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对商业银行合规管理与金融法治建设的认识与思考

2019-08-06 10:15:35 字体:

作者杨贵院系上海农商银行总法律顾问兼合规内控部总经理。

自原银监会2006年10月颁布实施《商业银行合规风险管理指引》(以下简称《合规指引》)以来,原保监会、证券业协会相继颁布实施了保险业、证券业合规管理指引。尤其是国务院国资委于2018年颁布实施了《中央企业合规管理指引》,银保监会于2019年1月颁布实施了《关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见》(以下简称《指导意见》),标志着企业合规管理进入到一个全新的发展阶段。笔者从商业银行的视角,对合规管理的历史与现状、发展与挑战进行梳理,以促进银行业发展的长治久安。

商业银行合规管理的发展脉络

尽管中资商业银行多年来一直重视“依法合规”经营,比如1995年版的《商业银行法》第八条强调“商业银行开展业务,应当遵循法律、行政法规的规定,不得损害国家利益、社会公共利益”。但从风险管理角度而言,合规管理却是个舶来品。2005年4月,巴塞尔银行监督管理委员会发布了《合规与银行内部合规部门》(以下简称《合规部门》),将“合规风险”视为一种单独的风险类别,并将其作为银行内部一项核心风险管理活动。
在原银监会颁布《合规指引》之前,原上海银监局根据《合规部门》确定的原则,于2005年9月颁布实施了《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》(已失效),并在上海银行业先行先试。从发展脉络看,从2005年至今,原银监会(现银保监会)先后经历了三任主席,我们借此可以将银行合规管理大致分为三个阶段。刘明康主席在任期间,银行合规管理从无到有,重在职能健全。他在2006年第二届合规年会上,对银行业合规管理开了“四剂药方”。第一,银行从业人员要有很好的职业操守。银行业金融机构高层一定要确立最高标准的职业操守和价值准则,管理层要率先垂范,防止经营活动中的贿赂腐败行为、自我交易和其他不道德行为和非法行为。第二,银行业金融机构要建立诚信举报机制。建立诚信举报机制,就是要让那些不守规矩、不讲诚信的人有一种外在的压力,让他们知道还有一双双眼睛在盯着,促使他们在思想上时刻牢记、行为上处处体现银行业金融机构最高标准的职业操守。第三,银行业金融机构要建立正向激励机制。采用平衡计分卡方法实施绩效考核,对业务指标完成好的给予加分,合规管理做得不好的给予减分,报告重大合规风险有功者给予奖励。第四,合规管理要有适当的资源。所谓合规从高层做起,一层意思是银行业金融机构高层领导的所作所为首先要合规,另一层意思就是要求高层领导一定要重视合规管理,配备合适的合规管理人员,合规管理的职能要细化。尚福林主席在任期间,突出强调合规与内控职能的有效整合。在2016年7月召开的中资银行合规管理座谈会上,他提出银行合规管理在未来工作中要实现三个重要转变,即将短期问题整改转化为长效机制建设、将事后补救转化为事前防控、将外部合规要求转化为内部管理动力。不仅如此,“强化重点环节合规管理,紧盯关键制度、关键岗位、关键人员,紧盯内控合规薄弱环节。”郭树清主席上任以来,正好面临银行业的强监管和乱象治理,全面合规管理提上日程。《指导意见》尽管主要针对的是中资银行的境外机构,但合规管理长效机制建设是其重心,也是对近年来银行境内外机构重大违规事件不断、乱象丛生的监管遏制。合规管理长效机制的落地在于“六位一体”,即合规责任机制、合规管控机制、合规履职机制、合规保障机制、监管沟通机制以及跨境监管机制。从银行合规管理的发展脉络,我们不难看出合规作为银行内部核心管理活动的必要性。但遗憾的是,银行业并未实现当初所预期的通过合规管理防范重大案件和违规行为,这不得不令人深刻反思。

商业银行合规管理的问题与挑战

合规管理未实现当初预期的原因有很多,其中一个重要原因与我国的金融法治完善程度密切相关。根据《合规指引》对合规的定义,合规是指使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致。本指引所称法律、规则和准则,是指适用于银行业经营活动的法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、经营规则、自律性组织的行业准则、行为守则和职业操守。因此,合规的前提是要有一套“良规”。尽管良规的标准有很多,但至少及时的立改废,以及内容“确定性”、前后“一致性”、条款“可执行性”等应是其基本特征。黑格尔在《法哲学原理》中有一句名言“法律规定得越明确,其条文就越容易切实地实行”,说的就是这个道理。作为一名从事银行合规管理十余年的工作者,本人深感合规管理中“良劣并存”之怪现状,其典型表现为“杂乱无序”“多头管理”“新旧并存”“层层加码”“不懂装懂”,其最终结果就是“劣规驱逐良规”。比如,在这两年的乱象治理中,有的监管人员还在拿上个世纪九十年代颁布的《贷款通则》和《金融违法行为处罚办法》说事。中国已改革开放40周年,如果以20年前颁布的规则来规范今日银行业的经营活动,估计100%都是“乱象”。即使2010年左右相继通过的“三办法一指引”,目前也已颁布实施近10年,还挂着“暂行”的帽子,目前依然被称为贷款“新”规。再比如,2018年被高度重视并由中央深改委审议通过的资管新规,其正式名称为《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,算“规”吗?“百度知道”说,“指导意见”属于行政指导行为,不属于行政法规,该行为不具有强制执行力,不直接产生法律后果。本人也认为,既然被冠以“指导意见”,其确定性、约束性明显要打折扣,但其表述中包括了88个“应”或“应当”,46个“不得”,尤其包含了对刚性兑付等行为的“惩处”条款,其背后逻辑有些费解。马后炮认为,如果将“指导意见”升格为“条例”,银保监会和证监会再据此制定实施细则,其法律效果或许大有改观。

商业银行合规管理之路在何方

我国银行业合规管理之路漫漫长,其原因之一在于我国金融法治建设非朝夕之事,而合规管理与金融法治如影随形,相辅相成。

如前所述,银行合规管理已进入全面合规阶段,合规长效机制建设刻不容缓。全面合规管理内涵丰富,至少包括如下内容:遵守所有层级的法律和规范;遵守各部门法领域的法律和规范;遵守不同国家和地区的管辖法律和规范;各层级公司和部门全合规;各经营管理领域全合规;全面合规风险管理;企业全员合规与企业合规文化;大合规组织;全面合规管理体系等等。古希腊智者克里克勒最早提出法律有良恶之分,并将良法的确认标准归之于自然法。柏拉图对此予以进一步发挥,他在《曼诺篇》中区别了“法”与“法律”的概念,指出“法”是理性的安排,它所寻求的是对理念的揭示,它是一体良善的决断。倘若公众的判断是恶的,它就不能称之以“法”,而“法律”则出现在以国家公开判决形式进行的社会审判中。本人绝无意对现行法律进行良恶区分,但良劣之别还是较为普遍存在。党的十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的16字方针,取代了以往的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,标志着我国社会主义法治建设进入一个崭新阶段。在新的16字方针中,“科学立法”是法治建设的前提,各级立法机构必须恪守以民为本、立法为民的理念,将公正、公平、公开原则贯穿立法全过程,对反映经济金融改革的法律、法规及时进行立改废。就银行合规的微观层面而言,“科学立法”意为着以下要点:一是“规”的层次要科学,监管机构(财政、央行、银保监、证监、外管、物价等)应严格遵循《立法法》的规定,科学设定“规”的层次,尽快制定或修订严重落后时代的规章,确保相互间的一致性,避免出现“此前发布的规定与本规定不一致的,以本规定为准”等类似表述。二是“规”的表述要科学,尽量不产生歧义。比如,银行业的非标业务在乱象治理中成了“洪水猛兽”,原因之一在银监发[2013]8号“商业银行应比照自营贷款管理流程,对非标准化债权资产投资进行投前尽职调查、风险审查和投后风险管理”中“比照”一词的理解。三是“规”的执行要科学,不能搞运动式监管、差别化监管、加码式监管,更不能出现对同一业务问题,因为监管分工不同,在甲银行算违规,乙银行却依然我行我素。总之,我国已改革开放四十周年,法治建设取得重大进,今日之银行业早已不再是财政的“出纳”。银行业要“回归本源”,重点在于强化对实体经济的支持,而绝不意为着要回到计划经济时代。在此过程中,合规管理的地位将持续凸显。不知祸起萧墙内,虚筑防胡万里城。商业银行唯有强化合规管理,才能真正实现可持续发展,避免被国外“好战”分子无故挑起事端。
来源:《上海法学研究》集刊2019年第1卷,《金融改革、开放、稳定的法治保障——上海市法学会金融法研究会文集》