sis banner sls2
欢迎光临上海市法学会!   您是第位访客 今天是
标题 内容 作者
  • 财税法学研究会
  • 法理法史研究会
  • 法学教育研究会
  • 港澳台法律研究会
  • 国际法研究会
  • 海商法研究会
  • 金融法研究会
  • 禁毒法研究会
  • 经济法学研究会
  • 劳动法研究会
  • 民法研究会
  • 农业农村法治研究会
  • 商法学研究会
  • 社会治理研究会
  • 生命法研究会
  • 诉讼法研究会
  • 外国法与比较法研究会
  • 未成年人法研究会
  • 宪法研究会
  • 消费者权益保护法研究会
  • 信息法律研究会
  • 刑法学研究会
  • 行政法学研究会
  • 银行法律实务研究中心
  • 知识产权法研究会
  • 仲裁法研究会
  • 反恐研究中心
  • 教育法学研究会
  • 航空法研究会
  • 卫生法学研究会
  • 立法学研究会
  • 法学期刊研究会
  • 法社会学研究会
  • 自贸区法治研究会
  • 竞争法研究会
  • 非公经济法治研究会
  • 人民调解法治研究会
  • 欧盟法研究会
  • 海洋法治研究会
  • 破产法研究会
  • 财富管理法治研究中心
  • 法学翻译研究会
  • 慈善法治研究会
  • 司法研究会
  • 海关法研究会
  • 环境和资源保护法研究会
  • "一带一路"法律研究会
  • 案例法学研究会
  • 互联网司法研究小组
  • 文化产业法治研究小组
  •       
当前位置: 网站首页 > 会员服务 > 会员风采

夏沁:论备案登记制度的民法规范实现

2019-06-03 09:53:40 字体:

内容摘要

我国目前的立法设计、司法实践以及学术研究中均侧重于备案登记 制度的公法规范功能,将其定位为行政管理手段,却忽视了制度的私法意义。然而,基于制度设置的目的、均衡当事人利益以及解决纠纷的需要,备案登记制度应具有民事属性。在物权债权二元区分体系下,备案登记的民事属性进一步表达为具有“准物权”的对抗效力。就功能与效力而言,预告登记实则是特殊类型的备案登记。事实上,正是由于备案登记制度所涉民事属性的特殊性,有助于缓和绝对化、僵硬化的二元区分体系,需要在民法体系之中实现性质和效力的统一性规范。这不仅能够为判断法律行为效力的缺失提供全面的方案,而且还有助于完成传统公法制度的私法改造,实现民事制度的本土回归。

关键词:备案登记制度 预告登记制度 民事属性 准物权

引言

备案登记,是一种具有中国特色的行政管理手段,指“向主管机关报告事由,存案以备查考。”我国《立法法》将备案登记确定为立法程序上的法律制度。在公法规范领域中,备案登记制度有利于维护法制统一, 促进社会和谐稳定,在我国法律体系已趋向健全、完善的进程中,备案登记制度对于实现法治化建设具有重要意义。

然而,单纯地作为行政管理手段的备案登记制度,缺乏制度的效力性和体系性,并不能实现法律设置备案登记制度的使命。尽管我国既有的备案登记制度已经涉及到法人组织体备案、行业主体备案、行政管理备案、司法执行备案、立法监督备案以及政党组织备案等各个方面,但是备案登记制度仍主要是作为公法上行政监管的方式,立法设计、司法实践以及学术研究中并没有充分地重视备案登记制度的私法意义。

就私法领域而言,备案登记制定会直接影响到权利人的权利义务关系,其法律意义更为突出。但问题是,我国民法采纳潘德克吞体系,尤其是在不动产登记采用日耳曼式登记模式的情况下,不动产登记乃确定物权制度的根基,民事领域内的备案登记制度具有一定的“物权”效力却不具备物权属性。

可见,确定备案登记的民事属性对既有物权债权二元体系会造成一定的冲击。因而,如何在既有民法体系下,全面分析备案登记制度的法律性质以及法律效力,进而在民法典合同编、物权编中构建备案登记制度,颇具价值。笔者拟此进行探讨。

民事属性应是备案登记制度的基本属性

(一) 行政性备案登记制度存在诸多问题 

国务院最早在1990年颁布《法规规章备案条例》中明确将备案登记作为行政监督、审查的管理方式,以维护社会主义法制的统一,后备案登记制度作为公法上行之有效的管理手段延续到各个领域。1994年施行的《城市房地产管理法》最早在民事立法上确定了备案登记制度,就该条款文意而言,备案登记是国家要求房屋预售方以及房屋出租人承担备案的义务;就立法目的而言,备案登记则是为方便国家履行行政管理职能所设;就民法体系而言,备案登记制度并不能与其它制度有效地衔接构建房屋买卖或租赁制度的体系。其后,在此基础之上,民事领域中又陆续确定了若干备案登记规定。

-1:备案登记类型表

备案登记的类型

法律规定

商品房预售合同的备案登记

1994年颁布的《城市房地产管理法》第45条第2款的规定了商品房预售合同需要办理登记备案手续

2001年的《商品房销售管理办理》进一步明确了商品预售合同应当在签订合同后的30天内,由开发商向房产管理部门申请登记预售合同的相关内容,予以备案考查。

2011年修订的《城市房地产开发经营管理条例》第28条则明确了房屋预售合同应当包含以下内容:商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。

房屋租赁合同的备案登记

1994年颁布的《城市房地产管理法》第53条则规定房屋租赁合同的租赁期限、权利义务等重要条款需要办理备案登记手续。

2010年颁布的《商品房屋租赁管理办法》第14条则确定房屋租赁当事人在签订房屋租赁合同30内,应当房屋管理部门办理房屋租赁备案登记。第20条第2款更是进一步明确办理房屋租赁备案登记应当记载的信息:出租人的姓名(名称)、住所;承租人的姓名(名称)、身份证件种类和号码;出租房屋的坐落、租赁用途、租金数额、租赁期限以及其他内容。

劳动合同的备案登记

2007年《劳动合同法》第8条即规定用人单位与劳动者初次订立的劳动合同,应当报送用人单位所在地劳动保障行政部门登记备案。后《劳动合同法实施细则》进一步明确劳动合同备案登记时,当事人应提供的材料:劳动合同、花名册、劳动者个人信息等等。

2012年《劳动合同备案登记规章制度 》中又明确劳动合同备案登记内容应当包括:劳动合同签订(续订)、劳动合同变更、劳动合同解除、终止以及其他劳动者的增减变化情况等。劳动合同备案登记是劳动保障行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督措施。

专利实施许可合同的备案登记

 

 

2001年《专利法实施细则》第15条规定专利权人在合同生效之日起3个月内应向国务院专利行政部门备案。

2011年施行的《专利实施许可合同备案办法》第5条规定当事人应当自专利实施许可合同生效之日起3个月内向国家知识产权局办理备案手续。第8条以及第9条进一步明确专利实施许可合同备案登记的内容包括:当事人的姓名或者名称、地址;专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日;实施许可的种类和期限。 第14条更是明确专利实施许可合同备案的有关内容由国家知识产权局在专利登记簿上登记,并在专利公报上予以公告。专利实施许可合同备案后变更、注销以及撤销的,国家知识产权局也应当予以相应地备案登记和公告。

技术进出口合同的备案登记

2009年颁布的《技术进出口合同登记管理办法》 第4条明确技术进出口经营者应当对《政府核准的投资项目目录》和政府投资项目中由国务院或国务院投资主管部门核准或审批的项目项下的技术进口合同向商务部应当办理备案登记手续。 第10条明确登记的内容主要是:合同名称 、技术供方、技术受方 、技术使用方 、合同概况 、合同金额等等。第13条还规定因故中止或解除的技术进出口合同应当及时向商务主管部门备案。

土地承包经营权流转合同的备案登记

2002年《农村土地承包法》第37条规定土地承包经营权采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。第38条则明确未经未经备案登记的,不得对抗善意第三人。

2005年公布施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》第21条进一步明确土地承包经营权流转合同应当依法向发包方和农村土地承包管理部门办理流转合同的登记备案。第23条则确定备案登记的内容一般包括:双方当事人的姓名、住所、流转土地的名称、面积、流转的期限和起止日期、流转土地的用途、双方当事人的权利和义务、流转价款等等。第25条又规定土地承包流转合同变更的,也应当及时办理备案。

公司股东的备案登记

2013年颁布的《公司法》第96条明确股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告予以置备。第130条进一步明确置备股东名册的内容,即包括股东的姓名或者名称及住所、各股东所持股票的数量和编号等等。第139条则确定股东变更也应当记载于股东名册。

2016年修订的《公司登记管理条例》则明确公司应当向工商行政管理局办理备案登记,未经或未办理变更备案登记不得对抗善意第三人。

私募基金的登记备案

有关私募基金备案登记的规定反映在一系列的法律文件之中:2014年1月《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》,2014年6月《关于做好有关私募产品备案管理风险监测工作的通知》,2014年8月《私募投资基金监督管理暂行办法》,2014年12月《关于改进私募基金管理人备案相关工作的通知》以及2016年2月《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,通过这些文件明确了私募基金管理人对私募基金产品应当办理备案登记手续,备案登记的主要内容,即包括报基金管理人基本信息、高级管理人员及其他从业人员基本信息、股东或合伙人基本信息、管理基金基本信息。

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第9条则进一步明确了备案登记后20个工作日内,应当通过网站公示式私募基金管理人的名称、成立时间、住所、联系方式等基本情况。

 

以此观之,民事立法上秉承我国公法功能定位也没有明确备案登记的私法意义。1999年实施的《合同法》第44条又规定“依法成立的合同,自成立时生效。法律、法规规定应当办理批准、登记手续的,应当依照其规定”。这就导致相当长的一段时间内,司法审判以及学术研究中错误地解读备案登记制度而将其作为合同生效的要件。不过,最高人民法院2003年颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第6条正式在立法层面明确登记备案手续不影响合同的效力。2011年施行的《商品房屋租赁管理办法》中更是进一步细化了备案登记程序并确定了相应地法律责任。尽管如此,我国民事立法却始终没有正面地探讨备案登记制度的民事性质和效力,实践和理论更是停留在备案登记制度为“公法制度”的层面。 

第一,立法设计上,既有的法律条文中并未明确备案登记的概念和性质,也未能形成统一备案登记制度。

民事立法对备案登记的规定,零星地散布于合同法领域、公司法领域、物权法领域以及继承法领域之中,并未形成统一的备案登记概念且涉及范围极其庞杂,更遑论探讨备案登记的性质以及构建合乎体系的备案登记制度。大部分的学者在论及备案登记制度时,是将备案登记制度作为行政管理手段,完全忽视甚至从根本上否定了备案登记制度的法律意义。 另一方面,也未明确赋予备案登记一定的法律效力。

第二,司法实践中,滥用和乱用备案登记制度,导致该制度的司法适用出现混乱。

目前我国司法判决中涉及备案登记的民事案例数量庞大并且贯穿民事领域,涉及到诚实信用原则、产权登记、土地使用权、抵押权、商品房预售合同、房屋租赁合同、劳动合同以及违约责任等等制度。不可否认,备案登记制度作为民事法律制度对于民事审判具有重要的作用,但是司法实践中法院倾向于不加限定地、缺乏准确定性地、忽视制度法律意义地予以适用备案登记制度,以致于很大程度上备案登记制度无法发挥出该制度应有的价值和功能。具体就案件中所涉的合同效力而言,也有不同:其一,仅规定应当予以备案登记。如,房屋预售合同、房屋租赁合同、劳动合同以及技术进出口合同;其二,备案登记后,还应当予以公告公示。如,专利实施许可合同以及私募基金的备案登记;其三,明确未经备案登记不得对抗善意第三人。如,土地承包经营权流转合同以及公司股东的备案登记。

(二)民事属性是有效规整备案登记制度的必然要求

毫无疑问,国家通过备案登记制度行政监督的公法功能干预当事人之间私法自治,可以在一定程度上弥补市场不确定的弱点。然而,“我国现行的法律法规和司法解释都只赋予了商品房预售合同登记备案行政上的意义,却并未赋予其法律强制上的意义,致使商品房预售合同登记备案制度成为一个摆设。”只有从备案登记制度的民法属性上分析制度的法律意义,才能真正的把握备案登记制度的内涵以及正当性价值。因而,备案登记制度制度功能的实现,需要具备相应的民事属性。在合同法和物权法的登记制度整体体系的背景之下,还需要充分考虑各种制度的制约。

第一,仅作为行政管理的备案登记制度无法实现制度设置的立法目的。

备案登记制度设置的最初目的是为方便行政审批和行政征收。然而,将行政管理手段作为行政管理目的逻辑上存在悖论,以致于根本无法实现备案登记制度设置的初衷。事实上,备案登记制度的最终目的乃在于维护交易安全,一经备案登记,则具有对抗第三人的效力。行政审批只是保障安全价值之手段,行政征收则是实现安全目的之附属。换而言之,备案登记制度虽表征为履行行政上的管理职能,其实然目的则应当是通过标的物占有与转移的公示,以维护市场交易之安全。

第二,备案登记制度的民事属性能够有效地均衡当事人之间的利益关系。

备案登记制度作为法律制度,应当提供利益协调的机制。然而,行政管理的定位并不能实现利益协调,对于备案登记制度还需要赋予一定的民事意义,才能有效地均衡法律关系主体之间的利益关系。例如,房屋承租合同之中备案登记涉及到出租人与承租人之间的利益关系,尽管选择备案登记与否系当事人自治领域,但是备案登记制度本身则介入国家的意志,应当具有一定的法律强制力,方能有效地均衡当事人之间的利益关系。事实上,备案登记是房屋租赁合同的程序性要件,如果作为行政管理的备案登记对房屋租赁制度不产生任何法律效力,必然会损害国家的公信力,进而危及房屋租赁法律制度的有效性和系统性。

第三,备案登记的民事属性还有利于妥当地解决民事纠纷。

房屋预售合同中设置登记备案制度的目的乃在于保护购买人的利益,尽管房屋预售合同的备案登记涉及到房屋行政管理机构履行行政职能,但由于备案登记民事效力的缺失,以致于在付出巨大的行政成本之后,仍无法获得预期的立法效果,反而在现实中引发了大量的“一房多卖”的合同纠纷,危及到诚信市场以及和谐社会的建设。备案登记的民事意义则有利于解决此类纠纷。典型的如,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条就明确规定以备案登记的合同作为结算工程款的根据,统一地处理建筑工程“黑白合同”的纠纷。学者即明确:“商品房合同备案登记,系定位为行政管理,则无法完成需要登记制度来完成的任务。”

事实上,尽管房屋预售合同以及租赁合同并未明确备案登记的民事法律效力,但是其立法的根本目的乃是在于加强房地产交易监管,防止开发商的不诚信行为发生,从而保障房地产交易的安全以及购房者的合法权益。劳动合同的备案登记根本上也是为了保障劳动者的利益。因而,备案登记后,赋予已经备案登记的合同具有对抗第三人的法律效力自是题中之意。就此可以说,所谓的备案登记制度,是指相关的民事主体向特定的管理部门将合同有关的重要信息或者其它事项信息承载于登记薄上予以备案公示而告之大众,从而已经备案登记的事项能够产生对抗第三人的法律效力的制度。

备案登记制度使得权利具有“准物权”效力

(一)潘德克吞体系下备案登记制度表征为债权属性

1. 物权债务二元区分体系下民事属性区分为物权与债权

德国民法典对我国民法理论有着重要的影响,尤其是潘德克吞体系下所构建的民法典体系结构。我国现行民事立法即采用德国潘德克吞体系建立了物权债权二元区分的民事权利体系,严格地区分物权与债权。“物权与债权的二元划分不仅与德国民法典五编制外在形式相互一致,而且与一些列制度具有内在逻辑的一致性。”尽管物权债权之间有密切的联系,但两者在权利性质、客体、主体以及法律效力和存续期限上有明显的区别,应当予以区分。其中,物权是“权利人对特定物所享有的直接支配和排他的权利”,即物权属性上是支配权与绝对权;债权则是“债权人有权请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利”,即为请求权和相对权。

2.日耳曼式不动产登记具有物权属性

基于物权债权二元区分的民法体系,我们仍然有必须进一步明确备案登记制度民事属性究竟为物权属性亦或债权属性。此外,登记制度都是通过将特定客体记载于登记薄之上,借助登记的公开性,获得法律的承认和保护,从而保障交易安全的登记制度。故而,备案登记制度可以通过与其相似的不动产登记制度的比较分析,进一步地明确其民事属性。如此,我们首先需要明确不动产登记的民事属性。

事实上,大陆法系的不动产登记模式可以分为三大类:第一,日耳曼式不动产登记模式。最早见于1872年普鲁士土地登记制度之中,后在德国1897年颁布的《土地登记法》中最终成型;第二,法兰西不动产登记模式。即物权变动是由于合同的登记;第三,托伦斯不动产登记模式,即在确定物的实质情况的基础上,予以注册后,再行登记。

《物权法》以及民法典物权编(草案)都沿用德国物权法采纳了日耳曼式不动产登记模式,即在依法律行为进行不动产变动的场合,登记公示是物权变动必不可少的条件。因此,物权领域中的不动产登记并不是单纯的法律事实,登记与否会直接影响物权的效力。换而言之,我国二元区分体系下的不动产登记具有物权属性。

3.备案登记与不动产登记制度具有天然的异质性

其实,比较方法“迫使我们去反思自身的法律规则,反思‘作为规则之法’的研究方法,反思自身的法律实践,反思我们的法律传统以及法律教育。”虽然比较方法在很大的程度上缺乏精巧的方法论,但能够促使我们思考一系列基本问题,尤其是对于定义不清晰的法律制度。就此而论,备案登记制度也只有在与其相似的登记规则的比较之中才能重构。备案登记制度与不动产登记制度的主要特征具体表现在以下几个方面。

-2备案登记与不动产登记主要特征对照表

特征/登记类型

备案登记

不动产登记

适用领域

主要是合同法领域

主要是物权法领域

登记主体

合同当事人、公司或私募基金管理人

不动产所有人、用益物权人或抵押人

登记客体

合同书、股东册等重要信息、事项

房屋、土地、自然资源等不动产

登记机构

既有法律中没有规定统一的登记机构。备案登记机构涉及房屋管理部门、国家知识产权局、劳动保障部门、土地承包管理部门等等。

《物权法》第10条、民法典物权编(草案)第6条规定国家对不动产实行统一登记制度。其中,登记机构统一为不动产所在地的行政机关。

登记类型

房屋预售合同备案登记、劳动合同备案登记、土地承包经营权流转合同、公司股东备案登记、私募基金登记备案等等。

所有权登记、建设用地使用权登记、不动产抵押权登记、地役权登记以及土地承包经营权登记。

登记效力

备案登记的事项能够产生对抗第三人的法律效力

《物权法》第9条、民法典物权编(草案)第5条明确除法律另有规定外,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。

不难发现,尽管不动产登记制度与备案登记制度同为保障交易安全的登记制度,但是两者有实质性的区别:第一,两者适用领域存在重大差异。不动产登记主要在物权法领域内适用,其具体类型也是与物权有关的登记类别,而备案登记则主要适用于合同法领域,其主要的类型也是有关合同的备案登记;第二,两者登记客体存在明显区别。不动产登记的客体为不动产物,而备案登记客体则为合同中有关当事人权利义务的重要条款或其他重大事项;第三,两者登记所产生的法律效力存在本质差异。除非法律另有规定,不动产登记会产生物权变动的法律效力,而备案登记一般情况下仅具有对抗第三人的法律效力。通过两者的比较分析,可以明确备案登记与不动产登记制度具有天然的异质性。那么,在物权债权二元区分体系下,不动产登记制度乃具有物权属性的登记制度,备案登记则是具备债权属性的登记制度。

(二) 备案登记制度的类型化再定性 

1.不同类型备案登记的民事效力认定

尽管通过比较研究,可以初步确定备案登记制度乃具有债权属性的登记制度,但就我国目前民事领域中相关的规定而言,备案登记的类型烦杂、涉及的条文众多,并不能满足民法体系化的要求。进而言之,不同类型的备案登记所表征的法律效力以及法律意义也不一样。因此,还有必要对具体类型的备案登记组合再分类,以重构备案登记制度的基本元素,实现备案登记制度的体系化构建。就现行民事规定而言,以备案登记所产生的法律效力为划分标准,既有合同类型的备案登记可以大致分为三大类。

第一大类,涉外或涉及重大民生、国防、政治、经济等合同的备案登记。

此类备案登记,典型的如,技术进出口合同、进口药品购货合同、中外合作勘查矿工资源合同、中外合作开采矿产资源合同、武器装备研制等等合同的备案登记,属于国家重点管控范围,通常涉及公共利益,而带有强烈行政管制色彩。此类合同,基于公共利益的需要,一般法律强制规定在备案登记前,还要先履行一定的审批手续,合同方可生效。换而言之,合同在审批生效后在一定期限内,需要配合行政部门审批后续管理的需要,办理备案登记手续。例如,《探矿权采矿权转让管理办法》第8条就规定探矿权人或采矿权人申请转让探矿权或者采矿权的,应向审批管理机关提交转让合同等材料。第10条第3款更是明确规定,矿业权被批转转让的,转让合同自批准之日起生效。因此可以说,这类合同办理备案登记主要是为了满足行政管理的公法规范需要,私法意义薄弱。但同时不可否认的是,由于备案登记,合同具有国家的公信力,能够产生对抗第三人的效力。

第二大类,合同涉及特殊、新型客体的备案登记。

此类备案登记,典型的如,专利实施许可合同、注册商标使用许可合同,著作权专有许可使用合同、转让合同等合同的备案登记,属于知识产权领域,涉及特殊公示公告程序。知识产权属于特殊和新型的客体,并有专门法律予以规定,通常在涉及知识产权合同备案登记过程,法律还要求登记管理机关通过一定途径履行公告义务。例如,当事人向国家知识产权局申请对专利实施许可合同备案的有关内容备案登记后,国家知识产权局还需要在专利公报上予以公告。涉及专利实施许可合同备案后变更、注销以及撤销的,国家知识产权局也应当予以相应地备案登记和公告。因此可以说,此类备案登记由于所涉客体和程序的特殊性,会产生公示公信的法律效力。

第三大类,涉及商品房屋、土地等不动产合同的备案登记。

此类备案登记,典型的如,房地产开发项目转让合同、商品房预售合同、商品房租赁合同、土地承包经营权流转合同等合同的备案登记,尽管未经备案登记不会导致合同无效,但是备案登记后的合同,既涉及到合同法领域合同效力、合同履行,又与物权法领域物权变动密切相关,颇为复杂。然而,我国目前对不动产合同的备案登记仅有简单的规定,例如,有关房地产开发项目转让合同的备案登记,仅确定自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30内,到房地产开发主管部分办理合同备案登记手续。

2.预告登记与备案登记构造具有同质性

我国在《物权法》制定过程中借鉴了德国法上的预告登记制度,并没有采用备案登记。令人遗憾的是,民法典物权编(草案)延续物权法的规定。关于预告登记与备案登记制度在司法实践中出现杂糅。事实上,我国2008年颁布的《房屋登记办法》第70条明确规定预告登记必须先行备案登记,将预告登记与备案登记牵连在一起。司法实践中,也不乏法院将备案登记认定为预告登记。因此,民法典物权编有必要对预告登记与备案登记予以理清。

尽管我国预告登记制度乃借鉴德国物权法中的预告登记制度所设,但两者的制度定位和性质上却不一致。德国预告登记乃“对既有物权人之完全处分权的法律限制”,故预告登记“记载于其意欲限制的不动产处”,从而在形式和实质上予以公示。因此,预告登记可以标志为“以保护物权变动请求权为目的,具有物权效力的担保手段”。

然而,《物权法》第20条以及民法典物权编(草案)第17条所确定的预告登记却与物权登记存在实质上的差异:第一,不动产物权登记是在不动产物权登记簿上记载不动产物,而预告登记则是为保障将来实现物权,当事人可以向登记机构申请在登记簿上对商品房预售合同的重要条款予以记载;第二,不动产物权登记具有物权属性和物权效力,而预告登记却“始终保持着债权性”。

《物权法》第20条即明确预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。可见,不动产合同备案登记往往介于合同法领域和物权法领域之间。就此而论,《物权法》以及物权编草案中的预告登记实为不动产合同的备案登记,应当具备准物权的法律效力。

事实上,备案登记产生创设“准物权”的法律效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定,买卖合同担保所形成的债权,经过备案登记后,“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”也就是说,买卖合同所涉的担保,一经备案登记后,则“演化”为一种“正在路上”的担保物权。在司法实践中,大部分法院就将备案登记等同于预告登记,进而认可备案登记具备创设“买卖合同担保”的法律效力,典型的如有法院认为“依据契约自由原则,应承认该种非典型担保合同的效力。如果该以买卖形式用来担保的房屋已经进行备案登记,则应当视为进行了公示。对于这种非典型担保,担保人履行承诺的担保责任时,须对担保物进行清算”,即肯认了备案登记“准物权”的法律效力。

(三)备案登记制度与区分体系

1.备案登记与区分体系的悖论

然而,备案登记制度在物权债权二元区分体系下,必然涉及到制度属性被划分为物权或债权。其中,“债权具有相对性,原则上无需公诸于众”,“物权为绝对权,要求别人尊重其物权,应让人知道其权利所在”,公示公信应是物权的必然要求。由此可见,公示公信是区分物权和债权的形式要件,二元区分体系也是以此为基础构建的。因此,合同领域内的备案登记制度的公示公信,尤其是“预告登记”的准物权的法律效力以及司法实践中备案登记所产生的创设“买卖合同担保”的法律效力对我国既有的物权债权二元区分体系会造成巨大的冲击。甚至还有学者指出:“随着权利公示制度的完善与公示技术的发展,债权公示的可行性正在逐步提高,债权在很多情形之中也能予以公示”,传统的物权债权二元区分体系“能够继续充任未来民法典体系构建之基础值得深思。”

2.备案登记在区分体系下能够逻辑自洽

其实不然,物权与债权的规范在民法体系之中本是相互关联的,“物权与债的关系有同质的趋势,可一体适用债法规范,显示出同质与同化的关系。”因此,物权债权在一定程度上表现出融合,但物权与债权之间关联性并不能调和两者本质上差异,更不妨碍两者的区分。相反“物权与债权的划分,不仅是民法体系完善的标志,也是保障裁判精准性的逻辑形式。”由此可见,物权债权的区分对于民法典实现法典体系化是必不可少的。

另一方面,备案登记并没有改变权利的本质属性。一般而言,所谓的债权物权化以及物权债权化都有一定的条件或时间的限制,债权并不能因物权化而具有支配属性,转变为物权。物权亦是如此。例如,《物权法》第20条第2款就明确规定,预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。可见,经预告登记的预售合同只是在一定期限内才具有绝对性,也只有在不动产登记后才能享有对不动产的支配权。事实上,合同经过备案登记后,具有公示公信或准物权的法律效力并没有改变其债权的本质属性。因此,备案登记制度并不会真正地破坏物权债权二元区分体系。由此可见,备案登记制度能在物权债权二元区分体系下逻辑自洽。

3.备案登记能够弥补区分体系的不足

事实上,备案登记不仅没有破坏物权债权二元区分体系,而且还能够弥补既有二元区分体系过于绝对化、僵硬化的弊端,具体原因如下。

第一,备案登记制度能够连接物权债权二元区分体系,缓和物权与债权区分的绝对化。

尽管物权债权的本质属性是唯一的,物权的本质属性为支配权,债权的本质属性则为请求权。但事实上,物权和债权作为抽象概念,具备多元化的构成要素。“物权为支配权与绝对权之结合体,债权为请求权与相对权之结合体”,物权债权二元区分体系就是建立在物权与债权划分基础之上的,即实质上是绝对支配权与相对请求权的二元区分体系。因此,“从其基本构成要素来看,当然地存在构造其它权利形态的可能性。”例如,绝对的请求权与相对的支配权。由此可见,物权债权二元的划分本身就无法涵盖所有的财产权类型。也正是因为如此,尽管我国采物权债权二元区分体系,但却无法割断物权和债权之间的关联性,合同的备案登记制度恰恰是两者相互牵连的结果。

第二,备案登记制度能够在区分体系之中找到应有的定位,去除区分体系的僵硬化,为中间类型预留足够的弹性空间。

尽管物权债权二元区分体系不是财产权周延的分类,并不能涵盖一切的财产权利类型,但就两者内部而言,二元区分体系的划分标准仍然是清晰的。在此体系之中,物权是绝对支配权,而债权是相对请求权。当然还可以存在相对支配权以及绝对请求权。典型的如,物权债权化以及债权物权化的权利。在体系之外,也当然可以存在兼具支配权和请求权双重属性的权利,典型的如,知识产权、股权、信托财产权等中间的权利类型。事实上,这些权利性质的体系性定位,都是以物权债权二元区分为基础的。

备案登记制度需要在民法典体系中实现

恰逢我国民法典编纂之际,既有混乱、缺乏系统性的备案登记制度正好可以借体系、全面、科学整合民事法律的契机予以重构。在明确备案登记制度民事属性的基础上,扭转民事领域中公法管制功能的定位,转向制度的私法意义,有助于实现备案登记制度的私法价值。基于备案登记准物权的属性,需要在民法典合同编、物权编中予以实现。

(一)统一备案登记制度性质和效力的民法意义

1.防止本土的备案登记制度割裂公私法的交融

备案登记制度原本为公法领域的管理性制度,故其基本功能定位为行政管制,无可厚非。后随着公私法的交融,备案登记制度逐渐渗入私法领域,民事法律中仍然秉承传统囿于公法管制的定位。事实上,民事领域中的备案登记制度所涉的法律法规多为行政管理规章,特别是第一大类和第三大类合同的备案登记规范,通常会基于公共利益的需要,对当事人之间的合同关系施加强制性审批和备案管制,从而限制当事人意思自由的表达。另外,基于备案登记制度的公法管制功能的定位,还致使制度随着社会经济的发展以及管理措施的改变而变化,从而导致频繁地修改制度,进而会对私法体系秩序的稳定性造成威胁。

由此可见,我国民事领域中的备案登记制度延续本土化公法规制的传统,导致公法属性入侵私法领域,对合同当事人造成过度强制,已经损害了私法上的自治性。诚如学者所言:“过多的强制性规范引入私法中,会形成过度强制,不仅真正实现其既定的目标,而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序。”

其实,现代社会公私法不断地相互渗透融合,并不意味着公法对私法的统治,反而更加强调公法对私法领域权利的保障。私法领域的自治性也更是要求有限的、合理的公法干预。“在探讨制定公法性民事规范的合理事由时,必须要证明某些价值相对于意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义。”因此,尽管备案登记制度本身带有强烈的公法行政管理的色彩,但在民事领域中还应该更多地着眼于保障私权的实现。进而言之,备案登记制度在我国民事领域中应当对当事人之间意思表示发挥重要的私法效力调节和确定的作用。

2.佐助移植的预告登记完成私法的现代化改造

民法典物权编(草案)第17条延续德国物权法中的预告登记制度本意在于通过登记不动产向第三人预告房屋上正在发生的交易,从而防范不动产物权人一物多卖的不诚信行为,确保债权人实现其债权。但现实中,“现房交易每天都在大量发生,而预告登记却鲜少使用。”究其根源乃在于,房屋买卖以及抵押交易中,备案登记制度,特别是网上签约备案机制,发挥着防止不动产物权人一物多卖的不诚信行为,几乎甚至完全覆盖了预告登记制度设计的功能。如学者所言:“预告登记之所以与现房交易基本绝缘,是因为由买卖流程、网上签约、登记程序等综合而成的交易机制,已起到确保受让人实现合同目的的作用,这样的功能重叠是预告登记制度的死因。” 

可以说,预告登记制度功能基本被备案登记制度所取代,只剩下预告登记制度的“准物权”的法律效力。然而,制度的法律效力只是法律赋予制度实现的保障,仅凭制度的法律效力并无法支撑预告登记制度的存续,更无法实现移植预告登记制度所欲达到的构造现代化的物权法之功能。

对于预告登记的名存实亡,有学者提出,为预告登记制度获得再生,有必要调整其适用领域,进行制度整合和创新,把租赁权、优先购买权等也纳入其中。笔者对此难以苟同,任何制度的设计应该遵循既有的体系。第一,不符合物权法现有的体系。从现有制度内容来看,预告登记是在物权变动登记制度中予以规定,是将来实现物权的制度。将租赁权、优先购买权纳入其中,将会导致预告登记的权利属性发生实质改变,必然与现有物权体系并不融合。第二,违背现有物权与债权二元区分体系。在物权与债权二元区分体系下,租赁权、优先购买权作为预告登记的内容,势必导致租赁权、优先购买权获得了物权性质的权利,会导致现有物权与债权二元区分体系的混乱。

3.实现备案登记制度的私法体系化

在民事领域中,实现备案登记制度公法属向私法属性的回归,不仅仅需要明确备案登记的私法属性,由于现行备案登记制度囿于公法功能定位的传统以及我国既有预告登记制度的“死亡”,备案登记制度民事属性还必须与时俱进,结合民法法典化的体系路径,体系化地重构既有备案登记制度的民事属性,赋予备案登记公示公信效力以及“准物权”的法律效力,从而在实现传统制度的现代化改造中回归于私法属性。

其中,所谓体系化重构备案登记制度的民事属性即意味着:其一,形式逻辑上应当考虑到合同编和物权编二元财产区分体系以及备案登记制度本身所带来的债权物权之间牵连性。也就是说,构建备案登记制度必须要遵循物权债权二元区分体系的基础,同时还要考虑勾连编与编之间内在联系;其二,价值理念上则应当贯彻契合民法总则的基本原则,贯彻民法典作为“权利宣言书”的精神。换而言之,私法体系中的备案登记制度基本功能不能定位为行政管理的方式,而是保护交易安全,充分保障民事主体的合法权益的民事制度。如此,方能打破传统的公法规范的限制,充分利用本土化资源实现私法的现代化构造。

(二)民法典建构统一的备案登记制度的规范路径

民法体系中建构备案登记要求:其一,所构建的制度不仅涵盖传统的备案登记制度,更应统率民法典之外单行法规所涉的备案登记。尤其是,民法典中的备案登记制度对特别法中的备案登记规定的统合;其二,不仅应当系统而完整地纳入备案登记规则的基本价值与原则,而且还应为具体备案登记规则的适用提供指引。民法典物权编(草案)以及合同编(草案)中都缺失统一性的备案登记的性质和效力的规范。

第一,民法典合同编应当确定一般性规定,物权编做联接性规定。

民法典可以通过统辖分散的备案登记规范,从而构建统一的备案登记制度。然而,单凭统一性规范并不足以体现备案登记制度特殊的民事属性:一方面,基于民法典物权债权二元财产区分体系,具有债权属性的备案登记制度应设置在合同编之中;另一方面,基于合同备案登记制度公信公示效力,尤其是预告登记准物权的法律效力,制度的设计还需要考量合同编与物权编的连接,即应当在物权编中设置备案登记制度的联接规定。例如,经过备案登记的买卖担保合同具有“准担保”的法律效力。事实上,任何法律制度都是建立在明确的标准之上的,但法律与法律之间并不是非此即彼的。备案登记制度特殊的民事属性恰好为我们揭示了制度与制度之间的交叉性与牵连性。因此,我们未来民法典在统一规定的基础之上,应当于合同编中设计最基本的、一般性的法律规定,而物权编中设计合同编与物权编相连接的规定,主要表现在备案登记制度的法律效力与物权效力上的连接,以揭示物权与债权之间的内在联系。

第二,民法典物权编应当明确区分对内和对外所产生的法律效力。

民事领域的登记,无论是不动产登记抑或是合同备案登记,都不单单是行政管理的手段,更为重要的是作为一种公示的方式,进而产生公信的法律效力。一般而言,合同一经备案登记,即具有公示公信的法律效力,但就当事人内部关系而言,鉴于合同备案登记本质上的债权属性,备案登记制度并不能创设物权,也不会影响当事人内部之间的合同效力,即合同不会因此生效也不会因此变更或失效。换而言之,备案登记制度对当事人内部关系并不产生影响,当事人之间的法律关系发生、变更和消灭仍是以当事人意思自治为主。就外部关系而言,公示公信效力则意味着:其一,当事人与信赖备案登记的第三人之间,以备案登记的合同为准。第三人如果信赖备案登记的合同而与当事人发生法律关系,其后,尽管合同变更而未备案的,都应当以备案登记所记载的合同内容为准。其二,当事人之间或与第三人发生纠纷,无法达成合意时,以备案登记的合同为准。法院在裁判民商事纠纷过程中,如果当事人之间并不能就合同的内容和条款达成合意时,应当以备案登记合同的内容作为最终的裁决依据。

(三)备案登记制度在民法典之中的具体表达

第一,合同编一般规定的章节之中概括不动产合同类备案登记的一般性规定。

备案登记制度具有债权属性无疑,故备案登记制度的一般性规则应当结构于民法典合同编之中。因备案登记本质属性乃债权,属于当事人合意自治的领域,仅仅涉及第三人和法院裁决时才产生“物权”上的对抗效力。因此,合同类备案登记具有债权属性,并不能强制登记与否,登记产生只是对外产生“准物权”效力,并不影响合同效力。在合同总则编的内容规定预告登记,使得一些既有的债权性质的权利如租赁权、优先购买权也具有适用的空间。笔者认为,在合同编中备案登记的一般条款可以设计为:合同当事人依法或依照约定向登记机构办理合同备案登记手续的,并不影响当事人之间的合同效力性质,当事人之间也不产生物权效力,但是对第三人会产生公示公信的法律效力。

第二,物权编一般规定的章节之中确定商品房或其他不动产预售合同备案登记的特殊性规定。

《物权法》第20条以及民法典物权编(草案)第17条都明确承认商品房或其他不动产预售合同备案登记具备准物权的法律效力。因此,在物权编一般规定的章节之中设计预售合同备案登记的特殊性规定并不会损害备案登记制度的本质属性,相反备案登记的特殊条款在一定程度上起勾连合同编和物权编的作用,从而将两者统合在民法典的体系中。在物权编中备案登记的特殊条款可以设计为:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,依法或依照约定可以向登记机构申请办理预售合同备案登记。备案登记后,未经登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。备案登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,登记失效。

第三,在民法典之中构建备案登记制度的同时,还需要明确“法律另有规定的除外”的规则。

由于法典体系之限制,民法典之中只规范了不动产合同类备案登记的一般规定和特殊规定。事实上,民事领域中还存在其他合同类的备案登记,例如,技术进出口合同的备案登记、专利实施许可合同的备案登记,以及非合同类的备案登记,例如,公司股东的备案登记以及私募基金的备案登。尽管这些特殊类别的备案登记无法纳入民法典体系之中,但是基于民法典一般法的法律地位,特殊类别的备案登记还是可以适用民法典中结构的备案登记制度的一般性规定。然而,与此同时我们还要考虑特殊类别的备案登记的特殊性,相应地在合同编中设计“法律另有规定的除外”的条款。如此一来,方能在民法典之中实现其它特殊合同类型的备案登记以及其他特殊类型的备案登记的统辖。

此外,有关备案登记的登记机关,由于民法典之中设计的是不动产类备案登记的一般规定和特殊规定。而且物权债权属性的差异并不影响不动产类备案登记合同与不动产登记,在程序上,由同一机关统一登记。登记法律性质和登记的实质内容才会影响登记物权或债权属性,登记程序则不然,程序的设计上通常只是为了简便管理的现实需要。故而,不动产合同类备案登记可以准用《物权法》第10条或民法典物权编(草案)第6条所确定的由不动产所在地登记机关统一办理,即统一地由不动产登记机关予以备案登记,以降低行政成本,便于统一管理。

结语

我国现行的备案登记本是公法规范为便于行政管理之需而设置的制度,现代私法对此规定,可以说是公私法的交融的典型范例。然而,现行民事领域中备案登记制度拘于公法管制,忽视私法自治,扼杀了备案登记制度的私法价值,将公法私法交融“演变”成公法统治私法。

但是“中国当前处于一个呼唤权利的时代”,这就意味着公法属性的备案登记制度进入私法领域中,出现公私法交融的情况下,公法私法交融应当“演变”为公法保障私法,即更加强调备案登记制度的私法属性和私法意义,以实现公法对私权利的保障。

其实,“如何把公法的规范适度地延伸到私法关系中,以调和现代社会管制与自制的矛盾,是依赖体系思考而传统上又以公私的区隔为基本体系架构的大陆法系国家的一项重大的考验”,同时也是传统民法体系向现代化民法体系转型的重要契机。因此,在民事领域中,尤其是在我国民法正处于传统迈向现代的转型时期,体系化地重构备案登记制度的民事属性,实现备案登记制度公法属性向私法属性的回归,对于构建现代化民法体系意义非凡。

另一方面,我国采纳物权债权二元区分体系,严格地区分物权和债权,在区分体系中,不动产登记制度作为物权变动的唯一条件,却忽视了在物权与债权之间存在诸多空白空间,而备案登记制度,尤其是债权属性备案登记制度的“准物权”效力能够有效地勾连物权和债权,去除二元区分体系的绝对性、僵硬性,从而使得区分体系更具生命力,实现传统二元区分体系向现代化民法体系的迈进。

《物权法》以及民法典物权编(草案)都过于强调移植西方法学的预告登记制度,以实现准物权人利益的保护,其初衷并没有错,但却忽视了掩藏的民族特色的备案登记制度,导致制度的杂糅与混乱,也导致了南橘北枳效应,值得反思。就此而论,在我国民法典物权编的立法中,应该考虑用具有浓厚民族色彩的备案登记制度取代预告登记制度,以本土化的方式改造预告登记而实现真正的重生。

(《东方法学》编辑部供稿)

本文来源于《东方法学》2019年第2期第138-150页。转引转载请注明出处。