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蔡一博:智能合约与私法体系契合问题研究

2019-07-25 09:33:01 字体:

作者蔡一博系华东政法大学研究生教育院博士研究生。

内容摘要

智能合约的产生、发展有其强大的制度经济学、网络经济价值的动因背景,而不只是昙花一现的代码程序应用,其创造了去中心化的新一代信任模式,重塑了传统交易习惯,抑制了技术应用的负外部性,但这些技术变革及产品应用给私法体系带来了挑战。通过对智能合约的技术解构和法律要点的分析发现,虽然其技术外观上显现自动执行、不可篡改等特点,但法律功能的内在要求上能够涵摄于现有的私法体系的调整范围。为了应对智能合约发展过程中存在的问题和障碍,需要从智能合约的技术与法律的解构、私法应对规则、规制路径方法、技术迭代的四个维度进行体系化的梳理和回应,以期能够从该问题的再解释中寻找到未来发展的突破口。

关键词:区块链 智能合约 私法挑战 技术治理

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1994年,密码学家Nick Szabo发表了一篇题为“智能合约”的文章,创新性地提到:“智能合约不涉及人工智能。它是一组由代码方式外在表示的要约和承诺,并能够涵盖双方依据要约和承诺达成履行约定的自动行为”。这期间因为缺乏可靠执行智能合约的技术支撑,而被当作一种理念设计。时隔20年,区块链技术的出现使理念成为现实,可直接控制数字资产交易的计算机程序。简单的说,智能合约是一连串计算语言代码,其中包含一整套具体的指令,当触发指定的条件得到满足时,可准确自动的接收、处理、储存和发送价值信息,使合同条款的自动执行成为可能并完成相关交易。正如欧洲议会在其报告中所指出的:智能合约作为区块链技术的前沿应用备受业界瞩目。其颠覆性地将合约置于一种开放性的分布式数据库中,在可靠的计算环境中自动、高效的运行,最大化的减少了违约的可能性,涤除了人为因素的错漏,有着传统合约无可比拟的优势。目前,智能合约技术应用的涉及保险、土地所有权登记、抵押、金融等领域,应用层级主要集中在简单的、定型化的合同类型及虚拟场景中,但是这些初级的应用已对原有的私法体系造成了冲击。未来智能合约会适用更复杂的合同类型,会有更广阔的使用空间,并引发法律、经济活动的变化。为了应对这些深层次的变化,需要充分认识智能合约发展对法律制度和体系造成的影响和挑战,深刻理解智能合约产生的技术基础和经济动因;未雨绸缪、前瞻性地思考智能合约存在的法理学基础和具体的应对举措,并将其纳入私法治理的范畴,避免其发展的异化,防范智能合约脱离监管导致的乱象。

现象观察:对私法体系的挑战?

技术革新必将产生法律变革。在智能数据时代,传统的合同面临的挑战无处不在,但是这种挑战并不存在颠覆性威胁,反而在数字智能技术的促进下,经典合同法在智能时代展现出前所未有的理论生命力和制度任性。具体到智能合约,其是区块链技术的应用层产品,是互联网基础上的一种创新架构,甚至被称为“新一代互联网”,其必然会像互联网一样改变法律所要调整的社会关系,同时必然会改变法律自身的运作方法和模式。当下,许多法律方面的专家学者逐渐意识到区块链会涉及法律制度技术的理论和应用,并开始思考这种技术普遍应用于各领域后可能带来的法律问题及相关范式转换。因为现代科技的发展一方面会直接影响原有的法律制度和原则;另一方面其促进人们对具体因果关系的科学认识和判断,进而影响法律制度。目前,区块链技术在智能合约问题上并非是解决一切合同履行问题的万能钥匙,但是这种技术的革命对私法效率、公平的促进不可忽视。更重要的是对私法体系的冲击不可回避,要作好分析、解构和预判、应对。

(一)私法原则体系的挑战

法律是区块链的必由之路,而非其毁灭的根源。同样,区块链代码过于法律化给私法体系的某些领域造成了冲击。庞大的私法体系具有调整的主体多元、内容复杂、领域范围广等特征,而区块链作为互联网时代的创新架构,渗透在私法权利运行体系的各个层面,两者相互交叉,互为融合,深刻地影响着整个私法体系。特别是对于私法体系中具备价值性的原则内容产生了巨大冲击,我们要深刻分析这种挑战的缘由是否必要和充分,是否真的将基础性、可解释性的“魅力”原则内容处于被废弃的边缘?

传统私法体系中的私权神圣和意思自治具有深厚的历史基础和重大的学理价值,并引入了诚实信用、公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对其加以限制,从而使整个私法体系内部达到权利制衡的理想状态,共同支撑与构建私法理论的庞杂体系。就传统合同而言,订立条件的改变可能会导致合约需要用补充协议、变更协议等新的条款加以调整或约束,但是智能合约受制于严格的代码技术化的情形,原本商议的合约内容一旦被设置代码“锁”,则其不具备这种灵活性。目前,因为智能合约底层技术代码对用户具有绝对控制,所以其只能在稳定环境中进行大量重复性应用。私法价值的意思自治魅力在智能合约中不能被体现,从合同条款的拟定、签署、效力判断、执行到违约责任等严重依赖智能合约的底层代码,合约内容也只能遵循被预先设置的程序而机械的执行。

诚实信用原则作为传统私法的帝王条款,具备统领性和支配性地位。然而在区块链技术下的智能合约面前,诚实信用原则也受到了挑战。比如,传统互联经济时代,虚拟空间和经济的运行强调通过实名制来构建信用体系,合同的缔约过程要通过当事人信赖利益来保障。但是区块链技术完全是匿名的,社区的运转要求节点上的个人遵守信用,这种遵守是技术已设定好的不可篡改的规则体系,即通过不可更改的时间戳来换取信任机制。换句话说,通过智能合约的计算规则来构建匿名社会下的信用体系,这样诚实信用原则及禁止权利滥用在智能合约领域是否暂时失去了适用空间?

公示公信原则作为物权变动的最基本原则,在传统私法领域中对保护交易安全起到不可替代作用。但是随着智能合约延伸到整个私法领域,特别是在产权交易、登记领域产生重要影响,比如,房屋所有人对应区块链资产的私钥才是真正产权人,夫妻共有的问题则通过多重签名技术来实现,公有链上的交易行为通过可查可看及私钥的专属性破解“一房二卖”的现象。整个合同的交易行为延伸到物权变动的全过程均由可编程、去中心、可跟踪的技术手段替代传统物权变动的公示公信手段,是否足以使得传统规定的公示公信方法受到了冲击和挑战?

(二)私法具体规则的挑战

区块链技术对于私法原则性内容的影响,直接挑战着具体制度的设计逻辑和运行机制,直接冲击着具体规则的实施方式和路径,直接影响着具体规则的适用效果:一方面技术的进步提高了合同执行效率,避免了违约行为;另一方面也挑战了传统私法的既有运行规则。智能合约作为区块链技术2.0版本的应用之一,已渗透到传统合同法、竞争法、知识产权法的运行机制,在应用层面下技术属性与法律属性的交叉融合使用让原有的诸多法律关系也受到了影响。比如,在法律定性、合同订立、合同适用、格式条款效力审查、救济体系等方面的认定产生了新挑战。具体如:智能合约的自动执行机制和不可篡改性产生了合同履行不能中止等问题。智能合约的匿名性决定了合约出现争议纠纷时,系争合约的当事方因为无法确定,所以通过传统的诉讼方式解决争议较为困难。

智能合约的挑战不仅限于“合约”领域,极大可能延伸到整个私法体系,包括物权、债权、知识产权等具体制度。如:物权登记制度、知识产权登记制度等因分布式账本技术应用而使财产的登记方便,稳固性增强,但原有的登记规则因技术改变而可能不再适用。现金汇款业务的交易行为因非中心化的技术应用,省去了中间服务机构,可以实时、安全、快速的进行交易,但以银行为核心的传统三方金融服务法律关系已经发生变化。版权等资产管理业务因区块链技术赋予版权人直接安全、管理、交易作品的权利,而且交易及评价的记录绝对真实、不可篡改,所以传统版权保护的规则在技术的影响下可能会被架空。传统的政府管理、社会经济运行遵循管控模式下的中介或者中心管理主义。如金融市场的证券和银行交易行为由指定的交易所负责最终确认,政府的各类确权行为均指定特定的场所来审核。但智能合约的介入让确权行为在技术的保障下瞬间完成,省去了很多原有的法律操作规则,具体的法律规定将可能发生根本变化。

智能合约技术规则在挑战具体法律规则的同时,也可能会侵害相关权利。比如,互联互通时代下智能合约的数据因区块链公开的账本特性而被公开显示在区块链条上,同样由于是共识机制的原因,区块链上的任意智能合约代码和状态必然都要公开,这就对个人信息的法律保护造成了影响。这时候技术规则的不完善造成了新的法律挑战,我们应及时予以回应,将智能合约纳入法律调整和保护的范围,增加其安全保障机制和安全工具。从整体上看,从智能合约设计的逻辑、运用的情况及未来的发展来看,它虽然对现有私法体系造成了挑战,但并未跳出现有的法学概念与框架,利用既有制度可进行法律分析和解读。

理论支撑:智能合约产生技术与经济学基础

智能合约虽然冲击着传统法律制度,但是其产生具有较完善的技术基础和强烈的经济动因,具有旺盛的生命力,而不是昙花一现的技术代码。尤其是,区块链技术通过将分布式的思维模块引入法学与经济学领域,创设了一种基于现代科技的社会信任机制,实现了对传统中心化体系的颠覆。同时,其被应用于数字货币、智能合约、数字财产权确认等领域,并产生深远影响。我们要深刻理解新技术应用的价值基础和功能意义,才能够更好地将其服务于经济社会发展。

(一)智能合约的技术基础

区块链为智能合约提供了技术基础,使智能合约的应用成为现实,极大地丰富了区块链应用的使用范围,同时也为合约提供存储状态和代码的地方,最后把可自动执行合约的技术环境与一致性算法融合在一起,就构成了基于区块链的智能合约系统。智能合约的实现,本质上是通过赋予对象(如市场、系统、资产、行为等)数字特性,即将对象程序化并部署在区块链上,成为全网共享的资源,再通过外部事件触发合约的自动生成与执行,进而改变区块链网络中数字对象的状态(如分配、转移)和数值。具体特点如下,首先,区块链技术通过可编程合约的数字系统和技术,满足技术的不可篡改、去中心化、过程可追踪等条件,为智能合约的真正落地提供了公开公正透明的执行环境,同时为供应链的每一个环节提供更高的可跟踪性,并降低其运营及信用成本。其次,系统嵌入分布式账簿中的合约代码使违约成本非常高昂,特别是全程自动且无法干预的技术设置,最大限度地排除了人为因素的影响,使合同利益能通过一种安全、高度信任的方式实现。再次,区块链技术让人们能够自主地创建合约化、去中心化的应用程序,并自由设定交易规则和方式。换句话,就是将商议的内容以程序化的逻辑“翻译”成合约代码,并内嵌在特定区块链的数字化的资产上,这样合同条款内容就可以按照顺序、可验证的安全方式自动执行。最后,成熟的区块链底层平台会为应用提供强大的开发接口与框架,让基于区块链技术的分布式账本支持多行业、大规模的商业应用成为可能。以上关键技术支撑了区块链在智能合约的核心应用。

涉及具体运行机制,其类似于传统合约,主要分为三步:合约生成、合约发布、合约执行。具体如下:首先,合约的生成主要包含合约商议、规范制定、内容验证、获取代码等4个环节,具体通过参与的各方协商确定合约内容,明确权利义务,确定标准合约文本后将文本内容程序化,经验证后获得标准代码。其中涉及2个重要环节,即合约规范和合约验证,合约规范需要由具备相关领域专业知识的专家和合约方进行协商制定,合约验证在基于系统抽象模型的虚拟机上进行,它是关乎合约执行过程安全性的重要环节,要确保商议的合约文本内容与合约代码具有一致性。其次,合约的发布:经签名后的合约通过P2P的方式分发至每一个节点,每个节点将收到的合约暂存在内存中并等待进行共识。最后,合约的执行:基于事件触发机制的原理,在系统中设置合约处理、保存程序,并嵌入完备的状态机来接受和处理相关合约内容。这一套完整的运行机制在数据层、传输层、智能合约主体、验证层以及合约之上的应用层进行有序交换,从而完成智能合约的运转。这些变革性的技术和清晰的运行架构为智能合约的快速、持续、深入的发展奠定了坚实基础。

(二)智能合约的经济学基础

区块链技术在无须第三方中心机构背书的前提下,真正实现了价值在互联网上的转移,被认为是可改变经济、金融和社会系统的革命性创新,所以智能合约的诞生具备强烈的经济动因和价值需求的背景。

首先,区块链技术解决了互联网技术存在的问题,为大规模的可信任、高效率的规模化商业交易奠定了基础。具体表现为:一是区块链技术建立了一个可无限扩大且稳定的社群,为各类信息和价值的传播提供了低成本、高价值的基本场景。二是区块链技术在虚拟货币领域或者商业交易应用领域,满足了资本自由流动的可能,解决了资金流在互联网流动性的问题。特别是区块链社群中的信息流动是有序、快速、透明的,为高效的判断决策提供价值参考。三是区块链技术通过分布式记账和加密的处理,解决了在交易过程中的确权问题,如数字财产权的物权登记系统。四是区块链技术通过共识机制的建立,搭建了先天性的信任机制,最大程度地对社群用户进行筛选,解决了信息的不对称的问题,建立了更加符合理性情况下的经济运行环境。这些经济学的价值为区块链的发展提供了不竭的动力,也为其价值外溢到智能合约提供了充足的经济学养料。

其次,区块链技术被称之为“无须信任的共识引擎”或“分布式账本技术”。共识机制的建立为降低交易费用,提高网络价值的运营效率奠定扎实基础。网络交易时代的到来,使得交易行为的便利性提高,安全性需求增强,同时消费者也能够享受到交易行为带来的红利,这就是理解、构建未来区块链社群的重要角度。另外,账本之所以重要,是因为它是现代经济学的基础性制度,所以区块链项下的智能合约采取分布式账本的技术具有深厚的经济学原理。以以太坊为例,其采用了UTXO模型记录整个系统的状态,在区块链技术下创设了账户,并分为合约账户和外部账户。而且这种账户被严格的区分为公众账户和私人账户,防止混淆和产生利益冲突,确保私权的属性不受侵犯和公共权力的行使服务于公共利益。更重要的是这种无须中介机构和监管机构加以验证、不可篡改的分布式记账技术,起到了隔离、保护新技术经济机制的作用,带动了经济效益的提高。

再次,区块链技术下发展的智能合约改变了传统的经济组织形态和交易方式,从而获得更高的交易效率以及更低的交易费用。一是以技术网络的方式替代某类企业,但这里并不是否定企业在市场中的主体地位,而是智能合约在市场中辅助企业降低运维费用,对原本的价格机制进行修复。正如企业替代了市场的作用原理一样,其存在的原因就是通过新的管理方式来替代市场协调并降低成本。二是新的商谈机制非常必要。传统的经济学家们更多关注成本的降低、收入的分配及市场资源的配置,而如何保证交易的公平、合约的可执行、行为的安排等被忽视了。事实上,在现实的经济交易中,合意磋商、合约缔结、交易费用是经济交易往来中最耗时耗力,制约交易效率和成本的关键因素。三是智能合约突破传统的合约模式,促进了新的业态发展。正如有的学者认为市场只需要合约,企业就是各种长期合约搭建起来的组织体,并通过替代市场的各类短期合约的方式来节约交易费用。根据这一假设的结论,我们是否可以推论介于市场和企业组织形态的基础上,利用区块链技术项下的智能合约来减少交易成本,提高行为效率,充分调动市场资源,即“新的合约”代替传统企业这种“特殊的合约”来完成资源配置的功能。换句话说,在传统的市场经济学理论中,企业的创建是降低市场交易费用问题的最优答案,而在网络经济学中的智能合约,是一种比企业形态更好的市场交易机制。

总而言之,智能合约技术动力的产生在于提供了足够强大的效率和网络交易价值。第一,新的经济业态是网络化、便捷化交易,其本质上看属于分享经济,特别是区块链技术使得产权界定的范畴从占有为中心转移到以使用权为中心,激励着交易双方获取更大的回报。第二,通过点对点、扁平化的直接交易,尽可能实现零交易成本,这是去中心化的区块链技术具有的经济优势。第三,通过对共识机制的建立,营造了全新的信任机制,保证了交易效率和安全,这种信任比法律制度的保障可能更可靠。第四,通过社群机制的建立,实现了各类信息价值在网络中高效、高质、便捷的传递,这种传播效率远高于传统企业中的科层制的传播。

原则性的应对策略

智能互联时代一种形式的权利或许被摧毁了,但另一种正在取代它。同样,智能合约的具体应用层面确实给私法体系造成了冲击,而且是不容忽视的问题,但是要分析和探讨这种影响属于根本性的取代关系,还是表层性的映射问题。通过对技术解构和法律要点的理解,笔者认为纳入法律调整的智能合约对于私法体系造成的挑战不是简单的、个别的冲击,而是体系化的影响,包括合同的磋商、意思的形成、内容的自动执行、损害救济等。所以本部分只是针对挑战进行原则性、策略性的回应,具体的应对方法在后文进行体系化的思考。

(一)要全力坚守具有价值性的核心私法原则

私法是商品经济社会不断发展变化的产物,是调整社会关系和保障经济有序发展的基石,而私法原则又是从百年来法律的具体运行规则中提炼升华的内容,具有高度的统领性和指导性价值,贯穿在整个私法体系的运行过程中,所以我们要尽可能的坚守和实现私法原则在现代技术的智能合约中的应用,而不是任由技术的发展不予以规制。

意思自治贯穿整个私法体系,意思表示又是合同法的核心问题,但是智能合约技术限制了传统复杂的意思表示制度所能发挥的作用,对要约的撤回、撤销和承诺的撤回产生较大影响,甚至危及合同制度一直提倡的当事人意思自治和选择自由。但需要强调的是在智能合约生成的时候,关于合约的商议是充分尊重专家和合约方的意思表示而一致达成的,而且在技术上通过虚拟机上的合约验证,保证合约执行过程代码和合约文本的一致性。我们所说的不可更改和不可撤销是合约进入执行阶段的不可实现性,造成这种情况的原因:一方面是交易安全与意思自治的取舍问题;另一方面是技术实现路径的问题。所以这种冲击不是根本性、制度性的原因,只是利益平衡的原因和技术实现路径上的原因,应该在不妨碍功能实现的情况下,应先从业务需求和技术路径上解决此问题。

再具体一步讲,智能合约的要约和承诺与电子合同的要约和承诺较为相似,因要约和承诺由电脑输入进行,所以成立的时间极短。正是因为成立时间的缩短促使了合约达成的高效便捷,降低了交易成本,不能因为客观上难以撤回和撤销就认为损害了意思自由。事实上,虽然区块链的特点是不可篡改,但并不代表着智能合约的合意不可更改。后一个区块可以通过成立新的合约内容,覆盖前一个区块的合约效果,从而达到变更合意内容的效果,并在区块链中完整留存前后的交易记录。甚至可以通过硬分叉的方式(在原链的基础上生成新的区块链,从时间序列上自分叉后与原链并行)恢复合约效果。例如the DAO 事件后,以太坊采取硬分叉的方式,恢复了被盗的巨额以太币。所以技术对交易效率的提升并不会当然地减损私法的意思自治。

智能合约的最大贡献就是通过技术手段建构起完善的信任机制,那么传统的诚实信用原则在这里就失去了空间?表面上看的确是失去了某些情况下的适用,但正是因为诚实信用原则具有私法价值的基石背景,所以在智能合约的设计时才努力通过技术手段完善诚实信用原则,虽然机器的僵化性导致诚实信用原则暂时失去了传统诚实信用原则的操作空间,但是随着技术在认知水平上的发展和底层协议设计的人性化、灵活化,诚实信用原则的作用可能会再次彰显。

总体而言,目前智能合约对私法体系原则的挑战确实存在,但目前不能撼动其根基。同时也提醒我们要高度重视技术革新对于未来私法体系原则的影响,要密切关注新技术导致生产关系的改变后,可能进一步影响到法律关系的变化,甚至继续突破现有私法体系。随着技术的深化和完善,智能合约作为升级版的电子合同,在对私法原则造成冲击的同时,需要我们客观理性地对待,需要我们在坚守私法原则的基础上,完善各项原则的内涵,并站在法律需求和技术要求的背景下综合设计智能合约系统。

(二)要主动适应技术带来的私法规则变化

被称为第四次工业革命发动机的区块链技术具有普适性的底层技术框架,而智能合约作为其应用层产品在服务社会经济的发展中逐渐显现强大的生命力,未来智能合约的应用可能延伸到整个私法体系,同时其对传统私法的许多具体规则造成影响,面对这种不触及私法制度根基性的规则,笔者认为要主动适应技术变革带来的新挑战,抓住科技赋能新时代的历史机遇,优化和完善具体的私法运行规则。

首先,要持开放、包容的态度,积极地完善私法规则。历史的经验告诫我们,现代科技促使对近代民法的基本原则进行修正,也为民法的发展开辟了广阔的空间,进一步促进和完善了民法的具体运行规则。同样,正如每次工业革命对于私法制度和法律规则带来的巨大变化一样,科技在促进了生产效率的提高的同时,丰富完善了私法理论体系,更新细化了法律具体规定,进一步增强了立法技术和法律解释的能力。比如,随着科技的发展,大量的新类型的侵权案件发生,而且从保护对象、责任形式、操作规则等方面发生极大的变化。同样,智能合约应用的同时在相应的私法规则方面肯定也会发生变化,这时候我们要积极应对出现的问题。比如,智能合约的技术特点导致诉讼管辖、救济方式选择的难题出现,这都需要我们直面问题。

其次,要果断舍弃、淘汰僵化的私法规则,持续做好优化技术规则的准备工作。实践是检验真理的唯一标准。目前,智能合约的应用过程中存在一些法律规则的要求与实践脱轨的现象,特别是涉及具体的操作规则容易产生法律问题。这时候如果技术的进步可以替代原有的操作规则,避免相关法律问题的出现,增强执行的效率性、公正性,防止违约的产生,那么我们就应该主动适应技术变革的要求,增强法律的适应性。比如,智能合约在物权、知识产权的登记制度等方面发挥强大的安全、高效、便捷的作用,那么有必要摒弃无意义的操作规则,并应及时结合市场的变化和社会的需求做出调整。

契合的方法:从本质的再解释到体系化思考

将法律规则纳入技术规则是一个微妙的过程,不仅可能会对法律制度产生重要影响,而且可能实际影响我们对法律的看法,一方面,要准确对智能合约进行私法定位,另一方面要及时地回应法律代码化、代码法律化的趋势潮流,最小化的改造法律的具体规则,将智能合约纳入法律的治理领域。智能合约对私法体系造成的挑战是分层分类的,绝不是简单的一一回应就能解决的,我们要站在技术解剖和法律再解释的视角来由表及里的分析智能合约对私法的挑战,并从智能合约的技术与法律的解构、私法应对规则、规制路径方法、技术迭代的四个维度进行体系化的梳理和回应,以期能够从问题再解释中寻找到未来发展的突破口。

(一)解构智能合约:私法调整的可行路径

1智能合约的学科视角

时至今日,关于智能合约尚无统一的定义,之所以对智能合约的界定存在不同理解,原因在于不同学科视阈下对智能合约的理解和认识各有侧重。计算机科学家倾向于认为智能合约本质是一种计算机程序,将智能合约定义为部署在分布式账本上的程序代码,预先设定好规则和条件来管理数字资产。法学家倾向于认为智能合约本质是一种能够自动执行的合同,是利用计算机语言的代码作为载体,表现和确认合同条款,并促使合同条款的自动执行。笔者认为如果简单地对智能合约定义为自动执行的计算机程序或者自动执行的合同,未免有管中窥豹之虞,下文将从技术和法律两个层面进行解剖理解,以期梳理清楚该问题。

2智能合约的层次解构

智能合约并不是单层次的简单结构,而是由最基本的合约层、数据层、执行层、传输层、验证层和应用层六大要素建构而成。要想对智能合约准确定性,离不开对六大要素的层层解析。

首先,合约层主要包含协议文本和参数这两部分内容,通过标准化的协议框架实现合约应用。合约主体可以通过关键参数的调整,识别合约的状态和行为。协议部分的内容,由发行智能合约的主体,将合约的法律语言进行程序化描述,实现合约的代码化。复杂的合约内容可以通过“代码参数”的设置来实现,即采用标准化的代码,通过参数的输入实现对智能合约的行为控制。合约层将合约主体想要实现的法律效果,通过代码语言进行表述,其中协议文本的部分与传统意义上合同的行文并无二致,仅仅是表现形式从自然语言转化为程序语言。事实上,这也并不是自然语言的首次转化,在电子合同的发展过程中,实际上也是将自然语言转化为程序语言进行传输,并通过显示器的图像功能复现为自然语言。未来智能合约的发展也必然会引入自然语言的复现功能,实现虚拟世界和现实世界的信息对称。智能合约为了确保执行机制的自动化处理,必然需要将合约的关键要素定制化、类型化解构,通过参数的设置,实现特定条件触发的自动执行机制。协议文本的本质是格式条款,只能通过参数的调整来实现预期的法律效果。

其次,数据层包含状态数据、交易数据、应用数据等。如果将智能合约比作“发动机”,那么数据层就是“点火器”,是驱动智能合约运行的必要数据源。数据层的核心是“可信数据源”(oracle),oracle机制是智能合约发展的重要基础。区块链的本质是价值互联的网络,区块链上流通的信息是标准化、有序的、可信的,然而现实世界的信息却是复杂、无序、不可信的。如何将现实世界的信息导入区块链上进行传输和价值交换是首当其冲的难题。为了解决区块链世界和现实世界的信息屏障难题,智能合约发展出了oracle机制,用于解决信息可信的问题。以期货交易为例,很多期货商品的价格波动受到气候、政策、市场等多方面因素的影响,如果基于气候数据或市场交易数据构建智能合约的交易模型,那么势必需要从气象站、交易所等机构导入数据。但问题是,由于金融交易道德风险的存在,导入数据的过程无法防止提供数据来源的机构作恶。这就需要oracle机制的引入,通过设立共识和利益平衡机制,采取多数据源互相认证等方法,解决数据可信度的问题,确保智能合约的执行不会受到恶意干扰。例如,在区块链POW(工作量证明)机制中,作恶的节点记账结果会遭到拒绝承认而浪费电力成本;在区块链POS(权益证明)机制中,权益较大的节点与全网的利益是一体的,有动力维护系统的稳定;在区块链DPOS(委托权益证明)机制中,认真负责的节点会赋予记账权并获得奖励,反之则被撤销记账权。

最重要的是数据层提供的外部数据,决定了合约层是否触发。以Ethereum为例,Solidity的智能合约只能存取访问链上的信息,而oracle作为一个可信数据的输入渠道,可以在以太坊的DApps与Web APIs之间提供可靠连接,让基于智能合约的Dapp应用可信地取得外部信息和数据。合约层被数据层赋予了特定条件触发的特征,这个条件不限于任何形式。如果是一个特定行为或特定事件触发的条件,那么数据层就将合约层所表现出的格式合同,转化成私法概念里的“附条件的格式合同”;如果是一个未来特定时间触发的条件,那么合约层与数据层结合后,将成为私法概念里的“附期限的格式合同”。

再次,就是技术层面的问题,具体包括:执行层、传输层、验证层和应用层。传输层封装了用于支持“链上-链上”和“链上-链下”进行通信、数据传输的协议;执行层封装了智能合约运行环境的相关软件;验证层主要包含一些验证算法,确保合约代码和合约文本一致;应用层则服务于智能合约与其它计算机、应用程序的通信和交互。这四层架构主要实现的功能是确保智能合约在区块链账户、计算机程序之间的交互,以及合约层的执行,笔者将其统称为技术层。这种自动执行机制不以任何第三方的意志为转移,代码会自动进行判断和执行合约上所设立的条款。

3智能合约纳入私法调整的可行路径

智能合约是计算机科学与法学完美融合的产物。计算机科学通过代码的艺术,不需要任何人为的干预即可驾驭二进制的世界,不受约束;然而法学却依赖于人的价值判断,以法治守护公平正义,以实现人类社会文明的进步。通过解构智能合约,剥除华美的技术外衣,我们无法忽视的是,智能合约的本质仍然可以涵摄于现实世界的私法体系,其承载的是人们的合意和契约精神。与纸质合约(工业时代1.0版本的合同)、电子合约(信息时代2.0版本的合同)一样,智能合约(区块链时代3.0版本的合同)同样需要私法的介入,保护基本的交易公平和交易安全。

首先,要理解私法视阈下智能合约的要约和承诺。智能合约的要约,可以类比为电子合同的要约。一方当事人用电子数据输入,形成合约协议,即为要约的发出;对方当事人用电子数据再次发出即为承诺。基于区块链的特点,在区块链的账户体系中,私钥是账户安全的唯一屏障,因此智能合约的承诺可以归纳为,智能合约的账户主体对合约内容进行私钥签名并全网广播。我国合同法对要约和承诺的生效采用的是到达主义,并对数据电文的到达作了特别规定。基于区块链的特点,可以参考数据电文的相关规定(详见后文),即要约生效时间应当以特定智能合约首次出现的区块时间戳决定,承诺生效时间应当以私钥签名后全网广播的时间决定。

另外,在要约与承诺的背景下理解意思表示的形成问题。对于合约形成这一阶段来说,首先合约双方就条款内容进行磋商,达成一致后写入程序并执行该内容。这其中如果将合约代码写入到特定账本程序上看作意思表示的磋商,那么将触发合约条件的指定行为视为意思表示的达成,触发特定条件即告生效的话,作为附条件合同的智能合约与传统合约没有本质差异。同时,区块链技术在智能合约中的运用会使得意思表示的传递能够被各节点验证和记录,增强了要约、承诺及相关通知的传递过程的可视性。区块链的自动执行性也有助于避免传统合约中的信任危机与履约风险。

其次,要理解私法视阈下智能合约的信任机制。智能合约的本质是通过区块链技术的应用,在传统合同意思表示的基础上,附加了担保功能。这种担保功能不是通过私法工具实现,也不同于传统的中心化担保模式,而是由上述的技术层实现。担保的目的是构建信任,担保的实现方式是提高优先性或增加责任财产。智能合约将合同内容代码化,并部署于区块链之上,使得合同效果指向的财产利益能够得到确定的移转。这实际上实现的功能是确保当事人的债权能够优先于普通债权人进行偿付。从时间上来看,合同生效即转移;从事实上来看,相应债权具备了优先性。除了技术特征和去中心化特征,这种担保功能的特殊之处还在于,其能够覆盖合约的全部条款和合约履行的全部过程。智能合约分布式的集体维护、可编程脚本控制状态等特征,使得合同的担保执行成为可能。随着人工智能、物联网技术的发展完善,智能合约有可能会突破独立性原则,成为私法体系下全新的担保方式,极大降低担保风险和运行成本。区块链技术构建起全新的去中心化信任机制,但并未改变智能合约的合同本质,而是在合同或要约上添加了技术手段,实现辅助履行的担保功能。

再次,要理解私法视阈下智能合约的账户体系。人类社会最核心的经济关系就是交易,记账方法和账户体系的变革决定了不同时代经济效率的跃升。过去的500多年中,复式记账法伴随着公司制度的兴起,在现代商业秩序中发挥不可磨灭的作用。传统的账户体系中,最典型的就是中央银行的账户体系,通过中心化的管理,以及国家的信用背书,构建起信任机制,并衍生出复杂的商业银行体系,以适应商事活动不断发展的需要。区块链的账户体系则是摒弃了中心化的管理,通过分布式账本和非对称加密技术,实现去中心化的管理,并构建起去中心化的信任机制。

智能合约自动执行的基础就在于其建立在区块链的账户体系之上,实现账户之间实时的数据传输和变更。目前来看,智能合约依赖于区块链的账户体系实现权益的变动,其对链下现实世界的影响是间接的,对区块链账户体系的影响是直接的。这个账户实际上已经法人化,唯一能够证明权属的是私钥,没有任何第三方中介机构来帮忙确认账户权益。也就是说,产权的界定完全依赖于对私钥的控制。这种模式虽然可以降低产权的界定成本、转移成本,从制度经济学的角度来看,有利于促成交易、提高经济效率,但在当今的私法体系下,存在安全性之虞。如何通过私法工具的介入,维护交易主体的产权安全和交易安全,决定了智能合约的未来发展是否能被当前的经济秩序所接受。

(二)私法运行规则的应对

以代码语言为载体的智能合约在某些领域对私法原则确实造成了冲击,但是我们要理性地看待智能合约技术在法律领域应用的裨益。一方面要分清这种冲击的真假性和必要性,另一方面要做好具体规则的应对举措。智能合约技术的主观标准模糊性和代码语言难以呈现,限制了思考智能合约技术的法律应对方法。但是上文清晰的私法定位和运行机制的阐释为私法运行规则的应对奠定了扎实的理论基础,下面从三个方面谈一下应对思路。

1处理好技术变革与私法规则的关系

区块链技术的变革导致生产方式、经济形态的变化,强调分享、利用与流通的全新法权观念悄然兴起。传统法律制度对此难以有效处理,法律制度和社会秩序的顺应变革就成为必然。但是这种变化我们要引导其向好的方向发展,处理好技术变革与传统法律制度、运行规则的关系。第一,要找准技术对私法原则冲击的影响原因,分清主次因地施策。传统私法中诚实信用、公平交易、意思自治等作为原则性的规定有着深刻的理论意义,而且在这项原则项下存在许多具体的制度规则,所以要判断好技术影响的幅度,从而有针对性地对相关制度进行调整。第二,要处理好技术与私法规则实操层面的关系,持续作好保证智能合约应用的准备工作。智能合约作为法律与科技紧密结合产物,两者一荣俱荣、一损俱损。所以要在不触碰法律底线的前提下,先满足技术研发的需要,使得智能合约更好地落地见效。同时私法规则根据具体的应用进行及时性的调整,确保智能合约纳入私法调整也能够健康发展。

2理解智能合约背后的关键要点

新技术产生的新术语、新功能是必然的。要在法律框架下充分理解智能合约下的新术语、新功能与传统合同的共性与差别。智能合约虽然属于附条件的合同,但是因为智能合约完全建立在计算机代码的基础上,程序代码和感知文字之间存在根本的差异以及分布式记账技术的不可更改性特点决定了其要像传统合同法那样准确识别出要约与承诺是困难的。但这对于以后的司法审查还是很必要的,所以要理解智能合约背后的法律要点,并寻找到参照系数解释相关内容。

智能合约的技术性决定了意思表示的载体、意思表示形成的机制和具体适用规则具有特殊性。一是载体问题。承载智能合约意思的内容既不是传统书面、口头的形式,也不是数据电文等内容,而是存储在区块链技术上的代码。但由于代码的本质具有可解释性和可读性,所以在功能上同上述三类法定的载体具有同质性。因为载体问题是最基本的问题,事关智能合约法律属性和地位问题。我们有必要吸收借鉴数据电文被写入国际法规的经验,通过法律手段认可代码具有承载意思表示的合法性基础,最早国际合约中的数据电文意思表示并不符合传统的书面形式判断标准,以至于按照传统的要素内容来判定其效力通常属于无效,所以联合国贸易法委员会在1996年《电子商务示范法》中提出了功能等同原则,从而认可了数据电文意思表示的合法性。目前,相继有地区承认智能合约的法律地位,但是大部分地区还在探讨认定中,这时我们可以引入功能等同原则来暂时认可代码的承载方式具有合法性基础。二是在订立方法上,传统合同的签订需要要约和承诺两个部分,然而智能合约虽然表面上看具有“合意”的外观,内在上又蕴含着格式合同的基因,但对于商议的结果以代码的方式写入程序后,对要约和承诺的识别造成了困难。所以要增加传统合同法上关于“要约”与“承诺”的内涵,比如,考虑到订立合同的时候当事人双方就共同选择适用何种协议的过程具有时间差,或者可以考虑引入“交叉要约”的方式替代传统的概念,即点对点的当事人采取非直接对话的方式,互相提出两个独立且内容一致的意思表示。三是责任承担问题。智能合约在不同技术层面具有不同属性,在执行层面我们可以理解为是对协议的自动执行机制,但在合约层、验证层来分析智能合约看似是一种“完全合同”,更是一种经典的“不完全合同理论”。所以关于责任承担的认定问题,仍可借助机器缔约传达或代理规则判定。在不修改民事主体制度,即不确立第三种主体“电子人”的前提下,可以通过扩大代理制度的适用范围,将代理人从单纯的“人”扩大到自动合同订立系统,并借助代理规则和违约的严格责任规则,解决智能合约缔约的责任承担问题。

3可横向参考数据电文的规定

正如前文所说的引入功能同等原则一样,司法领域不能针对所有新事物就创设一部专门法案,特别是没有在本质上改变法律关系的智能合约,所以参考英美法司法实践中关于数据电文项下的电子合同的相关规定,则有一定的现实性。从电子合同的发展历史和技术基础来看,智能合约的发展轨迹好像历史的重演,前者经历了私法定性的多年探讨,而且是基于沟通机制的互联网技术诞生起来的技术模式,后者目前正经历着从要约、承诺及合同效力等方面的学理探讨。虽然两者的技术特点不同,但从两者运行机制和功能作用上看,智能合约就是电子合同的高阶版本,只是表达的载体发生了变化,而在一般规则的应用上与传统的电子合同自动订立系统具有相似性。一是两者在身份识别、权属推定、权属确认和认证规则上存在路径类比性,都是通过技术手段完成从虚拟性到真实性、唯一性的识别和确认。比如,数据电文中电子签名是身份识别的关键步骤,同时其均借助推定与归属确认规则来实现将数据电文归属签名人的功能,并为诉讼中的证据可采性提供实体依据。而智能合约通过私钥与公钥的技术方式解决上述问题,虽然技术方式不同,但是法律原理相似。二是两者在保存规则、原件规则方面存在路径类比性。对数据电文意思表示内容的完整性与真实性,除利用非对阵加密、电子签名等技术手段外,一般通过法律上的数据电文保存规则与原件规则来实现。而智能合约目前在这方面是通过合约验证层的完整性、一致性校验规则来解决,但是并未形成法律意义上的规则。三是在地点规则、时间规则、生效规则上存在路径类比性。虽然智能合约采用的传输方式与数据电文规则不同,但是同样作为附条件合同的智能合约在虚拟空间里的时间、地点、生效规则的界定方式值得参考。除上述具备可参考性的要点外,其他参考标准值得深入研究。

(三)智能合约的风险规制

目前,智能合约的发展迅速,许多潜在的功能还处于测试阶段,即使是发展较为成熟的应用也面临黑客攻击、算法攻击、代码漏洞等风险,因此风险规制问题始终是区块链技术不可回避的核心问题之一。一方面要从传统私法的救济手段出发进行规制,另一方面要依靠其他手段补强风险规制路径,因为作为技术要素支撑的智能合约,如果现阶段仅仅依靠私法体系自发的调整机制,难以控制目前技术飞速发展所产生的负外部性,因此需要引入风险规制手段保障智能合约的有序发展,尤其需要融入智能合约具体应用领域的监管体系(例如金融监管的合规要求),防止利用技术创新来逃避监管的行为。

1传统私法路径下的规制手段

按照传统风险控制及救济途径方式的选择路径来看,主要涉及侵权和违约两个领域。有观点认为智能合约可以完全规避违约的论点值得商榷,因为智能合约通过数字化合同标的并控制转移,代码漏洞会导致标的灭失从而客观履行不能。这时候合同的履行不能要分清楚智能合约丧失可执行的基础在于:编辑程序的人员没有按照合同约定编写程序代码还是本身智能合约产品的设计存在漏洞。如果属于前者的问题,应按照合同磋商时的约定承担违约责任;如果属于后者的问题,应按照侵权责任法的规制路径进行处理。具体如黑客攻击、欺诈等违法行为,应当按照虚拟环境下侵权责任法的适用路径,重点解决侵权主体识别、侵权行为认定、因果关系判定、侵权行为发生地等司法实践的疑难问题。对于代码漏洞等问题,应当类推适用侵权责任法中关于“产品责任”的规定,将代码视为一种虚拟产品,引起的相关损害后果由“生产方”“销售方”分别承担,智能合约语境下的“生产方”包括项目开发团队(白皮书发行方)、区块链社区核心开发小组等具体编写代码的主体,“销售方”包括数字货币交易所、交易代理等实施劝诱行为的主体。至于损害赔偿承担的限度则根据是设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷来确定。

2传统私法路径外的补充规制手段

首先,要深刻地认识到现阶段引入外部救济手段的必要性。在物联网和人工智能等相关技术尚未发展成熟的当下,智能合约需要外部的干预来解决其内生的风险。智能合约直接影响到区块链上的产权界定和权益变动,因此智能合约的风险规制势在必行。通过规范智能合约的使用,可以带来相关技术和应用的健康发展,从而进一步促进技术创新成果对现有经济秩序的适应程度,有利于提高经济社会对相关技术的接受度,深化智能合约在社会各个领域的应用。区块链上数据传输和交互不需要人为的干预即可完成去中心化信任的构建,无须第三方的干预,节省了大量的规制成本;但是当交互产生的法律效果通过智能合约等机制影响到链下的现实世界时,由于链下产权的转移会产生道德风险,需要建立规范来保障交易秩序。简而言之,区块链这一底层技术无须规制也无法规制,但在其基础上构建的应用型技术却可以有针对性的设计风险应对方案。

其次,要树立双维逻辑的外部干预原则。以往的规制原则是建立在监管技术相对固定情形下的最优监管原则,然而近年来异军突起的新科技创新带动了市场的重构,科技的力量渗透到社会生活的方方面面,传统的事后总结型规制模式无法适应当今快速发展的市场环境。在一个交易执行以毫秒为时间单位的二进制世界里,动辄事后几个月的事后总结型规制手段很快就会变得过时或无关紧要。因此,在传统的主体规制和行为规制维度之外,应当附加更高层次的科技维度,形成双维的规制进路,通过科技驱动型规制模式回应新技术发展带来的挑战,契合科技成果的技术性本质特征。信息反馈和工具创新是智能合约规制的重要抓手,可以探索以数据驱动监管为核心,构建分布式的智能化实时监管的科技驱动型监管体系。对于外部性较强的重要领域,如金融领域的智能合约,可以采取试点性监管沙盒的策略,防控金融风险的外溢,实现智能合约在风险可控的范围内稳健发展。

(四)技术迭代的应对

互联网帮助我们建立了沟通自动化的机制,区块链则帮助我们建立信任自动化的机制。智能合约作为区块链的应用,体现的是信任机制下的自动执行性,所以智能合约与传统合同的区别主要受制于技术因素的影响,目前,作为自动执行系统,智能合约并无传统法律意义上的中止,这在一定程度上消解了传统合同救济体系。同时,智能合约极具效率,但一旦出现不履行情形,智能合约能否继续执行,能否进行外部决策并施加干预,则成为技术难点,需要在计算机代码设计时嵌入相应的外部干预程序。这些技术障碍影响了智能合约实施路径与传统合同法有所不同,特别是区块链的技术特征决定了其不具备传统合同法的某些形式特征,要通过技术的迭代升级,解决智能合约实际运行中出现的各类问题。比如,在可更改机制方面:有专家结合智能合约的技术属性及影响其履行的实际情况,创建了智能合约可修改的两种可行性的技术方案。一是为了防止法律的变化而导致合约履行条件和属性的改变,由技术人员设计一个相关法律条文的数据库以及对接应用程序的结构;二是为了防止现实情况的变化而由双方合意更新合约新的代码。在意思表示错误方面:原有的区块虽然不能更改,但是否可以通过新合约替代旧合约,并将更正的合约在全网节点重新取得共识,来解决此问题。在交易效率和安全方面:区块链分布式架构和共识机制的技术均不能支持高频交易,本质上以牺牲效率获取公平,同时区块链技术在网络安全保护和个人信息隐私保护方面要加强整体技术方案的升级应对。

人工智能帮助我们建立了认知自动化的机制,虽然有专家认为人工智能和区块链都是在互联网架构的基础上创新的科技产品,但两者的功能和算法设计是不同的。但人工智能和区块链协同效应的基础正是两者算法和功能的不同才能更好地实现互补:一方面区块链极大地提高了人工智能处理法律认知、交易行为的可信度;另一方面人工智能在认知技术、智能和效率、管理等方面提高区块链应用的水平。目前,智能合约的应用场景主要集中在定制化、模块化、单一化的简易合同类型及虚拟环境中。未来如果向更复杂、更多元的合同类型迈进的话,不仅需要去中心化、安全透明、复杂的区块链底层协议,更需要人工智能认知技术的帮助。所以将区块链技术与人工智能技术的深度融合是未来发展的必然趋势。

结语

科技是第一生产力。区块链技术的发展确实给人类原有的生产工具和生产方式带来挑战,但是这种冲击并未触碰法律的底线和本质,反而是促进了生产效率的提高和交易公平。智能合约的产生、发展有其强大的制度经济学、网络经济价值的动因背景,并由去中心化、不可篡改的稳定技术进行后台保障,而不是昙花一现的代码程序。它具有坚实的经济动因和技术基础。通过对智能合约的技术解构和背后法律要点的分析,发现其并未脱离既有的法学规范,具备传统合同的功能作用,应纳入私法体系的调整范围。它的底层技术是合约层被数据层赋予了特定条件的触发机制,根据触发的条件和时间不同,转化成私法概念里的附条件或者附期限的合同。在本质上其是运用现代科技方法在合同或者要约上增设了履行担保的触发机制,使得合同约定的内容按照财产利益得到确定的转移。作为继互联网技术后的跃进式的科技革命,区块链技术是具有普适性的底层数据架构,虽然智能合约作为其应用层的产品已给人类生活带来了巨大变化,未来的发展前景较为乐观,但是区块链及智能合约的应用尚属初级阶段。作为未来对经济社会生活具有颠覆性影响的技术,一方面技术发展的不确定性,可能带来各种风险与挑战,另一方面技术与法律的研究存在缺乏系统性、针对性、权威性的问题,在未来如何应对区块链下的智能合约技术给私法造成的挑战与冲击的课题摆在了我们面前,值得进一步探索与思考。

(《东方法学》编辑部供稿)

本文来源于《东方法学》第2期。转引转载请注明出处。