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汪明亮:治理侵犯公民个人信息犯罪之刑罚替代措施

2019-06-06 09:44:24 字体:

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内容摘要

从现有的治理侵犯公民个人信息犯罪措施看,刑罚承担着主要角色,且是一种严罚态度。严罚对侵犯公民个人信息犯罪的威慑作用有限。为了实现治理侵犯公民个人信息犯罪的最佳效果,需深入研究该种犯罪的生成模式,分析刑罚规制之不足,并从中寻找刑罚替代措施。不同的刑罚替代措施在治理侵犯公民个人信息犯罪过程中所起的作用存在差异。刑罚替代措施的不彻底性决定了侵犯公民个人信息犯罪在信息社会存在的必然性和不可避免性。治理侵犯公民个人信息犯罪的对策只能定位为控制犯罪,而非消灭犯罪;在适用刑罚替代措施的时候,需进行“成本—效益”评估;治理侵犯公民个人信息犯罪应重视公众参与。在对侵犯公民个人信息犯罪予以刑罚规制的时候,应有所宽容、有所例外。

词:侵犯公民个人信息犯罪  刑罚替代措施  刑罚规制  犯罪生成模式

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问题的提出

随着信息社会的来临,云计算、物联网、大数据等全面融入社会生活,公民个人信息的用途获得极大提升。信息社会在给人们工作、生活和学习带来巨大便利的同时,也带来了个人信息泄露的高风险,侵犯公民个人信息犯罪应运而生。侵犯公民个人信息犯罪不仅是对个人私权的侵犯,还给国家安全带来新的隐患;不仅可能引发下游犯罪如敲诈勒索、诈骗、绑架罪的发生,还可能增加公众的恐惧感及对政府的不信任。在此背景下,切实采取有效措施治理侵犯公民个人信息犯罪迫在眉睫。

从现有的治理侵犯公民个人信息犯罪措施看,刑罚承担着主要角色,特别是“两高”在2017年5月发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》之后,舆论一片看好。“向侵犯公民个人信息犯罪‘亮剑’” “史上最严”之解释 “更精准地打击犯罪” “可以终结徐玉玉悲剧”等乐观评论频频出现,似乎解释一出台,侵犯公民个人信息犯罪就可以休矣。

现行刑法与司法解释对侵犯公民个人信息犯罪的规制体现出一种严罚的态度,入罪标准较低。

具体体现在:司法解释从五个方面对“情节严重”的认定标准作了明确规定,把以非法获取、出售或者提供公民个人信息的条数“50条以上”、甚至对特殊主体只要“25条以上”、 违法所得“5000元以上”、甚至对特殊主体只要“2500元以上”作为入罪标准。

虽然,在侵犯公民个人信息犯罪高发时期,严罚有其治标意义。但现行刑法对侵犯公民个人信息犯罪的严罚规定本身也存在诸多问题。

首先是过于迷恋严罚可能带来的负面影响:在“向侵犯公民个人信息犯罪‘亮剑’”的浩大声势中,犯罪人的权利保障问题很容易被一些司法人员淡忘;过分看重形势需要,审判独立难以充分保障;追求一时轰动效应,忽视日常侵犯公民个人信息犯罪的防控。

其次,在刑法实施过程中难免会遭遇各种难题:仅以非法获取、出售或者提供公民个人信息的条数“50条以上”、甚至“250条以上”即可入罪,这与刑法第13条对犯罪的定量规定有无冲突,即是否存在“情节显著轻微危害不大”情形;仅以违法所得“5000元以上”、甚至“2500元以上”的违法所得即可入罪,相对其他更为严重的罪(例如贪污罪、受贿罪)的处罚而言,是否过于苛刻,是否会导致罪与罪之间的刑罚失衡;由于入罪标准规定较低,必然导致侵犯公民个人信息罪的数量大增,在司法资源难以快速增加,特别是警力不足的情况下,选择性执法不可避免,进而引发司法不公。

第三,徒法不足以自行。侵犯公民个人信息罪的证据收集异常困难,使得“精准”打击侵犯公民个人信息犯罪的效果大打折扣,刑罚规制的目标难以实现。

不仅如此,更值得关注的是,从犯罪生成模式角度考察,侵犯公民个人信息犯罪的形成因素是多方面的,刑罚规制并不能从根本上干预这些因素,因而有其天然的局限性。要想有效治理侵犯公民个人信息犯罪,还需刑罚替代措施的跟进。

刑罚替代措施指的是刑罚之外的最有效的控制犯罪形成的手段。刑罚替代措施由意大利著名犯罪学家菲利提出。通过对犯罪统计资料的研究,并在化学中饱和定律的启发下,菲利提出了著名的犯罪饱和法则。犯罪的饱和性存在说明了刑罚的威慑作用十分有限。

菲利认为,刑罚并不是简单的犯罪万灵药,“它对犯罪的威慑作用是有限的。因此,犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段” 。“为了社会防卫的目的,我们必须求助于最有效的替代手段。”按照菲利的观点,刑罚替代措施主要有经济领域的替代措施、政治领域的替代措施、科学领域的替代措施、立法和行政领域的替代措施、教育领域的替代措施等等。

除菲利之外,法国著名的社会学家迪尔凯姆从犯罪现象的正常性视角思考犯罪的必然性,也强调了刑罚替代措施的意义。迪尔凯姆虽然承认“如果犯罪是一种社会疾病,那么刑罚就是医治这种疾病的良药”,但他还是强调制裁方式应该随违法犯罪行为影响的不同而不同,除了有组织的压制性制裁(如刑事制裁)之外,还应考虑纯粹的恢复性制裁,包括民事制裁、行政制裁等其他法律形式的制裁。

刑罚替代措施观点对于治理侵犯公民个人信息犯罪有着重要的借鉴价值。刑罚对侵犯公民个人信息犯罪的威慑作用也是有限的,其也不是治理侵犯公民个人信息犯罪的最有效手段。为了实现治理侵犯公民个人信息犯罪的最佳效果,就应该深入研究该种犯罪的生成模式,分析刑罚规制之不足,并从中寻找刑罚之外的社会防卫手段,即刑罚替代措施。

一、刑罚规制之局限性:犯罪生成模式视角分析

从犯罪生成模式角度考察,侵犯公民个人信息犯罪是多种因素相互作用的结果,刑罚规制不可能改变侵犯公民个人信息犯罪的生成规律,因而有其天然的局限性。

(一)犯罪生成模式分析的提倡

在选择治理侵犯公民个人信息犯罪对策的时候,必须以犯罪学为指导,用科学的方法分析侵犯公民个人信息犯罪原因。只有弄清楚了这些原因,才能正视现实中的侵犯公民个人信息犯罪现象,才可能制定出有针对性、行之有效的犯罪治理策略。在我国,由于犯罪学长期得不到重视,面对日益严重的侵犯公民个人信息犯罪,舆论界表现出的刑法“亮剑”观念,也就顺理成章了。

在犯罪学领域,犯罪原因论众说纷纭。犯罪生成模式理论是诸多理论之一,其吸收了各犯罪原因论之精华,是一种整合的犯罪原因理论,具有强大的包容性。该理论以犯罪化学反应方程式表现出来。

犯罪化学反应方程式表述为:

犯罪化学反应方程式把犯罪生成的因素量化为三个方面,即“带菌个体” “致罪因素”和“催化剂”。“带菌个体”与“致罪因素”相互间发生作用,使“带菌个体”产生犯罪动机,从而成为危险犯罪人,“带菌个体”与“致罪因素”相互间发生作用的方式不同,“带菌个体”所产生的犯罪动机也不相同,因而生成不同类型的危险犯罪人;危险犯罪人通过对“催化剂”各要素的感知,做出各种反应,在一定的条件下,就会实施犯罪行为,从而成为现实犯罪人。

(二)促使侵犯公民个人信息犯罪发生的因素

在对侵犯公民个人信息犯罪进行生成模式分析之前,必须找出促使侵犯公民个人信息犯罪发生的各种因素。笔者认为,这些因素主要包括以下几个方面:

第一,公民个人信息卖方市场强劲。

公民个人信息被誉为21世纪最有价值的资源,具有明显的商品属性。由于出售公民个人信息有利可图,一些自然人和单位受利益驱使,置法律于不顾,大肆销售公民个人信息。此外,在个人信息保护方面存在的悖论进一步刺激了卖方市场,即只有提高个人身份的可识别性才能加强个人信息保护,但这反过来又提高了个人信息的价值,个人信息保护陷入悖论之中。

第二,公民个人信息的易获得性。

在信息社会,存在大量的公民个人信息源,公民个人信息极易获取。

首先,信息社会的来临促进了公民个人信息的传播,个人信息的收集和储存方式日趋电子化和智能化,每个人都可能成为“透明人”。个人已难以控制自己的信息:公民个人信息的收集与交换剧增,众多公共机构、行政单位、社会服务公司等都合法地拥有大量的个人信息;公众在使用网络所提供的各种应用软件时个人信息被毫不费力地收集,包括姓名、身份证号、家庭住址、成员关系、爱好兴趣、职业取向等。

其次,涉公民个人信息的单位(即合法掌握公民个人信息的单位),在监管方面普遍存有漏洞。虽然,一些涉公民个人信息单位出台了关于个人信息保护的行业规定,但这些单位及从业人员法律意识不强,导致这些规定形同虚设。例如,三大电信运营商内部监管严重不力;现在很多银行、保险公司对客户个人信息的安全抱着一种无所谓的态度;房地产行业已成个人信息泄露重灾区。

再次,公民个人信息保护意识弱。侵犯公民个人信息犯罪往往具有“非接触式”和“非即时性”的特征,受害人缺乏被害感知,无论是在网站上注册个人信息、还是办各种卡时,容易疏忽;即便受到侵犯,也难以及时报案。此外,公众在个人信息受到侵犯后,维权意识较差。这既有客观方面的原因:如无法确定信息泄露主体、诉讼程序复杂、成本高等等。又有主观方面的原因:意识不到个人信息被侵害的严重后果。

第三,公民个人信息买方市场强劲。

买方市场强劲体现在两个方面:

一是,一些下游犯罪,如诈骗、敲诈勒索、绑架等犯罪行为人具有购买公民个人信息强烈需求,因为一旦获得公民个人信息,这些下游犯罪的得逞率将大大提高。据报道,在大部分的电信诈骗案件中,都与受害者个人信息泄露有关,有针对性的精准诈骗成功率非常之高。

二是,一些合法企业,如房产中介、培训机构等为了提高竞争力,减少成本,实现精准营销的需要,也具有强烈的购买公民个人信息的愿望。

第四,市场经济条件下的逐利性价值追求。

市场经济在本质上是一种逐利性经济,追求利益最大化是市场经济的内在动力机制。市场经济的一个基本假设就是:人是理性的、利己的经济人,经济人在进行活动时受个人利益的驱使。

第五,信仰缺失。

信仰是人们对某种主张、主义和价值理想的极度信服和尊崇,寄托着人的精神最高的寄托和关怀。信仰对个人的行为起着内在约束作用。信仰缺失,意味着人们的信仰出现真空或者出现偏差,从而不能很好地约束个体的欲望。当今中国人信仰缺失严重,据报道,“信仰缺失”已位居中国社会十大病态之首。

第六,社会控制弱化。

具体表现在三个方面:

一是法律设置不合理。从法律层面看,有效治理侵犯公民个人信息犯罪,除了需要加强和完善刑法之外,还需要注重刑法与行政法、民事法的配合和衔接,特别是要有一部统一的《个人信息保护法》。然而,我国现行立法层面还缺乏对公民个人信息保护的全面、系统规定。无论是在行政法还是民事法中都缺乏相应的配套规定,更遑论统一的《个人信息保护法》了。

二是国家职能部门监管不力。由于侵犯公民个人信息犯罪是一类新型的犯罪,一些国家职能部门对其危害性认识不足,缺乏保护公民个人信息权利的意识,难以把侵犯公民个人信息行为与犯罪、甚至侵权和一般违法相联系。更为严重的是,由于侵犯公民个人信息犯罪往往发生在网络平台,而网络本身具有跨领域、跨部门、跨地域特性,监管主体往往难以落实。实际上,对互联网的发展和管理已超出单个部门或领域、地域的界限,仅靠单个部门各自为战、独立开展工作,已无法有效履行监管职责。对此,目前即便建立了齐抓共管的网络管理协调工作机制,但是,该协调机制的效果却不尽如人意。

三是刑法打击缺乏必定性。由于信息源头追溯难、侦查取证难,侵犯公民个人信息犯罪查处难度大,司法机关打击此类犯罪缺乏必定性。基于此,侵犯公民个人信息犯罪的犯罪数在网络犯罪乃至整个刑事犯罪中都是相当高的。

(三)侵犯公民个人信息犯罪生成模式分析

在上文对各种可能影响侵犯公民个人信息犯罪生成因素的考察基础上,笔者对侵犯公民个人信息犯罪作如下化学反应方程式分析:

第一,“带菌个体”的形成。

一则,在信息社会,由于公民个人信息的商品属性,无论非法“出售”还是非法“获取”公民个人信息都有利可图,一些自然人和单位受利益驱使,容易形成侵犯公民个人信息犯罪的故意犯罪心理,成为“带菌个体”(即公民个人信息的卖方与买方)。

二则,市场经济的逐利性强化了此种故意犯罪心理。最后,当今中国人信仰缺失严重,使得一些自然人和单位失去了抑制故意犯罪心理的内在因素。当然,行为人具备了侵犯公民个人信息犯罪的故意犯罪心理,只表明他们具备了实施犯罪的主体条件,并不意味着他们必然实施犯罪。除了“带菌个体”因素外,还必须具备“致罪因素”和“催化剂”因素,才必然实施侵犯公民个人信息犯罪。

第二,“致罪因素”的表现。

主要是信息社会来临,为侵犯公民个人信息犯罪提供了大量的公民个人信息源,使得侵犯公民个人信息犯罪成为可能。以互联网产业为例,该产业本身就是建立在个人信息收集和利用的基础之上的。同时,大数据对于个人信息的收集和利用也是必然的,大数据本身就是一个将个人信息数据加以收集和整合的过程,数据不够大或者整合不够具体细致就无法发挥大数据的优势和价值,甚至根本就不是大数据本身了。 “致罪因素”为犯罪生成提供了社会条件,缺乏此因素,犯罪就无从产生。

就侵犯公民个人信息犯罪而言,如果没有信息社会来临所提供的公民个人信息源,一些自然人和单位即便具备了故意犯罪心理,该“带菌个体”也不可能成为危险犯罪人,不可能去实施犯罪。

第三,“催化剂”的表现。

社会控制弱化和被害人过错(公民个人信息保护意识弱)是侵犯公民个人信息犯罪的“催化剂”因素。按照犯罪化学反应方程式,只有“带菌个体”与“致罪因素”相结合,并且在一定“催化剂”催化作用下,才会生成犯罪。就侵犯公民个人信息犯罪而言,社会控制弱化和被害人的信息保护意识弱等是促使该类犯罪发生的“催化剂”因素。如果没有这两方面因素,侵犯公民个人信息犯罪也难以发生。

其中,社会控制弱化因素又包括法律设置不合理、国家职能部门监管不力、涉个人信息单位的监管漏洞及刑法打击不确定等四方面因素,被害人的信息保护意识弱又可以称之为被害人过错。

按照犯罪化学反应方程式,可以把侵犯公民个人信息犯罪的生成规律归结为:由于公民个人信息的商品属性,一些自然人和单位受利益驱使,容易形成侵犯公民个人信息犯罪的故意犯罪心理,具备了犯罪的可能性,成为“带菌个体”。市场经济条件下的逐利性价值追求强化了此种犯罪心理,当今中国人信仰缺失严重弱化了抑制故意犯罪心理形成的内在因素;形成侵犯公民个人信息犯罪的故意犯罪心理的行为人在遇到“致罪因素”情况下(信息社会来临所提供的公民个人信息源),成为危险犯罪人。“带菌个体”一旦遇到“催化剂”作用(社会控制力弱化、被害人过错等),就可能实施侵犯公民个人信息犯罪。

通过对侵犯公民个人信息犯罪进行生成模式分析,以及借鉴刑罚替代措施观点,至少可以获得如下启示:

第一,把侵犯公民个人信息犯罪的原因归纳为某一特定因素,是不科学的,是不符合犯罪生成规律的。

在此意义上说,虽然通过刑法“向侵犯公民个人信息犯罪‘亮剑’”的做法也可以起到一定的预防该类犯罪发生的作用,但这并不是唯一的、更不是最佳的措施选择。 增加刑法打击的确定性,只能控制“催化剂”因素的某一方面,不可能完全改变侵犯公民个人信息犯罪的生成规律。在此意义上说,对侵犯公民个人信息犯罪予以刑罚规制,有其天然的局限性。因此,要想实现治理侵犯公民个人信息犯罪的效果,还必须有刑罚替代措施的跟进。

第二,侵犯公民个人信息犯罪生成的因素是多方面的,不同因素在犯罪化学反应方程式中所处地位不同,所起作用也不一样。

治理侵犯公民个人信息犯罪必须找准原因,对症下药。控制“带菌个体”“致罪因素”或“催化剂”因素中的任何一个因素都有可能抑制侵犯公民个人信息犯罪的形成。详言之,只要控制了受利益驱使的自然人和单位、信息社会、社会控制力弱化、被害人过错中的任何一个因素,都可以预防侵犯公民个人信息犯罪的发生。然而,对以上各因素的控制难度是不一样的。其中,有些因素是可控的,有些因素是不可控的;有些因素的控制是一个长期的过程,而有些因素的控制则能够起到立竿见影的作用;有的因素的控制可以治本,而有的因素的控制只能治标。  

第三,在控制犯罪化学反应方程式诸要素的措施中,除了控制“催化剂”因素中的“增加刑法打击的必定性”措施外,其余的都是刑罚替代措施。

由于对犯罪化学反应方程式诸要素的控制难度不一样,相应地,刑罚替代措施所起的作用是有差异的。其中,有些替代措施是长期性的、一时难以实现的;有些则是能够在短期内、在一定程度上实现的。因此,应该正确看待刑罚替代措施在治理侵犯公民个人信息犯罪过程中所起的差异作用。

二、弥补刑罚规制之不足:

刑罚替代措施的跟进

如上文所述,刑罚规制在治理侵犯公民个人信息犯罪过程中的作用是有限的,必须有刑罚替代措施的跟进。那么,哪些刑罚替代措施应该跟进?又该如何评价这些跟进的刑罚替代措施?

(一)控制“带菌个体”的措施

如果自然人和单位没有形成侵犯公民个人信息罪的犯罪故意,就不存在侵犯公民个人信息犯罪的“带菌个体”。

一方面,在市场经济条件下,若能够转变逐利性价值追求,便可以在一定程度上抑制犯罪故意心理的形成。然而,逐利性价值追求是市场经济的伴生物,只要进行市场经济建设,该价值追求就难以改变。由此可见,转变逐利性价值追求将是一个长期性的、一时难以实现的刑罚替代措施。

另一方面,培养信仰也可以在一定程度上预防侵犯公民个人信息犯罪。因为信仰会形成内在约束力量,起到抑制市场经济条件下行为人的逐利性价值追求。然而,培养信仰是一件非常困难的事情。它不仅需要对信仰的内容有一定程度的认识,而且还需要有某种必要的心灵开启。信仰对于每一个人都是可能的,但并不必然发生。因为心灵开启实属不易。因此,培养信仰也将是一个长期性的、一时难以实现的刑罚替代措施。

(二)控制“致罪因素”的措施

控制“致罪因素”即转变信息社会。如果没有信息社会的到来,公民个人信息的商品属性难以形成,那么就缺少了侵犯公民个人信息犯罪的“致罪因素”。然而,改变信息社会的发展趋势是不现实的,因为人类社会由工业社会进入信息社会有其历史的必然性。信息社会是大势所趋,必然无可阻挡;要么适应要么被适应,别无他途。

详言之,犹如农业技术革命缔造了农业社会、工业技术革命将人类带入工业社会一样,正在进行的信息技术革命也必然会将人类引领到信息社会。

一方面,信息技术革命引发了全社会生产力的变革,进而引起生产关系的巨变,一个新的社会形态,即信息社会必然来临。另一方面,一个新的社会形态一旦形成,就会一直存在,即便被更新的社会形态取代,旧的社会形态特征只会弱化,而不可能完全消失。

信息社会没有、也不可能彻底消灭农业社会、工业社会的一切,就如同工业社会并不消除经济中的所有农业部门一样。在此意义上说,即便以后信息社会被其他社会形态(如智能社会)所取代,也并不意味着信息社会的彻底终结。

信息社会一旦来临,就会挥之不去。因此,通过改变信息社会来预防侵犯公民个人信息犯罪,必将是一个长期性的、一时难以实现的刑罚替代措施。

(三)控制“催化剂”的措施

控制“催化剂”因素的措施主要表现在两个方面:一是加强社会控制;二是强化公民信息保护意识,消除被害人过错。可以从四个方面实现加强社会控制。

第一,完善相关立法。

其一,要注重刑法与行政法、民事法的配合,注重刑事责任与行政责任、民事责任的衔接。其二,尽早制定统一的《个人信息保护法》。

只要政府重视,在人力、财力方面投入到位的话,完善相关立法是可以做到的。在此意义上说,完善相关立法是一项可以在短期内实现的刑罚替代措施。实际上,早在2003年,《个人信息保护法》专家建议稿就开始起草,并于2005年递交相关部门。但这部法律却迟迟未见出台。

不过,从近期的各种迹象看,《个人信息保护法》获得立法通过指日可待:2017年3月,全国人大代表、全国人大常委、财经委副主任委员吴晓灵,全国人大代表、中国人民银行营业管理部主任周学东以及45位全国人大代表向“两会”提交了《关于制定<中华人民共和国个人信息保护法>的议案》,建议尽快制定《中华人民共和国个人信息保护法》,同时将《中华人民共和国个人信息保护法(草案) 》作为附件提交;2017年12月24日,时任全国人大常委会副委员长王胜俊在十二届全国人大常委会第三十一次会议上建议加快个人信息保护法立法进程。

第二,加强国家职能部门监管力度。

主要从两方面着手:一是国家职能部门,如公安、工商、教育、房管、文化、通信等,要树立保护公民个人信息权的意识。二是针对网络本身具有跨领域、跨部门、跨地域特性,建立齐抓共管的网络管理协调工作机制。

具体建议是:以工信部为主导成立全国个人信息保护监管局,专事个人信息保护宣传和协调工作;各职能部门设置个人信息保护工作处。只要相关职能部门予以重视,积极采取措施事前预防、事后及时查处侵犯公民个人信息的侵权、违法行为,加强国家职能部门监管力度的措施是可以在一定程度上实现的。加强国家职能部门监管力度也是一项可以在短期内实现的刑罚替代措施。

第三,弥补涉个人信息单位的监管漏洞。

主要是加强行业自律和技术防范。加强行业自律是预防个人信息的非法泄露和利用的重要手段。对此可以参照美国政府的成功经验。美国政府把行业自律模式作为个人信息保护的基本政策。该模式又被称为指导性立法主义,其最具特色的形式是建议性的行业指引和网络隐私认证计划。加强行业自律也是一项可以在短期内实现的刑罚替代措施。

据报道,中国互联网协会在2018年1月22日成立了个人信息保护工作委员会,该委员会将开展法律法规研究、个人信息保护领域公众监督、个人信息保护领域行业自律、相关课题研究等工作,并为政府部门执法及行业监管提供支撑。可以预测,个人信息保护工作委员会的成立对于弥补涉个人信息单位的监管漏洞具有重要意义。

除了加强行业自律之外,加强技术防范也可以在一定程度上弥补涉个人信息单位的监管漏洞。可以采取设置软件内容的技术措施加强信息安全,可以引进当前最常用的隐私保护技术。只要政府、涉个人信息单位加大安全保障技术研发资金投入,设立研发专项资金,鼓励信息安全技术创新,加强技术防范措施也是可以在一定程度上实现的。加强技术防范也是一项可以在短期内实现的刑罚替代措施。

对此,腾讯公司的相关做法值得推广:

首先,腾讯电脑管家的账号功能,可以对QQ 聊天记录中的敏感关键词进行隐私保护提醒(各类帐号、密码、转账、付款等等),查杀电脑中各类窃取隐私的病毒和木马,拦截各类套取个人隐私信息的钓鱼网站,并对QQ邮箱的文件进行保护。凡是用户确认需要粉碎的文件,将会从电脑中彻底删除,不可用任何方式恢复,以确保用户个人隐私不被窃取。

其次,腾讯手机管家提供支付安全防护、短信验证码保护、拦截钓鱼网址、查杀各类窃取隐私的病毒和木马等多项功能,多个场景下保护用户个人信息。

此外,腾讯WiFi管家为习惯在公共场合连接WiFi的用户提供安全检测功能,对身边风险WiFi进行识别,以确保连接的WiFi的安全性。

第四,增加刑法打击的必定性。

在一定的时间内开展专项行动,集中司法资源严打侵犯公民个人信息犯罪,是增加刑法打击必定性的重要手段。实际上,公安部自2016年4月起就部署全国公安机关开展为期半年的打击整治网络侵犯公民个人信息犯罪专项行动,后又把该专项行动延长至2017年12月底。

专项行动取得明显成效:2016年全国公安机关共侦破网络侵犯公民个人信息案件数量2100多起,查获公民个人信息500多亿条,抓获犯罪嫌疑人5000多人。

为了配合公安机关的专项行动,2017年5月9日“两高”联合发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》,一时间,大量的侵犯公民个人信息犯罪行为人被绳之以法,刑法打击的必定性大增。即便如此,侵犯公民个人信息犯罪也没有因为专项严打行动而明显降下来,正如公安部网络技术研发中心主任许剑卓所言,“到目前还在打,已经打了一年了” 。

可见,即使增加刑法打击的必定性是控制侵犯公民个人信息犯罪的措施之一,其作用也是有限的。更需要注意的是,专项行动这一运动式执法方式虽然能够提高刑法打击的必定性,但也会带来诸多负面影响,应该慎用。

因此,应该通过专项行动之外的途径去实现刑法打击的必定性。在信息社会,互联网的发展使得侵犯公民个人信息犯罪的手段、方法变得极为隐蔽,因而发现、侦查、取证非常困难。

要想增加刑法打击的必定性,应该采取两方面的措施:一是鼓励公众参与举报,以弥补警力的不足;二是将先进的科学技术运用到犯罪的发现、侦查、防控过程中, 以科学技术应对科学技术带来的犯罪问题。如果政府宣传到位,资金投入有保障,增加刑法打击的必定性措施也可以在一定程度上实现。这里的增加刑法打击的必定性措施是一种刑罚措施。

在信息社会,消除被害人过错的途径是多方面的:

首先,政府要广泛宣传,提高公众的自我防范意识。具体建议是:

一是,由拟设立的全国个人信息保护监管局负责,通过电视、广播、报刊、网络等媒体以及QQ、微博、微信等新兴传播手段,结合实际案例大力开展宣传,向公众介绍个人信息泄露的各种途径,增加公众的防范意识。

二是,强化涉个人信息单位的告知义务,以此提升公众的防范意识。具体来说,涉个人信息单位在提供服务过程中,其工作人员必须向公众说明个人信息权利,在工作场所醒目处悬挂“个人信息安全”的警示语。如果涉个人信息单位是公权力身份主体和垄断性公共服务主体,由其对应的监管机构对服务过程予以监督;如果涉个人信息单位是非垄断性公共服务主体,则由工商部门对其服务过程予以监督。

其次,增强公众个人信息的法律保护意识。

一方面,当发现个人信息被非法使用时,应及时记录相关信息,固定证据,以便寻求法律救济。

另一方面,可以通过以下三种方式维权:

一是向互联网管理部门、工商部门、消协、行业管理部门和相关机构进行投诉举报。中国互联网违法和不良信息举报中心的举报热线为“12377”,网址为www.12377.cn。

二是向公安部门报案。个人重要信息泄露,遭受重大财产损失时,应及时到公安机关报警,寻求公安机关的帮助,以减少或挽回损失。

三是依据《侵权责任法》《消费者权益保护法》等,通过法律手段进一步维护自己的合法权益,如要求侵权人赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。

第三,公众采取切实有效的自我防范措施。

有媒体归纳了个人信息安全保护六大措施,值得借鉴:即网上注册内容时不要填写个人私密信息;尽量远离社交平台涉及的互动类活动;定期安装或者更新病毒防护软件;不要在公众场所连接未知的WiFi账号;警惕手机诈骗短信及电话;妥善处理好涉及个人信息的单据等等。除此之外,在公共社交场合,不要随便向陌生人透露重要的个人信息;要遵守网络环境管理,在微信、QQ 空间尽量不要一键分享敏感话题。

如果政府宣传到位,公众能够养成自我防范意识、法律保护意识,并采取有效的自我防范措施,那么,消除被害人过错措施也可以在一定程度上实现。消除被害人过错是一项可以在短期内实现的刑罚替代措施。

三、刑罚替代措施的

不彻底性与犯罪的必然性

即便刑罚替代措施的跟进可以弥补刑罚规制在治理侵犯公民个人信息犯罪方面的不足,但这并不意味着,只要采取了刑罚替代措施,就可以彻底控制犯罪化学反应方程式的各方面因素,进而消灭所有的侵犯公民个人信息犯罪。原因很简单:刑罚替代措施具有不彻底性。

菲利认为,刑罚替代措施也并不是作为一个绝对的医治犯罪的灵丹妙药,“而是像我经常说明的那样,是在类似于同刑罚镇压相结合的意义上,在不只相信镇压对防护社会免受犯罪侵害的效果的基础上被接受的”。

正是在此意义上,菲利提出了“不能脱离犯罪饱和法则的刑罚替代措施”的观念,认为刑罚替代措施也不能彻底消除犯罪。易言之,即便采取了刑罚替代措施,也不能改变“犯罪饱和法则”形成规律。所以,菲利又认为,刑罚替代措施的目标不是消灭所有的犯罪,而是“在任何特定的自然和社会环境下都力争将他们减少到最小的数量”。 

刑罚替代措施的不彻底性决定了犯罪存在的必然性和不可避免性。以此考察侵犯公民个人信息犯罪之治理,无论是在观念方面还是对策选择方面都应该有所强化和侧重。

(一)树立“侵犯公民个人信息犯罪普遍存在于信息社会”的观念

如前文所述,刑罚替代措施在治理侵犯公民个人信息犯罪过程所起的作用是有差异的。其中,有些措施所起的作用是治本的、长期性的;有的措施所起的作用则是治标的,短期性的。即便有些措施在短期内可行,如加强社会控制和消除被害人过错等,也只能是在一定程度上可行,并不存在终极意义上的、彻底的加强社会控制和消除被害人过错的刑罚替代措施。

例如,在所有的治理侵犯公民个人信息犯罪的刑罚替代措施中,完善相关立法措施表面上看是可以彻底做到的,但徒法不足以自行;即便有了完善的立法,如果执行不到位,其效果也将大打折扣。是故,完善相关立法也不是终极意义上的、彻底的加强社会控制的刑罚替代措施。

在此意义上说,促使侵犯公民个人信息犯罪生成的诸因素在信息社会中不可能都被消除,侵犯公民个人信息犯罪有其存在的必然性和不可避免性。刑罚替代措施只能把信息社会中的侵犯公民个人信息犯罪减少到最小的数量。既然是必然存在、不可避免的现象,在治理侵犯公民个人信息犯罪的时候,就应该树立“侵犯公民个人信息犯罪普遍存在于信息社会”的观念,不要指望会有一个绝对无侵犯公民个人信息犯罪的信息社会,也无须恐惧犯罪浪潮会铺天盖地而来摧毁信息社会。

(二)治理侵犯公民个人信息犯罪的对策应该科学、合理

承认侵犯公民个人信息犯罪的必然性是认识该种犯罪现象的起点。假定侵犯公民个人信息犯罪现象可以避免,那么就意味着该种犯罪是信息社会的一种偶然现象。反之,认为该犯罪现象不可避免,这就承认侵犯公民个人信息犯罪是一种必然现象(虽然是有害现象)。在信息社会,只有承认侵犯公民个人信息犯罪的必然性和不可避免性,才能制定出科学的犯罪控制对策,才能不会陷入空想的“消灭犯罪”的论调之中。因此,治理侵犯公民个人信息犯罪的对策只能定位为控制犯罪,而非消灭犯罪。

实际上,在制定控制犯罪对策的时候,容许一定量的侵犯公民个人信息犯罪的存在,而不是试图消灭该种犯罪,这对信息社会而言亦有一定的意义。一定量的侵犯公民个人信息犯罪的存在有助于信息社会的社会规范的建构和修正,能够使公众感觉到秩序的必要性及制定规范的重要性;一定量的侵犯公民个人信息犯罪的存在可提示国家有意识地审视信息社会的结构、功能是否合理,社会运行机制是否正常;一定量的侵犯公民个人信息犯罪的存在还可以强化人们对规范的遵从意识。

(三)治理侵犯公民个人信息犯罪的对策应考虑经济性

在适用刑罚替代措施的时候,应该进行“成本—效益”评估。虽然,刑罚替代措施可以把信息社会中的侵犯公民个人信息犯罪减少到最小的数量,但这并不意味着,侵犯公民个人信息犯罪量越小就越好。因为刑罚替代措施的适用是需要成本的。经济学家认为,“经济分析是一种统一的方法,适用于解释全部人类行为”。

经济学的一个基本判断是,“资源是稀缺的”,在稀缺资源的约束之下,任何资源都是有价值的。经济学通用的分析模式为“成本—效益”比较,认为人们经济行为的终极性目标是利益最大化。

从某种意义上说,国家也是一种经济人,其控制犯罪的时候,也必然会对控制收益与成本进行比较,以期利益最大化。

在信息社会,通过刑罚替代措施抑制侵犯公民个人信息犯罪的生成,是必须付出成本的。具体来说,对那些长期性的、一时难以实现的刑罚替代措施,诸如市场机制转向、培养信仰、信息社会转向等,其成本投入难以估量;对于那些可以在短期内实现的刑罚替代措施,诸如完善相关立法、加强国家职能部门监管力度、加强行业自律、加强技术防范以及消除被害人过错等方面,也需投入大量的人力物力。

因此,相关部门在出台相应的刑罚替代措施的时候,还应该从“成本—效益”角度予以评估,以实现利益最大化。

(四)治理侵犯公民个人信息犯罪必须依靠社会力量

如前文所述,互联网的发展使得侵犯公民个人信息犯罪的手段、方法变得极为隐蔽,仅靠官方力量难以控制此种犯罪。习近平总书记曾经指出:“网络安全为人民,网络安全靠人民。”因此,无论是刑罚措施的运用,还是刑罚替代措施的跟进,在治理侵犯公民个人信息犯罪过程中都必须依靠社会力量,获取违法犯罪线索。

虽然,官方已经认识到社会力量参与治理侵犯公民个人信息犯罪的意义,例如公安部早在多年前就开设了专门的网络违法犯罪举报网站(www.cyberpolice.cn),中国互联网违法和不良信息举报中心(隶属于国家互联网信息办公室)专门设立了举报热线“12377”和举报网址(www.12377.cn),但公众参与举报的效果并不明显。必须引入市场机制,以重奖、多奖、快奖的方式奖励举报,鼓励公众参与。

一般来说,正面宣传让公众提供侵犯公民个人信息违法犯罪线索可能难以引起太多的关注,但如果以奖励举报的方式出现,人们则更容易产生“社会责任感”,提高参与意识,以更积极的态度去发现、留意违法犯罪线索。更何况,提供违法犯罪线索也是有成本的,诸如要花费时间完成举报活动、可能遭到打击报复等等。应从三方面实现奖励举报:

一是积极宣传、引导。

要充分认识到奖励举报的潜力,认识到可以在一定程度上将“花钱买线索”作为一种常规的侦破侵犯公民个人信息犯罪手段和获取线索渠道;要立足传统媒体,着力新媒体,如微博、微信公众平台等进行大力宣传,做到奖励举报人人皆知。

二是多方筹集资金,兑现奖励承诺。

奖金太低可能起不到激励的效用,必须筹集足够的资金用于奖励举报;要及时兑现奖励承诺。

三是提供快捷的举报途径,认真对待举报线索。

除了利用传统的110报警电话接受公众举报、专门的网络违法犯罪举报网站之外,还可以通过微博粉丝平台接受线索举报;设置统一的举报受理部门,对于举报人提供的违法犯罪举报线索,相关职能部门必须及时予以审核和确认。

结语

在侵犯公民个人信息犯罪高发、严罚侵犯公民个人信息犯罪依然获得官方青睐并在一定程度上受到公众热捧、刑罚替代措施还难以被重视的当前社会背景下,期望通过刑罚替代措施实现有效治理侵犯公民个人信息犯罪之理念一时难以实现,对侵犯公民个人信息犯罪予以刑罚规制之现状一时还难以改变。易言之,刑罚规制在一定时期内依旧是治理侵犯公民个人信息犯罪的现实选择。即便如此,由于严罚只能治标,又由于侵犯公民个人信息犯罪在信息社会存在的不可避免性,因此,在对侵犯公民个人信息犯罪予以刑罚规制的时候,还应该有所宽容。

所谓刑罚宽容,意指尽量用较宽和的手段来对付犯罪。这里的宽容,不仅仅是对刑罚人道思想的追求,更是对待侵犯公民个人信息犯罪这一新型犯罪的一种务实态度。

侵犯公民个人信息犯罪是信息社会的伴生物,而信息社会是建立在计算机技术、数字化技术和生物工程技术等先进科学技术基础之上的。科学技术使人类以更快更便捷的方式获得并传递人类创造的一切文明成果,对此谁也不可否认。然而,从风险的角度看,现代风险与科学技术的发展有着密切的联系。科学技术就象一把双刃剑,它在给人类带来巨大福祉的同时,也潜藏着对人类社会的各种威胁,它已经成为现代社会风险的重要根源。

侵犯公民个人信息犯罪的发生便是一种基于技术发展而引发的风险,诸如网络风险、大数据风险等等。虽然,这些技术风险具有相当的危险性,但社会的发展又迫切需要它们,如果因其存在风险就动用刑法予以严罚,技术就难以创新,信息社会就难以继续推进。既然如此,在对侵犯公民个人信息犯罪予以刑罚规制时,就应该秉持宽容态度。

此种宽容性具体体现在两个方面:一是,在设置侵犯公民个人信息罪的构成要件时,入罪门槛不能过低;二是,在给侵犯公民个人信息罪配置刑罚时,尽量轻刑化。

此外,在动用刑法规制侵犯公民个人信息犯罪的时候,还必须正视一类特殊的侵犯公民个人信息行为——人肉搜索。人肉搜索建立在公民相关个人信息基础之上,一旦成为“人肉”对象,与该公民相关的个人信息,如姓名、年龄、电话、工作单位、家庭住址均等都可能被公布于网络。人肉搜索的力量非常强大,在当前互联网越来越发达的情况下更是如此。

按照“两高”司法解释,只要侵犯公民个人信息行为达到“情节严重”,就构成犯罪,而“情节严重”的判断标准为信息数量和违法所得,行为人侵犯公民个人信息的动机以及是否造成严重危害后果等不属于“情节严重”考察内容。这就意味着,人肉搜索是典型的侵犯公民个人信息行为,一旦达到数量要求,就构成犯罪。

虽然,人肉搜索的滥用不仅严重侵犯了公民个人隐私权,而且还可能引发网络暴力,甚至网络骚乱。但是也必须看到,作为网络时代的一种新型搜索信息方式,人肉搜索也绝非一无是处,其高效的信息查询功能、协助警方破案功能及反腐败功能也是有目共睹。如果不考虑人肉搜索可能带来的正面影响,只要提供了达到一定数量的公民个人信息,就悉数入罪,那么,人肉搜索就难以存活下去。

实际上,人肉搜索本身并无错,其本质只是一种工具,错的是使用它的人。刑法不应该把人肉搜索全盘否定,而应该腾出非犯罪化的空间,允许其在一定的条件下存在,让它像邮箱、博客、论坛等网络宠儿一样存活下去。在此意义上讲,在对侵犯公民个人信息犯罪予以刑罚规制的时候,还应该有所例外。

详言之,刑罚例外是指在对人肉搜索进行定性时,不能简单地以信息数量来判断情节是否严重,而应该考虑行为人的动机和带来的社会影响。对于以下类型的人肉搜索,即使达到了“情节严重”的数量要求,但如果出于利他动机、没有造成严重危害结果的,应该做例外性处理,不以犯罪论。

一是出于公益动机,如帮助寻找离散亲人、为病患者寻医问药、为穷困者获取救助等等。

二是出于惩恶动机,主要是对某一严重违反社会公德行为及其实施者的信息搜索,以最快的速度揭露其败行,并督促相关职能部门的惩治行动。

三是出于监督动机,主要对公职人员或政府职能机构的行为及相关事件的处理进行监督。

四是出于协助破案动机,即为警方提供犯罪嫌疑人线索,协助警方及时破案。

(《东方法学》编辑部供稿)

本文来源于《东方法学》2019年第2期第16-28页。转引转载请注明出处。