财物的;(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

这似乎是基于第三人的主观状态来判断第三人能否保留财产。第2款规定善意取得财务的第三人不予追缴,意味着第1款列举的四种情况应属于非善意:第1款中的第1项和第4项明显是恶意,而无偿或者低价取得的情况可被推定为非善意。据此,可依据第三人的善意恶意和有偿无偿,区分以下三种情况。

首先,如果第三人并非善意,第三人的获得就没有正当原因,因而不能保留所获得的财产。这点中意两国的处理规则并无差别,也符合不当得利制度的一般原理。

其次,如果第三人为善意有偿(或支付合理对价)取得,两国法的规则也是一致的,即第三人获得财产不能被要求返还或者追缴。依据第三人所取得的是金钱亦或是其他物,正当原因有所不同。如果第三人获得的是金钱,则犯罪行为人是在履行合法债务,这种债权债务关系就是正当原因。如果第三人获得的是物,那么第三人保留物的所有权也能够和善意取得的规则相匹配,第三人取得物的所有权具有法律所确定的正当原因。

从实务来看,我国法院裁判注重强调第三人的善意。如果第三人取得财产时是善意的,就可以避免所取得的财产被追缴。不过,从案件的案情和法院说理来看,有法院认为并非善意就足以正当第三人的取得,而是仍然需要有合法债权债务作为原因存在。这种强调是正确的。还有部分法院在说理时强调的重点出现了偏差,在探讨第三人是否能够保有财产时,将第三人和受害人是否具有直接债权债务关系也作为考虑因素,然而这点其实并不重要。甚至可以说,法律所要考虑的恰恰是没有直接债权债务关系的情况。

最后,在无偿取得时,两国法的处理方案则有较为明显的差异。从文义的可能范围来看,在我国法中,即使在第三人善意无偿获得金钱的场合,也存在被完全追缴的可能,这种处理方法更注重保护受害人的利益。不同的处理方法无可厚非,但是应该注意和本国法体系的协调。

以意大利法为例,对于非金钱的物而言,意大利民法典第2038条的规定是对第1153条效果的限制。依据第1153条,从非所有人处无偿取得的善意第三人也能够获得所有权。第2038条则规定,如果转让人取得没有正当原因,那么第三人要在得利范围内承担责任。这是基于不当得利制度的衡平精神对善意取得制度的变更。对于金钱来说,第2038条的适用也是同样精神的体现。这就不会引发体系问题。

相比之下,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条在规定无偿取得的诈骗财物应被追缴时,既没有明确善恶意的可能区分,也没有区分金钱与其他物,可能会和《物权法》第106条的适用产生冲突,似值得进一步思考。

(《东方法学》编辑部供稿)

本文来源于《东方法学》2019年第2期第113-121页。转引转载请注明出处。