sis banner sls2
欢迎光临上海市法学会!   您是第位访客 今天是
标题 内容 作者
  • 财税法学研究会
  • 法理法史研究会
  • 法学教育研究会
  • 港澳台法律研究会
  • 国际法研究会
  • 海商法研究会
  • 金融法研究会
  • 禁毒法研究会
  • 经济法学研究会
  • 劳动法研究会
  • 民法研究会
  • 农业农村法治研究会
  • 商法学研究会
  • 社会治理研究会
  • 生命法研究会
  • 诉讼法研究会
  • 外国法与比较法研究会
  • 未成年人法研究会
  • 宪法研究会
  • 消费者权益保护法研究会
  • 信息法律研究会
  • 刑法学研究会
  • 行政法学研究会
  • 知识产权法研究会
  • 仲裁法研究会
  • 反恐研究中心
  • 教育法学研究会
  • 航空法研究会
  • 卫生法学研究会
  • 概况
  • 组织架构列表
  • 通知公告
  • 图片新闻
  • 人物介绍
  • 工作动态
  • 成果展示
  • 组织架构
  • 立法学研究会
  • 法学期刊研究会
  • 法社会学研究会
  • 自贸区法治研究会
  • 竞争法研究会
  • 非公经济法治研究会
  • 人民调解法治研究会
  • 欧盟法研究会
  • 海洋法治研究会
  • 破产法研究会
  • 财富管理法治研究中心
  • 法学翻译研究会
  • 慈善法治研究会
  • 司法研究会
  • 海关法研究会
  • 环境和资源保护法研究会
  • "一带一路"法律研究会
  • 案例法学研究会
  • 互联网司法研究小组
  • 文化产业法治研究小组
  •       
当前位置: 网站首页 > 最新消息

资管新规下资管合同效力问题研究

2019-08-15 10:10:08 字体:

作者沈军炜系上海锦天城(杭州)律师事务所律师

2018年4月27日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号,以下简称“资管新规”),标志着大资管行业统一监管时代的到来。近年来,随着国家经济的发展、居民财富管理需求的日益增加,资产管理业务呈现欣欣向荣的景象,截至2017年年底,资管业务规模已达到100万亿元。在资管行业快速发展的同时,资产管理合同纠纷也随之激增。在司法实践中,围绕资产管理合同纠纷的争议焦点也较多,包括但不限于资管合同条款的有效性问题、资管机构信义义务的履行问题、第三方监管机构责任认定问题、资产管理损失范围的计算问题。在金融资管领域,各项创新的投资交易结构安排最终依靠一系列合同安排予以实现。复杂的资管交易合同安排,给司法机关和政府监管机构调处资产管理合同纠纷带来了一定的难度。从《资管新规》的颁布和最高人民法院最新公布的案例可以窥探出金融资管行业监管与司法环境发生了重大变化,金融监管与金融司法之间的互动,作为资管参与各方有必要重新对资管合同效力问题加以检视。

本文拟从资管新规的规范解读入手,结合最高人民法院发布的相关司法文件和案例对资管合同效力问题进行分析,在此基础上对金融机构规范管理资管合同提出相应建议,以期对金融机构开展资管业务有所裨益,有效防范合同效力风险。

一、资管新规的规范解读

资管新规的颁布对金融机构开展资管业务具有重大影响。在探讨资管新规下资管合同效力问题之前,有必要对资管新规作一简要解读。

(一)资管新规的效力位阶

在金融领域,由于金融交易活动的专业性、复杂性和多变性的特点,监管部门多以出台大量的部门规章、规范性文件的方式来规范不断发展中的金融交易活动。监管文件效力层级较低,给法院在处理相关资管合同纠纷时带来了一定的难度。此次颁布的资管新规在法律体系中的层级,同样值得我们关注。

根据我国《立法法》的规定,我国法律规范的效力层级从高到低依次为:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章(包括部门规章和地方政府规章)。资管新规由一行两会一局联合颁布,从制定主体来看并非法律和行政法规。根据《立法法》第八十五条之规定,部门规章应由部门首长令签发,而资管新规最终是以指导意见的形式颁布,因此,资管新规在效力层级上并非部门规章,属于在资管领域具有普遍约束力的规范性文件。

此外,资管新规的政策规格有别于之前颁布的其他监管性文件。资管新规系经中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过,是统一规范资管业务的一项中央政策文件。该资管新规对于之后的资管行业的监管和司法具有重要的指向意义。

(二)资管新规的监管思路与重点条款分析 

2017年11月17日资管新规征求意见稿公布到2018年4月27日资管新规正式落地,历经近半年时间。资管新规所体现的监管思路和核心目的在于统一资管行业的监管标准、解决监管套利等问题、防控金融风险、服务实体经济发展。以下针对资管新规中的重点条款从以下几个方面作一简要分析:

1、资管新规的适用范围。资管新规适用于金融机构开展的资产管理业务;私募基金在专门调整的法律、行政法规没有规定的情况下有条件地适用;资产证券化ABS业务、人社部门的养老金产品、创业投资基金、政府出资产业投资基金被排除适用。

2、明确资管产品的分类和合格投资者标准。资管新规对资管产品按照募集方式和投资性质两种口径进行相应分类。资管新规风险识别和承担能力、投资单只资管产品的最低额度以及自身资产/收入三个维度对合格投资者进行规定。

3、禁止刚性兑付。资管新规明确禁止金融机构在开展资管业务时进行刚性兑付。其次,资管新规第19条对于刚性兑付的具体认定标准予以了明确,同时,对刚性兑付规定了相应的处罚措施。

4、明确了结构化安排的分级比例。资管新规明确规定不得进行份额分级的两类产品,分别为公募产品和开放式私募产品。对分级的资管产品的分级比例予以了明确。

5、禁止多层嵌套和抑制通道业务。资管新规规定资管产品不得多层嵌套,资管产品只能嵌套一层;监管机构并未完全禁止资管机构开展通道业务,但是对于规避监管要求(如规避投资范围、杠杆约束等),通过搭建通道进而进行监管套利的通道业务系明令禁止的。

二、资管新规背景下的资管合同效力分析

资管新规颁布以前,在金融资管创新领域,司法机关在处理资管合同纠纷中,本着尊重市场规律、当事人意思自治原则以及当事人系自身利益的最佳判断者的角度,对于即使资管合同内容的安排违反部门规章的案件,也不认定为无效。随着资管领域监管套利现象的激增,监管部门通过颁布相关部门规章或规范性文件的方式来解决监管套利等问题以防控金融风险;司法机关则通过公布相关案例、司法性文件等方式向外界传达了金融司法裁判监管化的趋势。

(一)金融司法监管化对资管合同效力的影响 

在资管新规颁布以前,司法机关在处理相关资管合同纠纷时严格限制合同无效的适用范围。司法机关的裁判思路一定程度上促进了金融资管领域的交易模式的不断创新和发展,监管套利等现象也严重激增。司法在尊重合同自治的同时导致了监管套利,造成了金融秩序的不稳定。但从司法机关最近颁布的一些司法文件和案例来看,司法机关在有意处理监管与司法互动不足的问题,金融司法监管化的趋势日益明显。以下将从两大方面来分析金融司法监管化对资管合同效力的影响:

 1、从法院公布的司法文件的角度。

随着资管行业监管套利等现象激增和资管合同纠纷的频发,在金融资管领域,法院在尊重当事人意思自治与监管机构的监管政策之间需要做一个平衡。从法院近期公布的一些司法文件或裁判指引中可以看出,司法机关与金融监管部门开始相向而行。具体文件内容如下表:

image.png

从以上两个司法性文件可以看出,司法机关在处理金融领域相关纠纷时,不再仅尊重当事人意思自治原则,而是注重司法与监管进行有效互动。司法机关从第五次全国金融工作会议所传达的精神出发,开始关注监管机构出台的相关监管政策,借鉴监管机构“实质重于形式”的理念来判定合同效力。在强监管时代的资管合同纠纷中,若资管合同中相关条款违反资管新规的,司法机关可能结合其情节的严重程度、对金融秩序的影响程度以及社会负面影响程度等综合因素进行考量,从违反社会公共利益的角度来否定资管合同效力。

 2、从法院公布的司法案例的角度。

在金融资管领域,监管部门出台的相关监管文件多是部门规章等效力层级较低的法律规范。而根据我国《合同法》第五十二条第五项之规定,只有违反法律、行政法规的强制性规定,合同才能被认定为无效。因此,在司法实践中即使资管合同存在违反监管机构颁布的相关部门规章的情形,法院也不能以《合同法》第五十二条第五项规定之规定来判定资管合同无效。

从最高人民法院最近公布的两则案例来看,法院并未局限于《合同法》第五十二条第五项之规定来判断违法合同的效力,而是寻求其他准据法来认定合同无效。前述两则案例详见下表:

image.png

从以上两则司法案例可以看出,金融司法裁判监管化的趋势日益明显。首先,在金融领域,对于违反部门规章的行为,法院绕过部门规章不是法律、行政法规的思维定势,转道选择损害社会公共利益来否定合同效力。当然,法院在论证合同是否损害社会公共利益时,考量了多方面的因素,如合同有效的危害后果、金融秩序和社会稳定等因素。虽然前述第一个案例存在一定的特殊之处,但在资管业强监管和防范金融风险的大背景下,对于违反资管新规进行监管套利的资管合同,不排除之后司法机关以损害社会公共利益为由认定合同无效的可能;其次,在金融领域,对于名实不符的表面合同,法院以表面合同为通谋虚伪表示为由认定合同无效。在资管领域,资管交易的参与方为了规避监管,通常通过设计名实不符的交易结构,以签订多份合同予以实现。在该等名实不符的交易结构中,当事人所签订的表面合同并不能真正体现其真实的交易目的。囿于监管政策的影响,当事人通过签订表面合同来规避监管机构的监管,最终当事人通过其他合约安排实现其真实的交易目的。对于虚伪的表面合同,法院在前述第二则案例中认为该等行为系通谋虚伪行为进而认定合同无效。《民法总则》第一百四十六条规定了通谋虚伪行为无效,金融审判意见与前述规定所体现的法律精神相一致。最后,为了实现金融司法裁判规则与监管政策相适应,法院更加积极地介入金融交易活动,对于违反资管新规的资管合同,法院可能依据《合同法》第五十二条第五项、《民法总则》第一百四十六条等规定认定合同无效。

综上,从法院近期公布的司法文件和案例来看,司法机关已经开始在尊重合同自治的同时尊重监管机构的意志,根据国家金融政策调整金融审判司法政策,金融司法监管化日趋明显。资管新规下,违反资管新规的资管合同很有可能被司法机关认定为无效。

(二)资管新规下资管合同效力类型化分析

资管新规的颁布和金融司法监管化的趋势,资管合同的有效性问题成为资管参与各方当事人重点关注的问题。结合资管新规的相关规定和司法实践,对资管领域典型的交易安排的合同效力进行分类分析:

 1、结构化安排。

在金融资管领域,结构化安排作为一种增信措施常见于资管合同。结构化安排的交易结构是指资管产品中存在一级份额以上的份额,劣后级份额认购者通过单方提供补足资金等方式为其他级份额提供一定的风险补偿。该等安排在实践中主要有三种基本方式:(1)优先级优先或不按照份额比例分配收益;(2)劣后级单方承诺补足资金支付给劣后级认购者;(3)劣后级以固定价格回购优先级份额。

在目前的司法实践中,法院基于当事人意思自治原则,一般认定该等安排有效。如在“史利兴与深圳市融通资本管理股份有限公司委托理财合同纠纷”中,深圳市中级人民法院认为即便案涉结构化安排中杠杆比例或对优先级份额进行了保本保收益的安排违反监管层的监管要求,由于该等安排违反的只是行政管理要求,不能作为认定合同无效的依据。

在资管新规下,对于结构化安排的效力应当分情形区别对待。首先,对于分级违规的合同效力问题。资管新规第21条第1款、第2款规定了分级杠杆比例。过渡的杠杆化将放大金融风险,去杠杆成为国家规范金融业务的一大重任。对于公募产品而言,其募集的对象为不特定社会公众,如违反资管新规进行份额分级,将损害不特定社会公众的利益、扰乱金融秩序,该等违规分级应认定为无效。对于私募产品而言,其募集的对象为特定合格投资者,即使违规分级,也不会损害社会公共利益,不应轻易认定为无效。其次,资管新规第21条第3款明确规定结构化安排禁止保本保收益。资管业务中,保本保收益的的安排违背了金融市场的基本规律,不利于诚信市场的建设。资管新规颁布后,司法机关很可能以该等安排将扰乱金融市场秩序这一社会公共利益出发,认定该等安排无效。

 2、合同名实不符。

在金融资管领域,资管参与方为了规避监管,通常通过设计名实不符的交易合同。其中较为常见的一种交易结构为特定资产收益权的转让与回购安排。该等交易结构以收益权为交易标的,“名为买卖,实为借贷”。

在目前的司法实践中,对于特定资产收益权的转让与回购合同的性质问题具有较大争议,对于合同的效力问题,法院一般认定为有效。如在“渤海国际信托股份有限公司与河北燕港(集团)富源城房地产开发有限公司、河北燕港(集团)房地产开发有限公司借款合同纠纷”中,河北省高院认为当事人签订的《特定资产收益权转让与回购合同》系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定,系合法有效合同。

在资管新规下,上述特定资产收益权转让与回购合同可能被法院认定为无效。首先,该等交易结构的真实目的在于款项的借贷,并不是如表面合同所示的进行收益权转让。如果当事人订立该表面合同系为了规避监管规定,则法院可能基于《民法总则》第一百四十六条之规定认定合同无效。

 3、刚性兑付。

资管新规第19条规定刚性兑付的情形。在实践中,刚性兑付在资管合同中的表现形式越来越多样化。由于资管参与各方的利益诉求不同,各种增信措施层出不穷。

在资管新规下,禁止刚性兑付被多个条文所提及,可见监管机构打破刚性兑付的决心。刚性兑付实质上属于信贷业务而不是资管业务的要求。因此,资管合同中如有条款触犯了禁止刚性兑付的红线的,在目前的司法环境下,法院可能基于刚性兑付的约定违反了资管业务的“委托”或“信托”关系的本质,违反风险自担的原则,法院可能基于该等安排可能影响金融安全以损害社会公共利益为由认定相关合同无效。当然,在司法实践中如何判定是否构成刚性兑付值得进一步观察。

 4、多层嵌套和通道业务。

在资管业务中,为了规避监管要求,合规扩大投资范围等商业目的,资管产品会出现复杂的嵌套投资模式。通道业务并不是严格意义上的法律概念,其只是在业务实践中约定俗成的一种说法。通道业务在实践中主要有两种:(1)资管产品的受托人借助于通道方的管理能力,将部分管理事务让渡给通道方,通道方对此进行相应的事务性管理;(2)受合同投资者、投资范围、资金来源、杠杆限制等要求的影响,资管机构为了规避监管要求,借助通道方实现其违规投资的目的。

在资管新规颁布以前,司法实践中,法院对于通道业务合同一般均认定为有效。在资管新规颁布后,意味着统一监管时代的到来。对于多层嵌套和通道业务存在规避监管要求可能产生监管套利,对金融市场秩序造成一定影响的资管合同,法院可能以损害社会公共利益为由认定合同无效。当然,对于存量的通道业务,从最高人民法院最新公布的案例来看,根据《资管新规》第29条关于过渡期安排的规定,存量通道业务的效力还是被认定为有效。

三、资管新规下资管合同的规范建议

一个好的资管产品交易结构,如同一个好的商业模式,能够提升交易价值。在资管新规和金融司法监管化趋势的背景下,资管机构在应从以下几个方面入手对资管合同予以规范,以防范合同无效的法律风险:

(一)在资管合同的起草时,注重合法合规性

在金融资管领域,资管参与各方确定的交易结构依靠一系列合同安排确定下来。资管机构在起草资管合同时,应当注重合同的合规性和合法性,具体要求:

一是在交易结构设计前,应当时刻关注监管政策和司法新动向。目前,金融司法监管化趋势愈发明显,对交易结构设计时应注意对资管产品所涉的相关交易结构进行诉讼风险评估,避免将来被认定为无效的风险。

二是在交易文本具体的起草和定稿过程中应当注意相关术语的表述。如在资管合同中明确表述“不保本、不保收益”等。

三是在协商合同的过程中,尽可能保留包括往来函件、邮件、短信、微信、录音、录像在内的一切形式的证据,避免资管合同将来被认定为格式合同。

(二)在资管合同的履行中,注重实施义务

在资管合同履行的过程中,严格按照合同的约定履行合同义务,按照约定完成管理职责,并尽可能对相关项目进行审慎尽调。

在最新公布的司法案例中,法院认为资产管理人的受托义务具有法定性。因此,在资管参与各方在资管合同中对于受托人义务的豁免条款可能被法院认定为无效。资产管理人应在履行合同中应尽到专业机构的相应注意义务。

(三)在资管合同发生纠纷时,及时积极应对在资管合同因交易对手出现违约或项目方出现风险时,应当及时妥善处理相应纠纷,避免成讼。同时,建议资管机构尽快聘请专业律师处理相关争议。在法院处理阶段,应根据现有的所有材料,说服法官资管合同的有效性,避免因合同无效而产生重大不利影响。 随着资管新规的颁布,标志着资管领域强监管时代的到来。司法机关开始对监管政策作出相应回应,金融司法监管化趋势愈发明显。未来,对于规避监管要求进行监管套利的资管合同,可能被法院认定为无效。金融机构在设计资管产品时应当时刻关注资管合同的有效性。

来源:《上海法学研究》集刊2019年第1卷,《金融改革、开放、稳定的法治保障——上海市法学会金融法研究会文集》