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陈洪兵:“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构

2019-06-17 10:29:47 字体:

作者陈洪兵系东南大学法学院教授,博士生导师。

内容摘要

有关“情节严重”的司法解释普遍存在将曾受过刑事处罚、行政处罚等反映特殊预防必要性大小的预防刑情节作为责任刑情节对待,将导致被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常之类的小概率事件,将事前、事后的超出本来构成要件评价范畴或者不具有期待可能性的事实,将不能反映法益侵害程度的违法所得数额,将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份,将极具偶然性和不确定性的所谓“恶劣社会影响”等认定为“情节严重”的现象。“情节严重”在阶层犯罪构成体系中,应属于违法性要素,不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素。应从个罪所保护的法益、所属的犯罪类型以及罪刑是否相适应等方面,准确认定“情节严重”。“数额+情节”模式,可能是未来刑法立法的方向;应根据数额与情节在个罪法益侵害程度评价意义上的差异,具体厘定数额与情节的关系,避免一刀切以及罪刑失衡的结果。

关键词:情节严重司法解释法益犯罪类型罪刑相适应

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一、司法解释的误区

具有中国特色的作为定罪或者加重要素的“情节(特别)严重(恶劣)”、“其他(特别)严重情节”的规定,几乎占了刑法分则条文数的三分之一以上,而且从《刑法修正案(九)》有关贪污、受贿罪处罚条款的修改中对“情节”的强调可以看出,今后我国分则条文中“情节严重”的规定还会有不断增加的趋势。虽然“情节严重”的规定,“可使刑法条文表述更为简洁,并对刑法处罚范围进行提示和限制,使立法和司法活动之间保持一定的张力”,但因其表述过于模糊,有“违反刑法明确性原则,甚至违反罪刑法定原则”之嫌疑。

我国刑法分则规定的“法定刑重与法定刑档次多的特点,决定了司法人员必须慎重选择法定刑,尤其是要慎重选择升格法定刑或者加重法定刑。而“情节严重”中的“情节”,是选择法定刑尤其是升格法定刑的重要因素之一,对于定罪量刑影响巨大。如果认定情节严重的标准模糊不清,“会导致司法操作的五花八门,甚至司法恣意”。因而,正确把握“情节”在定罪量刑中的意义,显得尤为重要。

需要指出的是,我国刑事司法实践总是过分依赖司法解释。“在当下的我国,如果没有司法解释,下级司法机关几乎不会办案”,所谓依法量刑,“更多的直接表现为‘依司法解释量刑’”,对“情节严重”的理解也不例外。从法理上分析,“司法解释只能解释刑法条文,不能随意增添犯罪成立条件”,但实践中并非如此。有关“情节严重”的司法解释,并未能秉持慎重、克制的态度,反而给“情节严重”的理解和适用造成了混乱。

目前有关“情节严重”司法解释,至少存在以下误区:

 第一,将受过刑事处罚、行政处罚这类预防要素(即影响预防刑的情节),作为责任要素(即影响责任刑的情节)进行评价,而明显混淆了违法与量刑责任、责任要素与量刑要素、影响责任刑的情节与影响预防刑的情节,如“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”之类的规定。

第二,不考虑规范的保护目的以及法定刑的轻重,普遍地将引起被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常等小概率事件,认定为影响定罪甚至法定刑升格的“情节轻重”,如“导致他人自杀的”“造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的”之类的规定。

第三,习惯于将犯罪所得用于非法活动、违法所得用于行贿以及收受贿赂后实施犯罪,这类有关犯罪来源、起因或者去向的事实,认定为“情节严重”,而超出本来构成要件所能评价的范畴,形成间接处罚,亦与罪数原理相冲突。如“利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的”、“赃款赃物用于非法活动的”“将违法所得用于行贿的”采取贿赂等非法手段串通投标的、向公司登记主管人员行贿取得公司登记而虚报注册资本的、“接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的”之类的规定。

第四,将本犯事后毁灭、伪造证据、转移财产、拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作这类事后情节,认定为“情节严重”,有悖宪法赋予犯罪嫌疑人的自我防御权,违背了期待可能性原理,如“毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或者转移财产逃避责任的”“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”之类的规定。

第五,将不能反映法益侵害程度的违法所得数额大的事实,认定为“情节严重”,有违法益保护原则,如“违法所得3万元以上的”“违法所得5000元以上的”“非法收取费用30万元以上的”之类的规定。

第六,在《刑法》明文规定之外,将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份,作为“情节严重”的认定根据,违反了《刑法》第4条规定的平等适用刑法原则,如“国家工作人员非法持有毒品的”“国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的”“国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”之类的规定。

第七,将原本已经在法定刑设置中考虑了的极具偶然性与不确定性的所谓“恶劣社会影响”,认定为“情节严重”,导致司法活动流于恣意,如“造成恶劣社会影响的”之类的规定。

第八,不考虑犯罪类型,笼统地将生产、销售金额大等反映行为规模的事实,认定为情节严重,导致不当扩大加重犯处罚范围及罪刑不相适应的结果,如“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的”“违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在100万元以上的”、生产、销售假药金额20万元以上不满50万元为生产、销售假药罪法定刑升格条件中“其他严重情节”之类的规定

第九,个别关于“情节严重”的司法解释,无视法条明文规定,而有违反罪刑法定原则之嫌。例如,《贪贿解释》对《刑法》第390条关于行贿罪处罚中“因行贿谋取不正当利益,情节严重”的解释是:(一)行贿数额在100万元以上不满500万元的;(二)行贿数额在50万元以上不满100万元,并具有本解释第7条第2款第1项至第5项规定的情形之一的;(三)其他严重的情节。应该说,从《刑法》第390条的“因行贿谋取不正当利益,情节严重,或者使国家利益遭受重大损失,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”的表述来看,“情节严重不是指行贿本身情节严重,而是指结果本身情节严重”。换言之,“‘情节严重’是针对‘因行贿谋取不正当利益’而言,即行贿人因行贿而谋取了重大的不正当利益”。因而,司法解释“根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法,不符合罪刑法定原则”。