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权威声音 | 法学专家看“迪士尼公益诉讼案”:涉嫌滥用市场支配地位,殊为不妥

2019-08-16 10:00:52 字体:

作者罗培新系上海市司法局副局长、法学教授

近日,华政学子小王同学对垒上海迪士尼,直指后者禁止外带食品涉嫌违法。作为消费者的民众,天然地被代入原告立场,网上赞声一片。昨日,迪士尼回应称,关于外带食品与饮料的规定,与中国的大部分主题乐园以及迪士尼在亚洲的其他目的地一致……也就是说,迪士尼官方并不认为自己有问题。

以下这篇小文,纯粹是一篇法律技术帖,希望有助于丰富民众对于法律的理解。当然,如果还有助于该案的妥善解决,则是幸甚之事了。

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首先,必须赞赏这名法科大学生。学以致用,践行法治,推动社会进步,功德无量。当然,研习法律者,无不服膺于古希腊哲人亚里士多德的训诫:法律是不受激情羁绊的理性(The law is the reason free from passion)。也就是说,我们需要的,不是情绪化的表达,而是言之有据的说理。

案情非常简单,梳理说来,法律点如下:其一,禁止食品外带的告知义务,是否已经适当履行?其二,禁止食品外带的管理规则,本身是否合法?其三,迪士尼在欧美国家允许外带食品,而在日本与中国则不允许,是否构成了歧视待遇?其四,迪士尼是否有权搜查游客的身体与背包?其五,本案的真实诉请是什么,应当如何处理?

迪士尼是否适当履行了告知义务?

这一问题并不涉及规则的合法性。原告小王主张,他通过一款App购买门票,但该App并没有禁带食品的提示,但上海迪士尼官网的“游园须知”规定,食品、酒精饮料、超过600毫升的酒精饮料,不得携带入园。由此构成第一个争点。

“游园须知”,是迪士尼为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,属于典型的格式条款。

我国《合同法》第39条规定,提供格式条款的一方,必须采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求,对该条款予以说明。另外,《消费者权益保护法》第26条进一步规定,“经营者必须以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量……等与消费者有重大利害关系的内容”。

而什么是“合理的方式”?我国《合同法》司法解释二第6条规定,提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

中国游客多年来形成的旅游习惯是自带食物,因而,迪士尼禁止外带食品入园,改变了老百姓的传统认知,当属“与消费者有重大利害关系的内容”,必须履行充分的告知义务。而何为充分?按照合同法司法解释二,必须是“足以引起消费者注意”,应当考虑以下要素:

第一,关于告知途径:在售票窗口、官网、微信及所有的第三方售票平台上,都必须以显著方式突出此条规定。

第二,关于告知时点:必须在消费者做出买票决定之前告知,以保证其做出的是知情的决定(informed decision),而不能是事后告知,更不能是准备入园之时才告知。

第三,关于告知内容:告知的内容必须清晰可辨,不存在争议。例如,迪士尼的“游园须知”规定禁入的是“食品、酒精饮料、超过600毫升的酒精饮料……”,这里的食品,应当理解为包括饼干、面包等一切食品(后文将论及合法性问题),但并不清楚的是,婴幼儿的辅食是否允许带入。如果再看“游园须知”的后面一款规定:“罐装或玻璃容器”(小型婴儿罐装食品除外)也不得入内,综合来看可以得出结论,禁止外还的食品,不包括婴幼儿的辅食。

在该案中,小王同学主张,其购买门票时,那款App并没有以显著方式告知不得带食品入园。这里需要考察的是,该款App的运营方与迪士尼公司存在何种法律关系,从而判定后者是否尽到了充分告知义务。如果没有尽到,则小王可以重大误解为由,在入园之前主张撤销合同,即要求退票。

然而,该案最为核心的问题是,迪士尼的上述规定是否无效?如果无效,则其后果就大大超越了退票的范畴了。

如果迪士尼所处的是竞争充分的市场,则禁止外带食品入园的规定,并不违法

该案经媒体曝光后,民意汹涌,几乎一边倒地支持原告小王,期间还夹杂着中美贸易摩擦背景之下的特别情绪。民众认为,迪士尼的告示,剥夺了消费者的选择权,应当归于无效。此种观点的支持者,通常会援引我国《消费者权益保护法》第26条的规定,即“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定……格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效”。我国《合同法》也有类似规定,但表述略有差别。《合同法》第40条规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。

两部法律的区别在于,《消费者权益保护法》强调的是“限制消费者权利……等不公平、不合理的规定”,而《合同法》则着眼于“排除对方主要权利……”,但细为解读规则,可以发现,两条规定的法意相通:如果并没有排除消费者的主要权利,或者限制了消费者权利,但此种限制并不会导致不公平、不合理的结果,则此种限制并不会归于无效。

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旅游设施出于安全与卫生的考量,会设置一些管理要求,这些要求或多或少会影响消费者的权利,但只要是合情合理的,消费者通常也不会拒绝遵守。例如,《迪士尼乐园游园须知》规定,不得携带武器、易燃易爆物品等入园,游客均无异议。

合法性最难判断的是商家的差别定价行为。这种营销策略表面上排除了消费者的某些选择权,但在充分竞争的市场环境下,并没有违法之虞。

差别定价,是指经营者采取两种或多种价格销售同一种产品或服务的行为,是一种“以顾客支付意愿”来制定不同价格的定价方法。由于餐饮、电影院等都是充分竞争的市场,具有高度的可替代性,如果经营者的格式条款不合理,有损消费者利益,消费者可以用脚投票,选择其他的商家。

因而,对于充分竞争条件下的商家的经营规则,法院最好不要干预,除非有证据证明存在价格卡特尔行为,即两个或两个以上具有竞争关系的经营者为牟取超额利润,以协议或其他方式,共同商定商品或服务价格,从而限制市场竞争的一种非法行为。举例来说,如果上海所有的电影院暗中密谋,将电影票价格或者爆米花价格整体上扬至暴利水平,则显然会因价格卡特尔行为而无效。

基于以上分析,如果认定迪士尼所处的是充分竞争条件下的市场,与欢乐谷、海昌海洋等存在竞争关系,则其禁止外带食品入园的规定,事实上是对游客进行了差别定价:同样完成一趟游玩,那些比较爱吃的,要多付钱,而那些吃得少或者不吃的,则少付钱。这本身并不违法。用大白话说,就是“价格贵,你是知道的;你爱来不来,你爱吃不吃,都随意,没有人逼你”。其结果是,那些吃得多的,补贴了门票的价格,使门票价格保持在合理的水平。

当然,有游客认为,迪士尼不允许外带食品,是为了节约自己的管理成本,同时高价销售自己的食品,这是个非常合理的推断。但动机本身向来不影响合法性判断,如果迪士尼处于竞争充分的市场,只要充分披露即可,格式条款不会因为动机不够高尚而无效。

然而,如果迪士尼属于具有支配地位的经营者,则是完全另外一番光景了。

如果迪士尼具有市场支配地位,则禁止外带食品入园的规定涉嫌违法而无效

什么是市场支配地位?按照我国《反垄断法》的规定,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

在这个概念中,首先要界定“相关市场”(relevant markets)。在迪士尼案中,我们要分析的是,相关市场的范围有多大,这在相当程度上取决于我们确立何种标准。如果确立以“户外、多项目、家庭亲子”为特征的综合游乐设施标准,相关市场的范围就大多了,包括锦江乐园、欢乐谷、海昌海洋公园等等;而如果以“为梦想插上艺术和科技的翅膀、孩子们心心念念的向往之地、如果不去将可能给父母留下终生遗憾”为标准,则相关市场的范围会小很多,甚至是独此一家了。

接下来,还必须界定的是,迪士尼是否具有支配性地位。按照我国《反垄断法》第19条的规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,或者两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的,或者三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的,可以认定为具有支配地位。在界定相关市场份额之后,这一问题就是个实证问题,可以通过门票收入,经过简单测算而得出。

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如果经过分析认定,迪士尼在“相关市场”中具备支配地位,则可以认定上海迪士尼属于具有市场支配地位的经营者。根据我国《反垄断法》第17条规定,以不公平的高价销售商品,构成滥用市场支配地位,属于禁止之列。这样,迪士尼园区内,可乐20元一瓶,香肠35元一根,汉堡75元一个……与市场公允价格相距甚远,可以认定为是迪士尼滥用市场支配地位,并且利用游客来回进出园区颇为不便、而且必须就餐的现实,捆绑了餐饮销售行为。

搜包、差别待遇及企业社会责任

至于迪士尼有没有权利搜身查包,这是一个不言自明的问题。根据《消费者权益保护法》第27条,经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由。

假设禁止外带食品入园合法,游客必须普遍遵守,迪士尼工作人员有权通过目力检视和言语劝导,要求游客予以配合。如果迪士尼员工认为游客涉嫌将食品“混装”入场,必须搜身或查包,也只能请求具有执法权的人员配合检查。一个可资借鉴的做法是,笔者在耶鲁访学时,每次进出图书馆,都会主动打开自己的书包,图书馆管理人员也只是看一看即可放行。这是一种文明社会的默契。

如果因管理能力不及,个别游客将食品混入园区,也不是什么天大的事情,迪士尼可以通过支付环境治理成本来解决(收取的高额票价应当覆盖这一成本),但绝对无法因此自我赋权,对游客搜身检查。人格尊严、人身自由等法益价值,远远超过商业利益。

另外,迪士尼在欧美国家允许游客外带食品,而在日本与中国则不允许,是否构成了歧视待遇?这是最容易激起国民情绪的一点。在这一点上,笔者认可迪士尼在试运行后做出的选择:在中国和日本(中国游客也很多)的迪士尼,拥有超大的客流量,而且中国游客当下并没有普遍形成良好的环保习惯,如果允许外带食品,迪士尼园区有可能时时飘荡着方便面的余味、鸡腿、鸭舌残渣遍地皆是……即便能够通过加大投入及时清理,但观园的感受一定大打折扣。允许迪士尼根据游客密度与游园习惯设置差异化的管理规则,这是文明理性的一部分,与歧视无关。

最后想说的是,迪士尼能够投入运营,中方投入了大量的资源,包括夯实平整土地,对土壤做无害化处理,保证湖水达到饮用水标准,专门修建了地铁并设立了“迪士尼”站点,并在安保方面投入了大量的显性和隐性成本……这为迪士尼公司(尽管是商业公司)履行社会责任,提出了一定的期许。而遵守商业道德与社会公德,也是我国公司法力倡的行为准则。

事理法理,无外乎常情常理。游客们能够接受的是,不带食品,而且园区的餐饮价格略高于园区之外,但绝对不能接受暴利价格。

因而,本文的结论是,上海迪士尼根据中国游客频密、食品包装垃圾污染严重的特点,以合同约定的方式,排除了游客外带食品入园的权利,以保证园区洁净有序,改善游客游园体验,只要“游园须知”进行了充分且妥善的披露,固无不可。但有问题的是,在具备一定市场支配地位的情况下,迪士尼既排除了游客外带食品权,同时以价格畸高的方式提供餐饮,涉嫌滥用市场支配地位,殊为不妥。

汝果欲学诗,功夫在诗外。华政小王同学的诉请,似乎可以稍作变更:从主张迪士尼禁止外带食品的规定无效,变更为主张迪士尼涉嫌滥用市场支配地位,以不合理的价格捆绑销售餐饮。但无论如何变更,小王同学的初心,都值得激赏。

该案最好的解决方式,是迪士尼仍然禁止外带食物,但将园区餐饮价格降至合理水平,双方在法院主持下调解结案。法平似水,道不远人。祝福各方!

(感谢孙维飞副教授、纪海龙教授、唐健盛先生、常江博士、陈赛金博士等对本人的启发)

来源:上观新闻