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虚设中间交易环节型职务侵占的行为认定标准

2019-08-23 09:59:34 字体:

作者汪银平系上海星瀚律师事务所合伙人;作者冯笑系上海星瀚律师事务所律师

随着社会主义市场经济的快速发展,利用职务便利侵占公司财产的手段方式也更加隐蔽狡猾和多样化。在单位运营中,违背公司章程,利用职务之便私自虚设中间环节,截留单位利润的手法很典型。但在实践中,并非所有设置中间环节获取利润的行为都构成刑事犯罪,有的情况下只能依据公司法、民法等追究民事责任,业务洽谈的主体、中间环节的业务、公司章程的制定等多处细节均能影响到行为定性。笔者结合犯罪构成要件及办案经验,通过几例典型的虚设中间环节职务侵占判例,对此类型职务侵占罪的特征、外在表现进行分析和归纳,希望对反舞弊实务中解决此类案件有所裨益。

《刑法》第271条所规定之职务侵占罪,是公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。刑法理论的通说及司法实践均认为,职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物以及其他将本单位财物占为己有的行为。

典型案例及评析(案例中当事人及公司名称都使用化名)

案例一

被告人李某,原系某机械厂副总经理

1.案情简介

2006年至2012年,李某担任机械厂副总经理期间,负责采购、生产工作,其在机械厂采购过程中,虚设中间环节,授意其母亲陈某及朋友王某设立甲公司。然后由甲公司出面向供应商采购商品,加价销售给机械厂,赚取差价,差价达200余万元。

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2.法理评析

李某利用其担任机械厂副总经理负责采购、生产的职务便利,以亲友名义设立的甲公司实际成立后,仅作为交易中间环节介入机械厂采购业务,并无实际经营活动且公司无经营场所、工作人员等,不承担任何经营风险。

在采购价格、货款支付时间等方面,甲公司并不存在优于机械厂的条件,增设这一环节仅仅致使机械厂多支付了相应的交易差价。

本案存在虚设的交易环节,即使甲公司有代机械厂垫资的行为,但应理解为以截留机械厂利润为目的而实施的犯罪行为。本案,李某职务侵占罪成立。

案例二

被告人赵某,原系A公司总经理

1.案情简介

2009年末,赵某利用其担任A公司总经理的职务便利,以非法占有为目的,欺瞒A公司,采用虚设中间交易环节的手段,在A公司委托E公司代理进口货物的过程中,恶意阻断A公司和E公司已经开展的交易,并将其实际控制的B公司虚设为中间交易环节,由B公司使用A公司的资金向E公司支付500万元采购货物后,以700万元价格卖给A公司,差价近200万元。

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2.法理评析

尽管B公司是经工商登记合法成立的公司,有合法出资、人员组成及业务往来,内部设置有公司账簿等较为完善的财务管理制度,是一个有业务经营的完全独立的公司,具备公司成立、运行的形式要件。但以上并不能说明该公司在本案中的实质性质和作用。

首先,在交易中,赵某既是A公司负责该笔业务的实际联系人,同时也是B公司控制人,即A公司与B公司都在赵某的实际控制下,哪家公司与E公司进行交易都是由赵某一人决定。在赵某的授意之下,E公司退还之前从A公司收取的订金,与B公司进行交易。如果B公司与E公司、A公司之间有真实交易,至少各方之间应当有符合市场规律的相应买卖合同及订单,本案中并没有这方面的材料。

其次,在与E公司的交易中,B公司从未使用自有资金,B公司先从A公司提取出资金,然后将A公司资金作为货款支付给E公司。在实际交易中,B公司全部使用A公司资金支付货款和代理费,自身没有任何支出,不承担任何经营风险,纯获利润,这样的交易方式与正常交易习惯严重不符。

本案,赵某构成职务侵占罪。

案例三

梁某,原系甲公司市场发展经理

1.案情简介

2003年至2007年之间,梁某作为甲公司市场发展经理,负责甲公司销售代理公司的选任、聘用和支付佣金工作。2005年3月至2007年,梁某某代表甲公司与乙公司签订了指定客户为上海华克等4家公司的代理经销协议,乙公司先后收取佣金107万余元。(乙公司系梁某于2005年2月5日成立,其妻子王某为法定代表、梁某本人系股东)

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2.法理评析

本案最终未被认定为职务侵占罪,原因在于:

本案中,甲公司为广泛利用社会各种资源促进公司的销售工作,在自行销售公司产品的同时,也聘用销售代理公司进行市场开发,除乙公司外还有多家代理公司,因此甲公司是认可代理制度的;乙公司作为代理公司履行了代理职责,帮助甲公司销售数额有成倍增长,在市场竞争中赢得先机,并未给甲公司造成财产损害;乙公司收取的佣金比例为5%(与甲公司合作的销售代理公司佣金比一般为3%-7%),获取佣金在合理范围内。

虚设中间环节型职务侵占的认定

上述三例案件中,存在共性:行为人利用职务便利,在所属公司采购或者经销业务过程中,将自己实际掌控的第三方公司引入交易环节中,充当采购中间环节或者销售代理商,从中赚取差价。然而,上述三例案件并非全都构成相应刑事犯罪,这就值得我们思考和分析,虚设中间环节型职务侵占罪的认定标准和评判依据为何?

(一)主观方面——利用虚设中间环节侵占公司财物的主观故意性

这一中间环节不是在经营中自然产生,其本不应存在于经营之中,而是行为人事先设定或事后人为增加进去的,具有明显的主观故意性。

1主观故意性的理解

在市场经济中,企业经营的目的是营利最大化,成本最小的经营方式为与客户单位直接联系。即便需要中间环节的辅助,企业和中间环节之间也只是市场交易的相对方关系。于企业而言,中间环节、客户单位性质都是一样的,企业在经营中引入中间环节是为了利用中间环节更好地营利。

而虚设中间环节型职务侵占中,中间环节不是在市场活动中由企业依据市场规律选择而自然产生,而是行为人人为隔断企业与客户单位的联系后强行引入,该中间环节设立的目的在于截留企业应得的利润、增加企业负担的成本,行为人对于该中间环节会非法占有企业财产是明知且追求的。

2虚设中间环节侵占公司财物的途径

结合判例进行总结,行为人虚设中间环节侵占公司财物的途径一般有以下几种:(1)本企业销售类经营业务中,行为人向客户单位言明,企业已授权中间环节单位开展具体业务。本企业将产品销售给中间环节单位,中间环节单位将产品加价卖给客户单位,两次交易产生的差价通过中间环节单位被行为人占有;(2)本企业采购业务中,行为人对外以企业名义洽谈业务,再以中间环节单位名义先行采购,采购后加价销售给本企业,两次交易产生的差价通过中间环节单位被行为人占有;(3)行为人设立中间环节从事服务类业务,从本企业赚取高额佣金、服务费,或利用本企业资源后从客户单位处收取服务费归中间环节单位。以上,行为人的目的都是侵占公司财物,侵占部分为企业应得利润或者增加的支出。

(二)客观方面——利用虚设中间环节侵占公司财物的客观表现

1客观多余性

在市场经济中,企业与客户单位之间可以直接发生经济活动,也可以间接发生关系,后者意味着有中间环节的介入,中间环节地位在于穿针引线、协助完成经营活动。

而虚设中间环节型职务侵占中,中间环节并不是必须的,而是行为人为获取利益人为加进去,其在企业经营业务中不具有任何地位和作用,其自身经营活动不需要垫资或无需承担任何风险。而且很多时候,虚设的中间环节自身会存在各种问题,例如:中间环节需要进行的业务活动超出了其经营范围,中间环节的注册或者其负责人的注册上存在虚假,中间环节注册的法代或股东与其实际控制人不是同一人。

前述案例一、二里,行为人所在企业单位均未对中间环节的设置及性质予以认可;前述案例三里,行为人所在企业单位认可销售代理制度,行为人设置的中间环节公司作为销售代理环节,设立后有进行市场开发活动。

2中间环节为行为人实际控制

虚设中间环节型职务侵占,实质上是行为人利用中间环节非法侵占公司利益的行为,中间环节作为截留利益的关键一环,其控制权通必然掌握在行为人本人手上,或者行为人本人与他人共同享有控制权。

在实践中,从表面上看,中间环节的负责人、总经理等职位往往不会是行为人本人,一般为其亲属、朋友或其他表面上无关的人员。但实际上,无论行为人表面上怎么掩饰,该中间环节的设立、运行,必然在行为人或行为人与他人共同实际操控下,司法机关通过调查相关银行流水、业务对接、业务审批等可以确定实际控制人。

3中间环节的运作依赖行为人的职务便利

职务侵占罪的客观方面,表现为行为人利用职务便利,将本单位财物非法占为己有。在虚设中间环节型职务侵占中,具体的行为方式为虚设中间环节,设置中间环节是为行为人利用职务便利为非法占有公司财物创造机会,因此虚设中间环节这一行为必然与行为人的职务范围紧密相关。

中间环节设立后作为本企业与客户单位的枢纽,其实际业务经营活动有时候并非自身法定经营范围,而是由行为人具体职务范围所影响的。

4获利为行为人实际占有或受其实际支配

通过中间环节的获利部分为行为人实际占有或受其实际支配,这点为职务侵占罪犯罪构成的应有之义,如果非法获利不为行为人本人所实际占有,则不构成职务侵占罪。

前述案例一、二里,中间环节公司利用两次交易产生了差价,并由行为人占为己有;案例三里,中间环节公司收取的佣金比符合本企业单位的规定,不能被认定为非法获利。

以上为笔者整理之关于虚设中间环节实施职务侵占的认定标准和评判依据,但是在实务中,行为人具体利用虚设中间环节的手段更加多样,笔者会对其详细的行为方式再做研究。

来源:《上海法学研究》集刊2019年第2卷,《主题:刑事、金融、海商、公司——上海星瀚律师事务所文集》