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网络现金贷的法律风险及监管措施

2019-09-17 14:40:56 字体:

作者黄宇宏系华东政法大学经济法学院2018级博士生。

一、我国现金贷的发展现状

2015年开始,作为一种新兴的互联网金融业态,现金贷在国内金融市场迅猛发展。从发起机构主体看,目前国内现金贷平台主要分为以下四类:一是以银行、消费金融公司为代表的持牌金融机构,如建行“快贷”、苏宁消费金融“任性借”、招联金融“好期贷”等;二是互联网新兴持牌金融机构,以蚂蚁“借呗”、京东“金条”等为代表;三是P2P网贷机构,如宜人贷“借款”、信而富“现金贷”等;四是互联网垂直借贷平台,包括“手机贷”“现金巴士”“闪电借款”“2345贷款王”等。后一类机构数量最多,也是目前现金贷业务开展最为活跃的平台。

(一)现金贷业务规模扩大迅速

近期有所下滑自2015年互联网现金贷兴起以来,我国互联网消费金融迅速发展,业务规模不断扩大,但在日渐严格的监管政策下,近期新增业务有所下滑。具体而言,2016至2017年间,我国互联网现金贷业务呈现爆发式增长。以P2P网贷短期现金贷业务为例,据不完全统计,2016年1月,我国P2P网贷短期现金贷的成交额仅为7.89亿元,随后两年整体呈单边上升趋势,至2017年10月达到最高峰值,单月成交额达到121.22亿元,同比增长372.41%。且2017年我国P2P网贷短期现金贷的总成交量约是2016年的6倍之多。另据央行数据统计,截至2017年底,全国互联网现金贷的业务规模已经达到600-1500亿,潜在市场规模更是高达4-5万亿元。然而,随着2017年下半年国家对互联网现金贷监管政策的不断趋严,平台融资渠道日益缩窄,互联网现金贷业务规模有所下降。据网贷之家最新数据显示,2017年12当月,互联网现金贷行业的业务成交总量为2248.09亿,环比下降1.33%,借款人数锐减8.55%。以小额贷款ABS为例,据Wind最新数据显示,2017年12月,ABS仅发行6笔融资款项,规模仅为55.47亿元,环比骤降87.9%。因此可看到,近几年我国互联网现金贷的业务规模扩大迅速,但近期的新增业务规模大幅下滑。

(二)90后是互联网现金贷的主要用户群体

用户群主要为低收入群体与在校学生互联网现金贷客户群主要有以下特点:一是收入普遍偏低。现金贷平台上客户对象主要为蓝领工作者以及在校学生,大部分贷款客户对象月收入在3000元以下。二是个人信用信息记录情况较差。大多数贷款客户个人征信记录较差,甚至没有个人征信记录,难以从银行等传统金融机构中获得贷款。三是贷款额度小。绝大多数客户申请的贷款金额在500~5000元区间内,且主要集中在1000~2000元之间。四是借款人“多头借贷”现象突出。由于现金贷不设定贷款具体用途,导致借款人在不同现金贷平台上贷款,容易出现过度负债问题。据第三方机构的不完全统计,互联网现金贷平台上的共债客户平均比例在20%~30%,部分平台共债客户比例甚至接近50%。

(三)“现金贷”业务操作流程简单

借助于成熟的互联网技术,目前互联网现金贷业务操作流程简单,用户体验度高。如“手机贷”“现金巴士”“闪电借款”“2345贷款王”等互联网垂直现金贷平台,全部操作流程均可在手机等移动设备端完成。为增强客户的体验度,各家平台的贷款申请流程基本相同,一般仅包括客户在线注册、选择贷款金额、验证客户身份、发放贷款等关键步骤。此外在验证客户身份环节,只需要填写个人身份信息和联系方式、工作家庭住址、芝麻信用分、网购交易记录等信息,来确认申请用户的真实性。

(四)现金贷的资金来源较为多样

我国互联网现金贷虽起步较晚,但发展迅速,且可发起现金贷的平台机构较为多样。包括银行、信托公司、持牌系消费金融公司、小额贷款公司等第三方机构,因此资金来源较为多样。以“趣店”为例,2017年为趣店实际放贷的主体四个机构分别为赣州快乐生活网络小额贷款有限公司、渤海信托、新网银行和四川信托。同时,宜人贷“借款”、信而富“现金贷”等P2P网贷机构,也为互联网现金贷业务的提供了许多资金。以“手机贷”“现金巴士”“闪电借款”“2345贷款王”等为代表的互联网垂直借贷平台,也是互联网现金贷资金来源的重要组成部分。

二、现金贷的法律风险

现金贷平台当前既包括市场和经营方面的种种争议,亦涉及各种法律风险。对借款人来说,主要存在着利率畸高、对借款人隐私保护不够、暴力催收等问题;对现金贷平台来说,主要存在着资金成本较高、风控不够完善、欺诈导致坏帐较高、平台高管或实际控制人的无限连带责任等问题。

(一)借款人风险

1.利率畸高的风险。首先,现金贷实际利率畸高广受诟病。虽说有些放贷机构宣称“低利息”甚至“零利息”,但这通常只是借款者看到的名义利率。“技术平台”监测显示,若将服务费、手续费、运营费、逾期费、滞纳金等折算到利率中,现金贷实际年化利率(借款者的综合成本)大部分超100%,有些甚至达500%以上。且实际放款金额常常与借款合同金额不符。上述利率由于远高于现有法律和司法解释的规定,因此现金贷行业的高利贷问题成为当前最大的行业争议,这是现金贷备受批评的最主要原因。

2.侵犯隐私的风险。现金贷公司在放贷之前,通常会要求读取借款人手机联系人名单,如果借款人不还款,除了向借款人催收外,现金贷平台(或者外包的催债机构)往往会骚扰借贷人手机中联系人名单里的所有人;甚至将借款人或手机通讯录中名单等重要信息挂在网上;有些现金贷公司倒卖借款者的信息。现金贷平台的此类行为违背了借款人责任自负原则,不必要的侵犯了其他人的隐私权等权益。我国政府部门对此做出规定“各类机构应当加强客户信息安全保护,不得以‘大数据’为名窃取、滥用客户隐私信息,不得非法买卖或泄露客户信息。”这些行为不仅涉及到侵犯公民个人信息与隐私的法律风险,还可能触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条侵犯公民个人信息罪。

3.暴力催收的风险。对于逾期借款者而言,往往面临着现金贷平台或者外包的第三方催债公司的各种暴力催收。对此,《通知》规定“各类机构或委托第三方机构均不得通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰等方式催收贷款。”暴力催收行为很容易触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国刑法》等法律中的相关罪名,直接参与催收的平台工作人员以及平台的负责人或将面临行政处罚、刑事责任。

(二)贷款人风险

1.资金收回风险较高,容易产生坏账。互联网现金贷的主要群体是90后,他们大多收入较低且资金来源固定,一旦遇到资金问题,便无法按时偿还现金贷债务,致使现金贷机构面临借款无法收回的风险。以“2345贷款王”为例,近几年,2345公司的现金贷业务虽获得了较高利润,但也存在较高的坏账率。据最新披露的业绩快报显示,2017年,2345贷款王共出现9.6亿坏账,有约18.5万笔款项未收回。为了降低坏账率,2018年1月13日,2345公司以528万元的转让价,向外转让了账面原值2.69亿元的应收款项。另据经济参考报2018年1月3日报道显示,某现金贷平台从前的逾期率约为20%,现在首次借款逾期率基本均升至40%,中小平台已飙升到60%。据网贷之家数据显示,目前现金贷平台的催回率也下降了,从前逾期10天以内可催回70%左右,现在仅能催回45%-50%。并且,由于2017年12月发布的现金贷新规对高额息费、多头借贷、不当催收、高杠杆和风险扩散等做出了明确规定,因此一些“老赖”也凭借着监管“保护”拒不还款。不少平台的首次借款逾期率已高达60%-80%,且有大量借款无法收回。

2.贷款人易受欺诈的风险。正常放贷之前,现金贷自身或通过第三方征信平台,对借款申请人进行风险评估。但实际操作时,一些实力有限的平台风控流程简单粗糙,只需要借款者填一些基本信息,未经求证就放贷。甚至在早期现金贷平台跑马占地期间,曾存在平台乱放贷的现象。根据网贷之家等公开资料统计,目前比较好的现金贷平台坏账率15%以下;大多数现金贷平台坏账率则在20%-30%之间;风控比较差的现金贷平台坏账率能到达50%。为了盈利,平台制定了高昂的利率或各种收费项目,以覆盖高风险。有的平台只要坏账率低于50%,就可以盈利。就算平台没有风控,依靠这种模式(高利率覆盖高风险),现金贷在受到严监管之前,曾是一个“很难不挣钱”的生意。因为缺乏良好的风控,现金贷平台在经营风险中的典型特征是坏账较高。其原因主要涉及如下方面:借款人多头借贷;借款人恶意骗贷不还,甚至以骗贷为其收入来源(这些人群被俗称为“羊毛党”);网贷黑中介为不良信用者包装,帮助其贷款等等。

诸如此类的欺诈行为导致坏账率居高不下。诈骗者薅羊毛、多头借贷、账户盗用、身份冒用以及网贷黑中介骗贷等行为,至少可构成民事上的欺诈,根据《民法总则》第148条,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销;骗贷金额数额较大(根据司法解释,三千元至一万元以上即可认定为数额较大)则可构成刑事上的诈骗罪;若通过现金贷业务骗取的银行等金融机构的贷款,则可能构成贷款诈骗罪、骗取贷款罪。为了“骗贷”,上述人采取的一系列行为也可能再触犯其它罪名。例如,上文中提到的收购农民身份证的行为触犯《刑法》“伪造、变造居民身份证罪”。实施这类违法行为的主体,则会受到行政处罚,还可能承担民事、刑事责任。

对现金贷平台而言,虽然坏账率较高,但由于借款人在每个现金贷平台借款金额受限,诉讼成本高,通过诉讼进行维权反而会得不偿失。现金贷平台遭遇一些诈骗嫌疑的借款人,除了利用互联网、电话或手机短信作有限催收,以及个别平台将逾期债权外包给线下第三方催收平台外,很少有现金贷平台将此类借款人告上法庭。一些现金贷平台高坏帐率的成本往往由其他借款人来承担。

3.借款人易造成违约风险。互联网现金贷主要客户群的收入较低且较为固定,因此抗风险能力较弱。当借款人的收入或资金来源发生变动,不能如期偿还现金贷时,互联网现金贷高昂的利率与罚金便会越滚越大,加大借款人的偿还压力。因此,借款人的违约风险也大大提高,主要表现为被收取高额罚金、暴力催债、陷入长期债务陷阱等。据国家互联网金融安全技术专家委员会披露数据显示,截至2018年3月初,我国累计发现互联网现金贷催收平台380家,涉及催收金额1.14万亿。这些现金贷催收平台的催债手段较为暴力,其中,用钱宝、飞鼠贷、借钱宝、拍拍贷等平台多采用发短信、打电话等方式,高频率、持续骚扰借款人的亲友。也有一些催债平台,会通过给借款人及其亲友发裸照、寄发骨灰盒、遗像等方式,威胁、恐吓借款人还款。并且,也有部分互联网现金贷平台会为到期无法还款的客户提供“再借贷”服务,强制客户通过贷款展期先归还利息。这种“再借贷”服务造成客户多次借贷,短期贷款“利滚利”,陷入长期债务陷阱。当前,互联网现金贷的客户群体属性与现金贷平台较高的贷款利率,使得借款人面临着一定的违约风险。

(三)平台风险

平台实际控制人无限连带责任的风险。现金贷平台很重要的一部分放贷资金来源于外部,点融网创始人郭宇航曾指出,“现金贷行业有个不成文的规定,老板(即实际控制人)要为资金承担个人无限连带责任。哪个现金贷老板要是不承担几千万乃至几亿的担保,都不好意思说自己是做现金贷的。”现金贷平台向投资机构(现金贷资金来源方)措资时,通常会被要求签订一个连带保证合同,同现金贷平台上的借款人共同承担无限连带责任。否则投资机构通常不大可能向现金贷平台斥资。有实务人士也表示,一些助贷机构与金融机构签署“抽屉协议”,由助贷机构为金融机构某些借贷合同承担无限连带责任,有时候还要求助贷机构的实际控制人、CEO在合同上签字,以个人全部财产作为连带担保人之一。一些现金贷平台自称为银行等金融机构的“助贷”机构,但是这些机构为其中的出借金额承担了连带保证责任,具有典型的信用中介性质,实际上变更了“助贷”的法律性质。在没有融资担保资质的前提下,这些“助贷”机构违规提供融资担保,使市场风险及法律风险高度集中于助贷机构。《通知》规定“银行业金融机构与第三方机构合作开展贷款业务的,不得将授信审查、风险控制等核心业务外包。”由第三方兜底的银行助贷模式被彻底叫停。银行业金融机构从事现金贷业务必须要自主风控,自担风险。《通知》还规定“‘助贷’业务应当回归本源,银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务。”文中的助贷机构以及其实际控制人应当不属于有担保资的第三方机构,按照《通知》则无权提供担保。

三、现金贷的法律争议

(一)借款人方面的争议

现有研究中专门针对现金贷消费者保护问题的研究尚不多见,绝大多数研究主要集中于互联网金融消费者保护方面。国内学者有人较早将金融消费者保护聚焦到互联网金融领域,提出应将互联网金融消费者纳入我国消费者保护体系。然而,当前围绕互联网金融消费者界定、拥有权利以及如何保护等核心问题仍存在诸多争论。

1.互联网金融消费者主体的界定,争论焦点是个人投资者和法人机构是否均应纳入金融消费者范围。潘斯华认为从金融需求角度不应将以盈利为目的的投资者排除在外,但在界定时应以其是否具备专业性加以区分,仅将非专业投资者纳入其中,而叶明、张亚鹏等提出以金融消费者为核心对其进行界定,认为互联网金融消费者还应包括专业的个人投资者。黄勇、徐会志等学者则从金融交易信息不对称的角度,认为一般性金融需求的法人和其他组织在交易过程中同样处于弱势地位,可以将之纳入其中,而从目前法规条例和多数学者给出的界定范围来看,并未将法人纳入互联网金融消费者保护范畴。本文认为在现金贷交易中法人机构多为贷款方,不管是从事前的信息获取还是事后的维权能力来看,其对交易的决定权更为主动,而借款方为个人,且多处于经济困难时期,其作为消费者缺乏谈判权,属于金融交易中的弱势群体,故应加以侧重保护。因此本文将现金贷消费者界定为在互联网借贷平台接受短期小额现金贷款服务的自然人。

2.是互联网金融消费者应具有的合法权利问题。在互联网金融尚未兴起之前,学者们的研究多聚焦于传统金融消费者权益保护问题。近年来,随着互联网金融乱象日益突出,互联网金融消费者的合法权益保护问题逐渐被关注。学者提出互联网金融消费者享有知情权、财产安全权、信息安全权、依法求偿权、自主选择权、受教育权、隐私权、公平交易权等权利,这八项权利也体现在我国国务院此前发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》当中。更进一步地,盛夏、王升提出应将一般消费者享有的全部权利均赋于金融消费者,即除了上述权利之外,应将监督权和结社权也赋予金融消费者。

3.是互联网金融消费者保护措施研究。国内学者主要着眼于立法、监管、制度、行业自律、纠纷处理以及消费者教育等方面的对策建议。有关保护对策的研究当中,国内学者对于互联网金融消费者保护的研究多基于互联网金融产品的共性问题,对于现金贷消费者保护虽有一定借鉴作用,但鲜有涉及利率、催收、互联网征信等具体保护措施的研究。

(二)利率畸高的风险与司法解释适用争议

首先,现金贷实际利率畸高广受诟病。虽说有些放贷机构宣称“低利息”甚至“零利息”,但这只是借款者看到的名义利率。“技术平台”监测显示,若将服务费、手续费、运营费、逾期费、滞纳金等折算到利率中,现金贷实际年化利率(借款者的综合成本)大部分超过100%,有些甚至达到500%以上。且实际放款金额常与借款合同金额不符。

上述利率由于远高于法律和司法解释的规定,因此现金贷行业的高利贷问题成当前最大的行业争议,这也是现金贷倍受批评的最主要原因。要讨论现金贷的法定利率上限,就要先对现金贷平台进行定性。大部分学者都将现金贷的借贷行为归于民间借贷,其利率应受最高人民法院司法解释约束。根据2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。”另外,上海市人民政府办公厅于2016年9月23日印发的《上海市小额贷款公司监管办法》,其中规定,小额贷款公司按照市场化经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限。具体浮动幅度,按照市场原则自主确定。参照该规定,上海的地方监管规则似乎要求小贷款公司应受到前述最高法院司法解释的约束。

但是,网络小贷平台贷款业务属于民间借贷还是属于金融机构发放贷款,目前尚无确定的说法。对其不同性质的确定,决定了现金贷是否应受前述最高法院司法解释约束范围的问题。根据前述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,其所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。而依据中国人民银行于1996年颁布的《贷款通则》以及金融法学者的理解,“贷款人”在《贷款通则》中是指在我国境内设立的中资银行、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城市信用社、农村信用社及其他经营贷款业务的金融机构。

据此,持有地方金融办颁发网络小贷牌照的现金贷平台,若视为“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构”,似乎不受前述最高人民法院关于利率“两限三区”的约束。但是,这并不意味着现金贷平台的利率没有任何约束。金融机构得受中国人民银行1999年发布的《人民币利率管理规则》的限定。在2015年,人民银行贷款基准利率在5.1%,比最高人民法院对民间借贷所许可的利率更低。通常,贷款人应根据中国人民银行规定的贷款利率浮动范围,确定每笔贷款的利率,并规定在贷款合同中。比如,商业银行、城市信用社贷款利率的浮动区间上限扩大到贷款基准利率的1.7倍。《人民币利率管理规则》还规定,金融机构违反国家法律法规和利率政策而多收的贷款利息或少付的存款利息,以及个人、法人及其他组织因金融机构违规而多收的存款利息或少付的贷款利息,不受法律保护。

因此,如果现金贷平台视自己的贷款业务不属于民间借贷,而属于金融机构的放贷行为,不在前述最高法院司法解释约束范围,则必然要受到《贷款通则》对利率更加严格的限定,这将更不利于现金贷平台。《通知》规定“设立金融机构、从事金融活动,必须依法接受准入管理。未依法取得经营放贷业务资质,任何组织和个人不得经营放贷业务”。根据该规则,则凡是不具有网络小贷牌照的现金贷平台必须停止业务经营。至于持牌的现金贷平台,则属于该通知规定的金融机构,从事金融活动,这样则超出了民间借贷的范畴。另据前引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,其明确规定经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。据之,则最高法院的司法解释对利率关于“两限三区”的规则,并不必然对持有网络小贷牌照的现金贷平台产生约束力。因此,《通知》规定各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定,禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款。央行与银监会要求现金贷平台收取的利率应受前述最高法院司法解释的规定,未必符合该司法解释限定的规范对象。

其次,我国现行法律与司法解释对利息的限定并未明确包括各种收费在内。在现实中,许多现金贷平台向贷款者正式收取的纯利息通常都在年利率24%以下或者36%以下,但加上手续费、逾期费、服务费等费用,则会远远超过36%。但现金贷平台认为手续费、逾期费或服务费等并不是利息,以此规避法律法规和司法解释对年利率的限定。因此,《通知》要求各类机构向借款人收取的综合资金成本应统一折算为年化形式且受到统一限定,是明智之举。但是问题在于,前述最高法院司法解释仅仅规定了对利率的限定,央行与银监会则要求现金贷平台向借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定。司法解释并未规范综合资金成本。以上意味着《通知》和司法解释之间存在着逻辑的张力,这需要金融监管机构未来在其立法权限范围内对此明确修订。

(三)格式条款相关的争议

格式条款提高了贷款平台的工作效率,也有利于借款人快速完成贷款,及时获得资金。但是,收益与风险并存。贷款平台相对于借款人,处于优势地位,掌握主动权,属于借款规则的主导者。借款人面对借款合同中的格式条款,由于自身知识水平限制,并不能充分理解格式条款的含义。基于此,现金贷平台使用格式条款订立借款合同,存在三个风险。

1.格式条款无效。根据合同法第四十条规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。在现金贷中,出借方如果在借款合同中免除己方的责任,排除了借款人的主要权利,将会导致借款合同中的格式条款无效。但是,格式条款的无效并不意味着借款合同的无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第十四条列举了民间借款合同无效的四种具体情形,并设置了兜底条款。据此,现金贷合同中是否无效,应当对照上述规定中第十四条的规定,综合判断。

2.借款合同成为可撤销或者可变更的合同。根据合同法(1999年10月1日开始实施)第五十四条的规定,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同有两种:因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的。现金贷中,借款人处于信息的劣势,不能完全掌握格式条款的含义,甚至不能清晰地理解借款合同的内容。在此背景下,借款人可能因重大误解订立借款合同。因此,现金贷中的格式条款可能使得借款合同效力处于可撤销或者可变更的状态。

3.对格式条款的解释不利于出借人。根据合同法第四十一条的规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。在格式条款存在多种解释的情形下,出借人(贷款平台)作为格式条款的提供者,将会承受解释不利于己方的法律风险。

四、现金贷的监管策略反思

(一)完善制度的顶层设计

根据宏观审慎与微观监管、机构监管与行为监管相结合的原则,制定专门监管现金贷的法律法规,规范中国现金贷业务。目前,中国现金贷的监管尚未制定专门的监管法律法规,只有前面提到的四份文件,其中以2017年12月1日下发的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》最具有代表性。这份文件将“现金贷”界定为无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押等四个特征贷款,对现金贷的市场准入、利率上限、消费者权益保护、风险控制、贷后催收等方面做出监管要求,但不是正式的法律法规,应该在此基础上形成专门的法律法规。我国应逐步完善互联网现金贷的监管体系,对现金贷平台的利率和违约金进行严格规范。首先,监管部门应明确规定互联网现金贷业务范围,对现金贷平台的准入门槛、从业者资格等进行统一监管,禁止欺诈、高利贷与虚假宣传等行为,确保互联网现金贷业务开展的合法性。其次,我国应不断完善互联网现金贷监管体系,可借鉴P2P平台监管经验推行“双线”监管方式,即由银监会和地方金融办分别进行互联网现金贷平台的监管机制制定和资格备案与风险防范等工作,并联合监管互联网现金贷平台的借贷行为;建立统一集中管理互联网现金贷平台的准入制度,包括工商管理登记、从业者合法地位和现金贷主体资格和经营范围等;出台行业标准,全面规范现金贷产品的关键要素、经营与催收方式等内容。最后,在互联网现金贷监管体系中,监管部门还应依法对互联网现金贷平台的利率和违约金进行规定,有效保护借款人权益,遏制高利贷、暴力催收等现象发生。

(二)加强事前准入监管

坚持无牌照不金融的原则,必须申请经营牌照才能开展现金贷业务,通过机构准入、业务准入和高级管理人员准入等多方面进入门槛的设置,尤其是注册资本、资本充足率等机构准入门槛等。《通知》出台之前,我国现金贷行业不存在平台准入标准,行业平台鱼龙混杂,存在着极大风险。《通知》出台后,要求规范现金贷业务主体,强调“设立金融机构、从事金融活动,必须依法接受准入管理。未依法取得经营放贷业务资质,任何组织和个人不得经营放贷业务。”

(三)强化事中行为监管

1.严格公开透明的信息披露。必须清楚说明借款额度、借款价格、还款方式等关键条款,并且所有利率和费用都必须换算为年化利率。在中国,央行征信系统的主要使用者是金融机构,故大部分的现金贷平台(非银行业金融机构)没有接入央行征信系统。这些现金贷平台自己获取的信贷数据有限,又无法对接央行征信系统,所以无法建立起完善的风控系统,很难对借款人做出准确的风险评估。因此要推动国家信用信息基础数据库的进一步建设,并开放给更多商家利用;由监管机构或者诸如中国互联网金融协会这种行业协会大力推进各现金贷平台等各类互金机构信用信息共享机制。2018年年初成立的百行征信,由央行和中国互联网金融协会主推,将把央行征信中心未能覆盖到的个人客户金融信用数据纳入数据库,以供互联网金融个人借贷业务机构参考,将可能有助于提升行业风险定价能力和风险防控水平,降低借款人的融资成本,打击互联网金融领域的“多头借贷”乱象。

2.限定最高利率,严格遵守最高人民法院关于民间借贷利率的最高年利率上限(包括手续费或服务费,即综合息费)规定的基础上,区分线下和线上业务特点限定综合息费上限。特别是禁止利滚利,并规定罚息上限。

3.严格限制短期信贷长期化。例如:同一借款人两次借款之间的间隔应大于两个月;贷款展期不得超过两次等;不得在不同机构同时借款等。对借贷者个人设置借贷规模占个人收入的比重上限,可以对单笔现金贷的最高额度进行限制,比如不超过其月收入的50%。切实保障消费者的撤销权、隐私权等消费者权益。

4.借款人准入的适当性控制。《通知》规定“不得为在校学生、无还款来源或不具备还款能力的借款人提供借贷撮合业务。”这说明对借款人进行适当性控制将是控制风险的重要举措之一。在2017年10月5日,美国消费者金融保护局(CFPB)出台新规,该规定要求出借人放贷前评估借款人是否有能力还款,避免落入发薪日贷款“陷阱”。CFPB新规从完全偿付能力测试、特定短期借款的本金偿付能力测试、风险较小的贷款选项等方面对贷款者进行限制。“借款人的适当性控制”里面几个重点决定因素可以通过以下方式进行评估。第一,“偿付能力”,贷款平台放贷前需根据借款人收入证明和消费记录评估借款人在期限是否有能力还款,以及还款后是否还有能力满足基本的生活开支和偿还主要的金融债务。第二,“信用情况”,重点根据已有的信贷记录考察贷款人的还款意愿。第三,“贷款用途”,建议可采用“借款人主动告知并作出承诺保证”的形式进行。第四,贷款金额上限不应超过借款人月收入的20%,并要求借款人提供月收入的证明。第五,贷款展期次数一般不超过2次,且每次展期均须归还至少1/3的贷款,这些举措将降低借款人陷入债务陷阱的可能性。

(四)加大违规事后整治处罚

监管机构应定期对现金贷机构进行风险评估和检查,及时了解贷款机构的各种情况,一旦发现违规违法行为必须进行严格处罚。以催收为例:我国目前缺乏债务催收的相关法规,债务催收的相关规范分散在各类机构的监管条例里。我国规范催收行业的具体措施可以参考美国《公平债务催收法》,从债务催收主体、债务催收行为以及执行机制三个方面进行限制。

来源:《上海法学研究》集刊2019年第1卷,《金融改革、开放、稳定的法治保障——上海市法学会金融法研究会文集》