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证券私人诉讼机制的理念抉择与路径革新

2019-09-24 12:37:50 字体:

作者鲍彩慧系华东政法大学2018级经济法博士研究生。

围绕着究竟是公权执法还是私人诉讼机制能更有效地保护投资者的问题,西方理论界认识一直在肯定与否定之间轮回。对于证券市场的现实情况来看,囿于证券产品的非实体性、复杂性和高度的信息不对称性,由于法律不完备、信息不对称、投资者非理性等因素的存在,证券市场并不总能有效地实现融通资金、资本定价和资本配置的功能,强化监管在消除证券市场信息不对称和减少自我交易方面有着不可替代的作用,基于“不完备法律理论”主张将立法和执法权赋予公权监管机构具有优势;从实践来看,目前拥有证券法律制度的国家都将设立专门的证券监管机构作为普遍选择,美国高强度的证券执法也被视为是美国证券市场独步世界的关键因素。但法经济学对政府监管提出质疑,认为私人执法和法庭执法已经足够和有效,政府监管纯属多余。早在19世纪初,边沁就探讨了执法的有效性问题,认为法庭执法具有最优的恐吓效果。加利·贝克将“法律最优阻吓”思想变成了一个经济学模型,推导认为当法律设计最优时,由法庭执法是最优的制度。波斯纳也认为市场的正常运转只需要法律和法庭来保证,而不需要政府的行政监管。现实中之所以会有监管机构都是利益集团活动的结果,利益集团到立法者那里去游说,从而建立起“监管”,名义上为公共利益服务,实际上是为特定利益集团谋事。回顾历史,在初民社会和古代社会,法律几乎全由私人执行。复仇是一种典型的私人执法。在古希腊的雅典,不仅侵权和违约,而且犯罪皆由私人提起诉讼。同样地,在一个运作良好的证券市场法律制度中,监管公权力不可能也不必要垄断一切事务,私人主体在法律实施中可以且应当发挥一定作用。关于中国证券诉讼制度的法学研究颇具规模,证券诉讼机制的重要意义几成共识。但是基于我国私人诉讼机制和证券监管执法机制的运行现状,加诸证券司法的现实局限,对证券私人诉讼的模式选择和具体路径方面都在不断寻进。

法律是实践的,是要回应现实世界的真实问题的。我们必须把目光落在问题上,由问题引导新的体系的建构,以回应现实世界提出的问题。本文从我国证券私人诉讼机制的现状出发,通过对当前规范与实践发展的梳理,认为在于投资者自为诉讼机制存在着理念与维权的现实困境,公共执法机构的失衡结构和非理性行为更添阻滞,证券司法机制本身也存在着相应局限,使得我国现实推进证券私人诉讼道阻且长。解决如上问题并非易事,我们也不能只在已经建成的逻辑体系上进行新机制的构想,而是需要厘定我国证券私人诉讼机制中的诉讼目的,结合新问题进行诉讼参与主体的革新,同时抉择证券诉讼的司法价值理念之偏废。在此基础上,针对证券私人诉讼革新中已经存在的、以及可以预见的关键问题,提出相应的解决方略,才能避免我们提出的解决方案无法为体系所“理解”。

证券私人诉讼概览

关于证券私人诉讼研究,在诉讼模式的选择方面恒无定论,基本围绕是否引进美国集团诉讼或者借鉴其主要规则改造我国的诉讼制度为中心展开。在具体制度设计方面,理论上也从诉讼形式、法律责任承担、归责原则、因果关系的判断、责任承担的类型等具体规则角度出发,进行了广泛而深入的研究。笔者在讨论我国证券私人诉讼的发展趋向之前,对既有的制度规范和诉讼实践作一概览,观以我国证券私人诉讼的实践情况,以此作为讨论之前提。

证券私人诉讼机制作为民事诉讼在证券法律制度中的特殊一支,当以《民事诉讼法》和《证券法》作为制度基础。就《民事诉讼法》而言,证券投资者作为私人主体,当然地享有针对个体侵权行为单独提起民事诉讼的权利。但更具证券市场特色的诉讼模式,显然是关于群体性诉讼的效应发挥。为此,《民事诉讼法》第54条、第55条分别规定了人数确定的代表人诉讼模式、人数不确定的代表人诉讼模式,可以说为证券私人诉讼机制预留了制度空间;有相当一部分学者也认为改造、激活我国人数不确定的代表人诉讼制度,是我国证券私人诉讼的最合理选择。

我国人数不确定的代表人诉讼是典型的“僵尸条款”,实践中以代表人诉讼形式提起的普通民事诉讼,法院也倾向于选择单独诉讼的形式进行审理。在证券诉讼领域,2003年最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述案件若干规定》),《虚假陈述案件若干规定》要求“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定”,即排除了人数不确定的代表诉讼制度之适用空间。同时,从诉讼实践来看,当前针对证券市场违法行为的民事赔偿诉讼,绝大多数投资者选择单独诉讼;若投资者以共同诉讼方式提起诉讼,法院也会选择“分别受理、合并审理、分别判决”的方法来处理,如在大庆联谊案中,法院将700多名原告分为几十组单独诉讼和共同诉讼进行审理和裁判。当然这种共同诉讼的“分拆”现状,并不是证券诉讼中的个别现象,而是整个共同诉讼机制中普遍存在的问题,这与“便利众多当事人进行诉讼,便利人民法院审理这类案件”的“两便理念”有关。

在《证券法》方面,现有《证券法》条文中并无专门针对投资者诉讼的规定,仅有《虚假陈述案件若干规定》在司法实践层面,针对虚假陈述类证券民事赔偿案件进行了规范,且《虚假陈述案件若干规定》本身就指摘不断。

但值得注意的是,《证券法(修订草案)》176条欲扩张法院对证券民事赔偿诉讼判决的效力,法院作出的判决可适用于“明确表示不受判决约束”之外的“全体投资者”,意即吸收了人数不确定的代表人诉讼之精神于其中。此外,《证券法(修订草案)》176条也创新地引入“国务院证券监督管理机构认可的投资者保护机构”,予其以作为诉讼代表人参加诉讼的诉讼地位,为丰富证券私人诉讼的形式提供了可能性空间。从诉讼实践来看,中证中小投资者服务中心(下称“投服中心”)作为该等投资者保护机构,已经现实地助力证券私人诉讼且在持续推进。其中,投服中心改革创新推出中小投资者权益保护的新途径——证券支持诉讼机制,是支持诉讼原则在证券诉讼案件中的第一次具体的司法适用,也是是证券市场私人诉讼制度中的创新与突破。

经以梳理概览,我们基本可以得出以下结论:我国证券私人诉讼可以选择以单独诉讼或共同诉讼的形式进行;针对证券私人诉讼的共同诉讼,人数确定的代表人诉讼有明确的规则指引,人数不确定的代表人诉讼则被排除适用;但基于法律修订的规则动向,一个合理的前瞻是人数不确定的代表人诉讼方面在我国亦有实现之可能,同时投资者保护机构的诉讼参与,也可能为我国证券私人诉讼制度注入活水。

证券私人诉讼的境遇分析

(一)投资者自为诉讼的内外障碍

传统法学理论的“有权利就必有救济”结论隐含着对人的一个行为假定即只要一个人的权利受侵犯,他必将寻求救济。依此,我们假设当证券市场违法行为使证券投资者的权利受到侵犯时,他们都会积极地走进法庭成为具名原告。但因为证券交易具有明显的“非面对面”和“非个体性”(impersonality)的特征,这使得证券侵权行为的受害投资者极为分散,因此与消费者维权诉讼、反垄断私人诉讼等近代团体一样,经济学界已经对此类群体诉讼之难做出了合理的解释——即集体行动障碍的分析逻辑。

1.集体行动障碍与投资者自为惰性。

在证券市场中,集体行动之困似乎更为明显:从受侵害投资者的集体利益看,个体理性并不是集体理性的充分条件,因此我们不能坚持要求由个体组成的集体必然为他们的共同利益而行事,即使集体行动的好处可能远超于个体行动的成本和无动于衷的损失。从证券投资者的个体利益出发,持股有限的投资者所受损失相较高昂的诉讼费用低得多,作为“理性经济人”的投资者,衡量时间成本、专业能力等因素,会选择等待搭上其他提起诉讼者的“便车”;而如果一个人拿起法律武器维权的利益,却被其他人免费享用,此时维权者动力不足,或者放弃对证券侵权行为的诉讼权利也是可以理解的。

从投资者一端考察,我国股票市场散户账户数量上占比极大,而散户在证券市场中的非理性决策是极为突出的特征之一。行为金融学的研究指出投资者各种非理性心理特征使其认知过程产生偏差,诸如心理账户、过度自信、损失厌恶、赌博行为、后悔效应等因素,都会对原本的经济变量和市场信息产生影响,继而形成投资者的非理性决策。非理性心理直接支配了投资者的非理性行为,一个较为明显的表现是股市开户人数量的大起大落,行情较好或者有重大利好的政策性新闻时难以想象数量的股民蜂拥入市,开户数量激增;反之则迅速减少。这一现象也表现为投资者在行情上涨时疯狂追逐进场买入、又在下跌时逃窜,“追涨杀跌”的表象背后是投资者浓厚的投机动机。基于非理性决策和投机动机的心理状态,对于投资者而言,证券市场的损失反而成为一种常态,因此即使针对由证券市场违法行为造成的损失,投资者可能更乐于找寻下一个“投资机会”而“自担风险”,而非提起诉讼。

2.中国式解决路径与实效之不足。

在我国的证券市场实践中,大多数受损害的投资者不会主动地提起诉讼抑或积极成为具名当事人的现象更为突出。结合前述我国证券私人诉讼的制度概况,我们发现我国没有忽视集体行动困境在证券诉讼领域的存在,并且结合我国的现实情况对国际经验做了选择和创新:《民事诉讼法》选择以代表人诉讼作为集体行动困境的一种因应措施,从理论上分析,代表人诉讼旨在通过一个诉讼程序来保护众多受侵害人的权益,其现实地源于我国解决群体性纠纷和司法机关处理共同诉讼的实际需求,本身也是参考美国集团诉讼模式以及日本等国的相关制度、结合中国的社会需求和制度条件所设计的。在《民事诉讼法》之外,相关的裁判规范和诉讼实践也为我们的证券私人诉讼提供了更多地维权路径。

但有学者统计了2001年至2014年,中国证监会共做出了517份与证券违法行为有关的行政处罚决定书;仅2017年证监会就作出行政处罚决定共计224件。而对于证券诉讼而言,针对数量众多的证券市场违法行为,2002年至2012年间仅有65宗证券虚假陈述民事赔偿案件;2012-2016年间涉证券虚假陈述民事诉讼的公司亦仅有49例。在个人诉讼畅通、群体诉讼制度已建的基础上,投资者提起诉讼的动力仍然如此不足,这种问题意识、解决方式与实际效果之间的距离,让我们应当进入第二层思考,聚焦中国证券市场环境与诉讼制度之现状,可能不仅因为证券私人诉讼本身的集体行动困境所致,是否可能存在其他的因素现实地影响了投资者的自为实现?

(二)证券公共执法的个体失序与结构失衡

除却过度投机的倾向之外,我国股市投资者也一直表现出对于政府的政策反应过于敏感的现象,但正如证券市场投资者难以避免经验、信念、情绪等因素的影响而出现非理性行为一样,肩负着维护市场秩序重任的证券监管者也并不比市场投资者更理性。

人们的行为受到趋近系统和逃避系统的控制,前者让人想接近和控制特定事物,后者则让人想避开特定事物。一方面受趋近系统的影响,我国证券监管者存在过度自信倾向,过度相信自己的角色权力以及所掌握的市场信息。在中国现行的监管体制下,监管者针对一些常见的市场问题也容易形成一套稳定、常用的监管方式,在类似的问题出现时,职位所赋予的权威性和优越感会促使监管者对自己的判断和所采取的行为更为自信,觉得市场中的问题都可以通过监管来解决,并总试图将自己认为正确的决定施加于市场。因此在面对日常性的市场问题时,监管者更愿意凭借经验和习惯进行判断和决策,例如,监管者常通过控制企业IPO数量来干预和刺激市场,股市不好时减少或停止企业IPO,股市向好时则增加或放开企业IPO,这显然是源于监管者过去所形成的经验法则。依据经验法则来判断市场常常会使监管者对现实问题认识不清,从而导致对市场管得过多、太严、太频繁但又可能管得不好。另一方面,逃避系统在中国证券监管者的监管实践中亦产生着影响。在处理困难任务时,中国证券监管者并不自信,也缺少维护自身信念和认知的强烈动机,高权威和信息优势不仅难以帮助中国证券监管者自信地应对和化解困难任务,反而容易使其屈从外部压力,放弃所应持有的正确监管立场,这也较为典型地体现在诸如“查配资”“熔断”这些发生在近年的重大监管事件中。

除却证券监管者的自身原因外,我国证券市场的权力配置也使得诉讼机制被压制。具体而言,证券监管部门实际上具集审批者、产品创新者、监管者、证券业主管部门、市场稳定者与市场发展推进者等诸多角色于一身,还承担着市场发展、平抑股市、“救市托市”等特殊职责。这种特定市场行政监管者重新整合立法、行政和司法权配置的现象:对内,使得证监会的不同角色之间存在着职能冲突,其因为不堪重负而有力不从心之虞;对外,证监会的“三合一”权力配置和实际运行,妨碍了证券交易所、证券业协会这些自律组织的功能发挥,在目前中国行政权力主导社会生活、法院偏于软弱和保守的现实背景之下,更现实的挤压了私人诉讼机制的生存空间。

(三)向私人执法寻进中的司法局限性

基于我国证券公共执法机制的失效,故而我们将目光投向证券私人诉讼机制再寻进解。但是与英美普通法国家着眼于解决原发性纠纷的“事实出发型司法制度”不同,我国法官的主观能动性较弱,在受理证券民事赔偿案件、具体审判环节中尚还有诸多关键问题未能解决,现实地存在着证券司法机制的局限。

首先,基于体制和司法能力等限制,为了防止滥诉现象的发生而影响审判质量,同时也是为了帮助解决原告在起诉阶段的取证问题,我国法院在开放虚假陈述诉讼案件时选择了“处罚决定前置”的方案。具体而言,根据《虚假陈述若干规定》的要求,法院在受理证券欺诈民事赔偿前,证券欺诈行为必须经过有关机关的行政处罚或法院的刑事判决,投资者据此提起民事诉讼,法院方能受理。自设置此行政前置程序的伊始,相关评论对其指摘就一直不断,并且认为前置程序的设立却无形之中在当事人的起诉权利前竖起了一道屏障,是影响投资者提起诉讼的主要规则障碍。从证券法律制度的角度看,这样的规定降低了违法者的违法成本,让侵害投资者权利的上市公司有充分时间转移、隐匿证券欺诈所获得的不法物资,从而变相放纵了违法者的违法行为,实质上损害了投资者的合法权益。同时,从《立法法》的角度看,司法制度属于法律绝对保留事项,有关起诉方式的规定只能通过法律的修改予以规定,但该前置程序却是通过最高人民法院司法解释的方式设立的,这在实质上篡改了《民事诉讼法》关于起诉和受理条件的规定。在当前民事诉讼领域“立案登记制”改革的大背景下,行政前置程序也是对“法官不得拒绝裁判”准则的悖反。因此,最高法院这样的规定显而易见的目的是为了减少诉讼的提起、控制原告人数和诉讼赔偿金额,这受到了市场对于法院是否真心给予投资者民事救济的怀疑。

其次,在法院审判层面,我国证券民事赔偿诉讼制度推进的缓慢,首先在于法院处理证券侵权赔偿类纠纷时的理念错位。证券侵权赔偿纠纷的复杂性和敏感性明显,法院在选择合理的救济方式时需要充分考虑反映各方的合理需求,但我国法院处理群体性诉讼纠纷的长期思维是“维稳重于维权”,这种审判理念引致的现实状况是,法院并不愿意受理此类案件,即使勉强受理,也存在案件久拖不决、审而不执、审判质量不高等现象,这也是基于“两便原则”的人数不确定的代表人诉讼难以推行的原因之一。

再次,在审判理念之外,审判技术问题也是掣肘法院审判证券民事赔偿诉讼案件的原因之一。针对证券群体诉讼的赔偿金计算,司法实践都采个别性估算方法(individual damages assessment),即由法院逐一确定每个投资者受偿的数额的“单分法”。《虚假陈述民事赔偿的若干规定》就明确规定采纳个别赔偿方法。在此就需要法院个别地进行证明、个别地确定赔偿,具体需要每个投资者都有独立的赔偿请求,并对自己遭受的额损害加以证明;法院则要以追求每一位投资者都得到确定、具体的赔偿金额为目标,并以个别性的态度满足各投资者不同的求偿请求。虽然个别性估算方法实现了有差别地将胜诉利益在各成员之间准确分配,也能合理准确地划定赔偿范围,避免诉讼利益分配的溢出效应。但是这种方法更会在计算赔偿数额方面加重法院的案件管理负担和诉讼投资者的证明负担。以虚假陈述案件为例,法院往往需要审查复杂的财务会计报表的合法、合规性,计算投资者损失时也需要复杂的金融计算,这对审判人员提出了交叉学科知识的需求和挑战;而且个别估算方法必然要求投资者提交一些索赔的凭据,复杂的程序运作极可能延宕诉讼,间接挫伤投资者诉讼维权的信心。而且个别性估算方法破坏了证券群体诉讼的诉讼经济价值,因为这样只是在做一系列单独诉讼的加法运作,巨大而又重复的计算将胜诉利益分配变得浩繁且昂贵,甚至因原告请求不同赔偿额而产生不同的结果也有失公正且妨害诉讼团体间的团结。从诉讼利益的分配维度看,更加麻烦是,违法行为公司向受损投资者给付赔偿金后,可能并没有产生弥补损失的结果,反而在持有系争股份的股东和不持有系争股份的无辜股东之间、或者在继续持有系争证券的股东和自己之间形成一种简单的财产转移活动。换言之,证券诉讼的结果可能会对原被告之外的第三人、甚至原告受损投资者自己造成影响。这还只是考虑民事诉讼的赔偿成本,考虑到诉讼过程中被告公司支付的诉讼成本、律师服务费,以及因为旷日持久的诉讼所导致的公司业务萎缩或市场消极影响,股东持有的股票价值此时定会急剧缩水。可能在此过程中获得纯利益的是当事人律师、从判决中获得信息的学者、围观的媒体和公众,但受牵连的第三方主体范围和财产损失实则愈加扩张。

证券私人诉讼的理念抉择

针对我国的证券私人诉讼制度,国际范围内存在的成功证券诉讼蓝本,可以为我们提供映鉴;但选择或组合适合中国大陆现实的私人诉讼制度,具体制度的设计需要理念抉择为指引,实践中的机制革新也需要厘定其功能定位做理论支撑。具体而言,在证券民事诉讼这一特殊分支中,应当以证券私人诉讼目的作为讨论起点或作为制度的落脚点。

(一)赔偿投资者的诉讼目的论

从民事诉讼制度研究的框架看,民事诉讼目的理论是学理中的重要理论板块,是关于“民事诉讼为何存在”的理论,其意义在于将民事诉讼制度应实现的最高价值奉为解释论、立法论的指导坐标。总体来看,关于民事诉讼的目的之研究,国外相关学说主要有萨维尼提出的权利保护说、德国学者标罗提出的法律秩序维护理论、以兼子一和三月章等为代表提出的纠纷解决说、英美国家的程序保障通说、竹下守夫等大陆法系学者提出的权利保障理论;国内研究也以纠纷解决、程序保障、维护法律秩序的多元目的理论为典型。

将普通的民事诉讼的多元目的理论一体适用于证券民事诉讼,可以回应“一个善的制度应当是怎样的”的“制度正义”问题。但在制度目标的实现过程中,证券民事诉讼制度的目的不可能同时兼顾所有看似合理的目的,必须有所取舍,否则会导致目的的扩散而丧失其应有的核心作用,而且在制度实践中面临“目的多元等于目的不明”的目的悖论;而且证券诉讼与证券市场相连的特性,也决定了其制度目的需要有其特殊价值。

“有效解决纠纷”长期成为我国民事诉讼制度的主要目的,其强调息讼服判、案结事了、有效化解矛盾。但从证券民事诉讼的实践来看,证券诉讼在功能上已逐渐被赋予了政策修正和行为矫正的附加目的。基于美国集团诉讼的实践,首先,证券私人诉讼可以令被告吐出违法所得,以阻止违法者获得不公平的财富并就违法行为造成的损失做出赔偿;其次,美国、加拿大和澳大利亚的证券集团诉讼实证表明,证券诉讼判决的作用在于满足众多集团成员的赔偿请求,其根本性作用在于通过禁止令状或宣言性判决等多样手段来影响和改变公共政策的功能,以防止同样或类似的行为给更多的人造成损害;再次,众多受害者可通过集团诉讼对侵害行为轻易地提出损害救济,特别是美国的集团诉讼,成员选择性退出机制和惩罚性赔偿金的适用结合起来,可以达到威慑违法行为人的目的,正如小岛武司教授所评价的那样:“仅依靠集团诉讼便能使诉讼由经济的自灭行为变为经济的合理行为,由殉教者的英雄行为变为经济人的计划性活动”。

但是以制止不法行为为目的的美国式证券私人诉讼,其制度的着眼点不在于公民个人权利的维护,而是对违法者施加违法成本以维护法律秩序,实际上成为了动员个人利益动机来实现一定公共目的和公共政策的手段。科菲教授研究就指出:“美国的证券集团诉讼并不能有效地赔偿投资者,事实上原告进行证券集团诉讼所花费的成本可能远远高于获得的赔偿救济总。”这种诉讼目的导向与我国的现实情况可能并不相称。笔者认为我国现阶段证券私人诉讼的诉讼目的,着眼于救济已受侵害的权利并挽回损失,赔偿投资者损失,而不为其设置更多地“附加性任务”是更优的诉讼目的之选择。

具体而言,一是从诉讼制度本身来看,澳大利亚立法上和实践中认为赋予集团诉讼以行为矫正的功能目的,是基于政治动机方面的考虑,对引入惩罚性赔偿制度等赔偿规则被指责为对商业行为兴师问罪。澳大利亚法律改革委员会认为,法律救济途径的扩张可能导致在守法的情况下要承担更大的法律义务,结果会加大被告支付的金钱救济数量,这对于提供法律规定的救济途径这一首要目的来讲只是附带的目的。二是聚焦中国的证券市场,在投资者诉讼维权意识甚微的情况下,投资者提起诉讼之目标就应当是救济已受侵害的权利并挽回损失,若这个目标无法达成或者不作为诉讼制度设计的首要目标,那么证券群体诉讼制度试图汇聚理性、经济、有效的集团力量以遏制和惩治不法行为的设想肯定会落空。证券民事责任制度作为证券民事救济制度的法律基础,其基本的价值目标就是填补投资者损害,给受到侵害的投资者以合理的补偿。

美国集团诉讼以制止不法行为为目的,投资者赔偿为次要目标;而对于中国大陆的投资者而言,尽可能多地获得金钱上的赔偿比惩罚实际违法者更重要,因此证券私人诉讼的理念和目的应当二者顺序颠倒过来,尽量提高投资者得到赔偿的比例。如果投资者的主体地位得不到确认,投资者的财产无法受到法律的保护,那么我国证券市场就会赶走市场中的健康资本,演变为一个到处都是投机行为的“冒险家乐园”。证券市场是一个依靠投资者建立起来的市场,投资者构成了市场的“供给”力量。为了重新回归到规范的、公平的、健康的市场财富分配秩序中,投资者就不应当再被“客体化”,而应作为市场主体得到应有的制度保障。为了尊重投资者的市场主体地位,应当为其提供明确的损害救济路径,即一种可行的、有效的证券群体诉讼机制。这也就充分地解释了为何我国当前证券群体诉讼的定位,还是应当主要围绕投资者赔偿而展开。

从民事诉讼法的角度看,民事诉讼目的应兼顾国家设立民事诉讼制度的目的和当事人利用民事诉讼制度的目的,但又不能将二者简单相加而是主体间利益的趋同性整合。将赔偿投资者损失作为现阶段证券私人诉讼的诉讼目的,是不同主体诉讼目的的协调整合。当前,提高证券市场投资者的维权意识、保护投资者合法权益,仍然是今后很长时间内我国证券民事诉讼制度需要回应的社会需求,因此权衡投资者权益保护、上市公司利益、国家或司法机关的裁判溢出效应等各种目的,不可兼得则必须有所取舍,赔偿投资者损失应当是目前中国民事诉讼制度应追求的较大正义,是法院行使审判权的目的和当事人行使诉权的目的二者的最大公约数。

更进一步地,将赔偿投资者损失作为证券私人诉讼制度的首要目标,其能否在赔偿投资者合法利益的同时也兼顾法律实现和政策目标?如果可以的话,赔偿投资者才不失为一种合理可行的民事诉讼目的。在此,我们并不是说在民事诉讼中具有威慑性的惩罚机制的建立不是诉讼所应追求的目标,而是旨在强调如果中国大陆应当将赔偿损失作为证券私人诉讼的首要目标,行为矫正或者政策修正仅是证券诉讼的客观效果,将其预设为立法目的可能不妥。同时,“公正”解决纠纷、防止私力救济中的“丛林规则”本身是国家设立司法制度干预社会纠纷的最重要理由。对赔偿投资者目标再加以修正,以“公正地”赔偿投资者损失为目标可能更为合宜,其间的尺度和公正标准则需要具体规则的设计和纠纷处理方式加以支撑了。

(二)诉讼效率的司法价值观

1.证券私人诉讼中诉讼效率的内涵。

诉讼效率在某种程度上是速率,是司法投入与产出的比值关系。在此,从时间维度出发,诉讼效率是诉讼进行的快慢程度,解决纠纷数量的多少,以及在诉讼过程中人们对各种资源的利用和节省程度。从主体的角度看,诉讼效率是指在诉讼程序中各种主体行为的有效性。这是诉讼效率在证券私人诉讼中的第一个讨论层次。

从第二个层次看,佛里德曼指出在使用效率作为有用性的概念时,其局限性之一即是它假设了结果才是重要的,而排除了一些非结果性的标准,如正义,来判断的可能性。诉讼本身不生产物质产品,其本身是一种“负值交易”,很难用数量来衡量;其对生产力发展的促进是通过解决了人们权利、义务上的合理分配、维护公正实现的。故而,强调诉讼效率要兼顾与公正之间的关系。在此,追求诉讼效益、而非单纯的诉讼效率更为恰当。但效益作为一个综合性概念,其包含着效率与公正的双重含义,本身无法和公正、效率并列为一个单独的价值目标,因此,我们强调证券私人诉讼的诉讼效率,是指以诉讼效率为考量,实现能兼顾司法公正的诉讼效益。

作为解决纠纷的手段,诉讼效率必须涵摄程序性这一基本属性,这是对证券私人诉讼效率第三个层次的思考。有学者指出诉讼经济效率之定义,其所指涉内涵系关于程序制度之合理化,尤其系程序之加速与期间缩短。在诉讼的过程中,程序决定了法治与态意人治之间的基本区别,缺乏程序要件的法治极易与古代法家的严刑峻法同构化。因此追求证券私人诉讼的效率价值,不能刺破程序规则的底线,投资者只有基于正当程序行使权利而获得的赔偿,才能认同其正当性,对这种纠纷处理结果的认可是诉讼效率提高的结果评价指标。具体而言,从个案效率角度看,对于诉讼效率的评价标准需要考虑:诉讼制度是否为投资者提供了恰当的维权程序;是否为纠纷解决尽可能提供了便捷;当事人双方在诉讼过程中能否得到充分的证明和抗辩机会;当事人对于诉讼结果是否感到公正以及当事人的诉讼收益。

总结而言,对于证券民事诉讼的诉讼效率价值之内涵,笔者认为,诉讼效率是诉讼主体在合理程序规则之下,诉讼当事人通过良性地协同互动,以最少的诉讼成本、在最短时间内实现投资者损失的公正赔偿。将证券民事诉讼的关注转向诉讼效率,关注诉讼程序设计的可能低效、法院诉讼过程的延宕、诉讼当事人权益的实现难题、以及可能对潜在诉讼当事人产生的不良影响,在一定程度上关切司法在整个证券法律制度中的地位,也是转向关注证券市场维权制度的整体制度效率的必须。

2.证券私人诉讼中诉讼效率价值的必要性。

民事诉讼制度以公正和效率作为双重价值目标,但从某种意义上说,正义是一个伦理性的、只能定性评价的价值目标,效率却是功利性的、可以定量评价的价值目标。这对矛盾的选择任何司法制度都要面对,而一劳永逸的解决方法并不存在。在证券私人诉讼制度(也是整个民事诉讼制度)的制度设置时,应尽力寻求正义与效率价值间的合理比例和最佳平衡点,但现实是最佳平衡总是难以达到。

我国的民事诉讼在立法和实践上一向都非常强调对绝对客观真实的追求以及在此基础上实现所谓实体正义,而对于诉讼的效率则关注不够。而在证券私人诉讼范畴内,各国设置的证券群体诉讼制度,无论是集团诉讼还是我国的代表人诉讼,其基本立意都是将若干个别诉讼合并为一个诉讼、通过一个审判程序即可救济大量的被害者,以达至诉讼经济的目的。而且随着立案登记制使得案件涌入法院,加之证券民事赔偿诉讼案件的专业性和困难程度案件审理周期极有可能被大幅拉长,“迟来的正义非正义”在某种程度上也正反映了投资者对极低诉讼效率的失望,因此诉讼效率在诉讼价值的序列中需要不断擢升。针对当前制度设计中加入制与退出制的迷思、行政处罚前置的存废争议、损失赔偿计算的审判难题,在证券私人诉讼的制度内赋予诉讼效率以新的内涵,并偏侧重之,对实现公正地赔偿投资者这一目标具有重要意义。

厘定了证券私人诉讼制度中效率价值的内涵,对于指导我国大陆地区证券私人诉讼的具体制度完善具有重要意义。具体而言,诉讼效率当在整个证券诉讼程序中得以体现,具体而言:当前提起证券民事诉讼之前的行政前置程序不可偏废,这是衡量我国法院的案件受理效率和证券监管机关的现实情况所定;诉讼当事人的确定,仍然不适宜“退出制”的全面铺开;而在损失赔偿额的计算时,“个别计算法”是诉讼效率的悖反,应当通过集合性计算加以改革。在诉讼制度之外,诉前和解、诉中调解是提高纠纷解决效率的应然体现。

(三)非营利组织的诉讼主导地位

前述证券市场公共执法的指摘,并不是为了否定公共执法或证券监管机制,更多地是为了探寻其他制度的可能性空间。通过对证券市场的考察发现,通过非营利组织(Non-Profit Organization)配合公共执法机关的执法和监管行动是一种有益实践。

1.实践中发展的非营利组织。

通常而言,非营利组织是一种独立于政府的组织机构,其能控制自己的活动,不为设立者积累利润,开展活动和管理事务是为了服务某些公共目的,具有显著的志愿参与性。世界范围内非营利组织的发挥空间和具体设计各有不同,但是从其与公共执法机构的关系来看具有共性:(1)非营利组织介于国家和个人之间,在政府执法和司法执法间起着桥梁作用。如德国的团体诉讼就有助于配合政府的执法行动、宣传政府的执法政策、甚至为政府执法解困,缓和了行政执法和司法执法之间的冲突和矛盾。(2)非营利组织被授权以诉讼权利,通常是立法者选择用来推行某种公益政策或肩负着某种特殊的社会使命,在一定意义上,非营利组织发挥着准公共执法机构的效能。(3)其公益目的和具体运作,往往还需受到政府的支持、监督和调控。

非营利组织作为公共执法的必要补充,系在实践中建立和发展的。世界范围内考察,日本律师和学者集合而成的“股东(权益)巡视员组织”,该组织几乎主导了该国的大部分股东代表诉讼;韩国的“参与民主人民联盟”,以非营利组织的身份定位开创了韩国股东代表诉讼实践之先河;大陆法学理论对我国台湾地区设立的“财团法人证券投资人暨期货交易人保护中心”(以下简称“台湾投保中心”)研究最为广泛,根据“证券投资人及期货交易人保护法”,台湾“投保中心”具有公益性,其主要任务是专门办理证券团体纠纷案件,根据最新的公开数据,台湾地区“投保中心”共协助投资人进行201件团体诉讼案件,其中60件全部或部分胜诉,求偿金额共计446亿元“新台币”,并惠及11.5余万投资者,且实现了大量案件的和解,取得了不错的成绩。我国大陆地区于2013年成立了中证中小投资者服务中心有限责任公司,其是由证监会设立的证券金融业专门非营利机构,是补充中国大陆证券监管机制的重要一支,在持股行权、提起诉讼或支持起诉、调解纠纷、接受申诉并提供咨询职能、投资者教育方面已有建树。

2.非营利组织主导私人诉讼机制的合理性。

公共利益可以看作是各类私益的蓄水池,公共利益与私人利益在一定程度上可以相互转化。从由非营利组织补充公共执法的制度设计有其现实意义,对于证券私人诉讼机制而言,非营利组织同样能发挥其制度价值。具体而言,相较政府组织、或盈利组织加入证券私人诉讼之中,在我国,非营利组织主导证券私人诉讼的将具有更优的比较优势。

首先,若由政府组织主导证券民事诉讼或者投资者保护的工作,笔者认为基于全能政府假设下的公共执法策略在我国实际上很难展开。除却前述关于证券监管结构的不适和证券监管行为的非理性之外,我国历来执法习惯都更依赖于公权执法,这一方面是出于对公共执法有效性的高度信任,另一方面则因为对执法效果的可控制和预测性所产生的政治安全感。但当前证券民事诉讼都是根据证监会的行政处罚提起的,这使证券民事诉讼几乎完全与证监会的行政执法相重合,而没有作为所谓的“私人总检察官”去补充证监会行政执法的不足。因此,证券监管部门最主要的职能就是维护证券市场的秩序,为市场主体提供良好的交易环境,证券诉讼机制不能成为披着司法外衣的执法模式,需要以其他社会管理形式弥补证券监管机关的执法不足,并提供私人治理的司法途径。

其次,观以商业组织主导证券民事诉讼机制这种形式,其实美国式证券集团诉讼就最为典型。集团诉讼通过在实体法上设置大量的惩罚性赔偿的条款,程序法上设置诉讼酬金制度和律师费用转移支付制度,使得“律师化身为私人总检察官,主动侦查与追诉不法行为,系立基于赏金或利润动机的设置来引诱律师主动补充或扩张法规之执行”。但是,美国的实践表明,过度激励机制直接导致集团诉讼制度的滥用,甚至律师为了最大化自己的利益而不惜以牺牲集团成员利益为代价。同时结合我国的实践情况,如果证券私人诉讼制度中对律师进行“选择性激励”,只有同时允许法官主动实施有力的司法监督才能实现“激励相容”,但考虑到我国司法体制的局限性,要求法官审判时主动监督律师是否为当事人利益行事是不现实的,而且可能引发更大的司法腐败风险。迫使没有经验准备的法院去承担保持市场稳定、救济投资者、惩戒造假者等多重甚至冲突目标,后果可能不仅无助于问题的解决,反而会使法院自身走向崩溃。

至于由非营利组织主导证券诉讼的制度选项,笔者认为这对证券私人诉讼而言则将会是一个颇为实用的选项。一方面,非营利组织主导证券私人诉讼,不会有“遍地开花”的滥诉之困,因为基于相关政府主管机关的认可,能够参与主导诉讼的主体是非常有限的,而且德国经验是事先经过立法者的认同、在营业章程上的特殊记载,能有效防止滥诉风险。另一方面,在一定程度上英美法系的诉讼制度和大陆法系的诉讼制度存在着诸多差异,引入非营利组织主导的“台湾模式”,在当前投服中心已然良好运行的背景下,“台湾模式”对于大陆而言这一变革成本相对较低;同时基于非营利组织具有一定的公共利益属性,其主导证券欺诈民事诉讼可以弥补投资者专业知识匮乏与信息不对称之短板,可使中国大陆有限的司法资源最大化。因此,从有效赔偿投资者的角度出发,借鉴我国台湾“投保中心”的制度创新,构建由非营利组织主导的集团诉讼,更加适合我国现阶段证券市场发展状况和司法系统的效率水平。

证券私人诉讼机制的革新路径

从中国大陆“规范出发型司法”的司法逻辑体系出发,结合证券市场投资者“理性”沉默的现状,专门保护投资者的非营利组织之介入,系盘活我国证券私人诉讼机制的契机。理念抉择或许能为革新中国大陆地区证券私人诉讼机制提供指导方向,但就实施过程中已存在的、或将需理清的几个关键问题,如对证券虚假陈述民事赔偿诉讼中处罚决定前置的程序之存废恒存争议、非营利组织主导证券私人诉讼的新模式中的关键环节、法院如何运用新理念和新方法实现诉讼效率与诉讼公正之统一的问题,进行具体路径的选择和完善方是实效之法。

(一)赔偿目的论下诉讼前置程序的中国实际

主张取消处罚决定前置程序的学者,基本系期望美国的证券集团诉讼制度。但是这一改革措施实际上是将我国证券监管部门的部分权力向法院、集团诉讼的代理律师进行的再分配。这种制度安排是建立在两个前提之上的:从证券监管者与市场主体的角度看,投资者或者律师能够更精确地发现证券市场欺诈行为,并以此作出积极的诉讼反应;从法院和证券监管者角度看,法官裁判时在判断证券违法行为时更具有信息优势和更专业,因此法院的直接裁断更具效率。但结合前述我国证券市场执法和司法困境之释义,这两个前提并不一定合理存在,因而取消行政前置程序的潜在收益具有高度的不确定性。

从设置处罚决定前置程序的运行现实来看,关于此前置条件是否真的不当地限制了投资者提起民事赔偿诉讼,有学者通过实证分析,指出虽然我国的诉讼提起率相当低,但是在已经作出行政处罚的、即符合民事赔偿诉讼前置条件的范围内,有极大比例的可诉案件并未被提起诉讼,因此处罚决定前置的限制并不是导致实际提起案件数量低的原因。同时,比较我国民事诉讼赔付率与美国证券集团诉讼的平均赔付率,我国证券民事诉讼中的赔付率实际上远髙于美国。其原因很大程度上是因为我国前置条件的辅助效应,具体而言,前置条件中的行政处罚或刑事处罚已经解决了证券民事诉讼中最难的一个问题,即是否存在虚假陈述等证券违法违法行为的判断。

在美国,在诉讼中认定虚假陈述行为的事实非常困难,法院综合考虑信息的重大性标准、尽职调查标准以及行为人具有故意的心理状态进行判断,但是这些标准过于主观和模糊,法院都难以妄下断论,对于投资者而言,连证券违法行为的前提性问题都难以预判,遑论最终胜诉结果的期待了,这也是美国证券集团诉讼中和解结案居多的很重要的原因。而在我国,基于已经作出的行政处罚或刑事处罚,被告弄虚作假的事实通常比较清楚,证监会的行政处罚也大大减轻了原告方的举证责任,可能整个民事赔偿诉讼中的主要问题就是民事赔偿金额的计算和赔偿金的分配了,证券民事诉讼结果的可预判性非常高。

从中国法院的立案与审判实践来看,立案登记制被作为修改《中华人民共和国民事诉讼法》的核心议题加以讨论,但未被立法采纳,其原因系法院的民事诉讼案件压力和虚假诉讼、诉讼滥用早已积重难返;实践中立案登记制确实给法院带来巨大压力,甚至影响司法改革的一些目标(如员额制)的实行。从诉讼效率的价值角度看,在我国法院资源和审判人员的证券法律专业性仍有待提高的背景下,由法院来作出是否构成证券违法行为的判断可能不如证监会的判断来得专业且效率,诉讼中根据既定的行政处罚或刑事处罚,也大大降低了诉讼当事人的举证责任,有利于相关案件的效率审结。因此,当前保留处罚决定的诉讼前置程序具有其合理性。

(二)诉讼效率指导下损失赔偿计算的方法革新

我们强调证券私人诉讼的群体性纠纷解决机制,很大程度上就是因为它在诉讼效率上的比较优势。与投资者单独提起诉讼请求相比,群体性诉讼不但能提高司法效率,更能过使法律制度从个别救济之法向整体救济之路迈进。如前所述,利用个别性估算方法确定赔偿数额的方法,意味着高昂的计算成本和高度的法院专业性,从诉讼效率的角度,需要进行民事赔偿损失计算的方法和工具革新。

在证券民事赔偿的计算方法方面,与个别性估算方法相对的是整体性估算方法(aggregateassessment),即法院在所做诉讼判决或所批准的和解协议中,总体上确定被告应承担的赔偿数额,然后再通过公式、等额或统计学的方法向诉讼集团的各成员分配,这种方式是认为确定大型复杂集团诉讼和小额集团诉讼赔偿的有效方法。澳大利亚立法明确授权法院使用整体性估算方法做出支付赔偿金的判决;加拿大也在实践中将其作为一个计算赔偿额的有效手段;美国的立法虽对整体性估算方法未置可否,但实践部门却对其合法性和适当性大加肯定,并将其推广于反倾销、保险等特定集团诉讼中。如果说个别性估算方法是一种“加法”求和的计算,那么整体性估算方法是一种“除法运算”,是一种“先集体、后个人”的赔偿金计算和分配思路。

使用整体性估算方法对于我国证券私人诉讼而言具有合适性,因为如果诉讼团体成员的损失或伤害具有独特性,如环境污染的群体性诉讼,每个成员受污染的程度、所患病症状等往往不尽一致,那么整体性估算方法无用武之地,否则是不适当地程序保障。但证券民事赔偿诉讼中受损失的投资者,在受损失的类型方面高度合致,法律规定仅能赔偿投资者既有的金钱损失,尽管受损失的具体金额不同,但因为没有个性化因素影响损失赔偿额的计算,整体性估算方法可以在证券民事赔偿诉讼的赔偿金计算中,高效而又不失公平地解决繁重、恼人的“算账理赔”难题;法院也得益于这种估算方法,因而减轻了审判负担,从而凸显出其工具优势。正如有日本学者指出,“群体诉讼显著的共性就是对带有个人的特质的因素在制度上往往不予斟酌。即使个别成员的具体情况有所变动,只要不影响整体的诉讼进行,在程序上并不一一反映出来也是有其道理的。”此外,考虑我国证券私人诉讼的制度目的,整体性估算方法强调的是集体受偿,在一定程度上是降低(甚至是免除)了起诉投资者的个体举证要求;同时,在先确定了损害总额的情况下,被告方拖延诉讼时间或妨碍诉讼,都不会影响其偿付赔偿金,从而加大了投资者损害获得赔偿的可能性。

在我国证券私人诉讼中适用整体性估算方法时,应当分为总体确定被告的赔偿数额、向原告投资者分别分配赔偿金两个主要步骤。在具体适用时,应当注意以下要点:(1)在计算被告的整体赔偿数额时,法院或制度设计所追求的最佳状态,当然是能够对赔偿数额作出合理且准确的计算。但整体性估算方法往往存在计算不够准确的弊端。对此普通法各国强调在适用整体性估算方法时不能走得太远,澳大利亚在判例就确认了“合理精确度”标准,认为赔偿金的计算并非仅仅是使用数学公式的问题,而是计算必须达到“合理精确度”程度。在我国,当前投服中心在深度研究既往判例和总结证券虚假陈述支持诉讼经验的基础上,委托专业公司开发了一套专业、智能、灵活的证券虚假陈述案件投资者损失计算通用软件,为司法机关以及相关市场主体计算确认投资者损失。因此,我们可以尝试由投服中心在支持投资者进行诉讼时,整体估算一个“合理精确”的赔偿数额,法院对相关计算公式和记录文件进行形式审查之后,可以做出确认或者发回重新计算的指令。此种安排是对投服中心既有资源的有效利用,也是实现诉讼效率价值的需要。(2)在向投资者具体分配赔偿金额时,通常的做法是直接分配(Direct Distribution),是指在扣除律师报酬等相关诉讼费用后由法院或法院指定的人员将集团诉讼判决确定的赔偿金额直接、逐一地分配给集团成员。同时,美国、加拿大安大略省和澳大利亚的集团诉讼借鉴公益信托法上“近似分配”的机制,由被告将赔偿金支付到法院设定的基金帐户中,然后由法院指定代表人或集团律师负责进行管理和分配工作。在我国,《证券法》1998年甫一出台,就确立了证券民事赔偿责任优先的原则。但实践中实现证券民事赔偿优先的最大障碍是刑事财产刑、行政罚款已先于民事赔偿执行完毕上缴国库,因此可以结合行政罚款、刑事罚金等暂缓入库制度,由法院指令被告将相关赔偿金支付到投服中心进行管理和分配工作。在赔偿款有剩余时,则转入罚款库以冲抵行政罚金或刑事罚金;预交的民事赔偿款不足以支付实际投资损失的情况,此时则仍需以“赔偿投资者”作为要义,采取先由罚款库拨付、证券市场违法者再差额补足罚金的路径。

(三)非营利组织主导下证券支持诉讼的模式优化

非营利组织的加入和主导,或许能缓释我国证券市场公共执行和私人诉讼中的弊病,但一个必须回应的问题是,该等具有公共利益属性的非营利组织在证券私人诉讼中的诉讼地位以及诉讼功能应当如何定位?

从诉讼理论角度看,强调非营利组织在证券私人诉讼中的主导地位,是公益性诉讼实施权主体取得了私益性诉讼实施权,实际上是一种非直接利害关系人取得诉讼实施权的权利转移或派生,此即诉讼担当机制。诉讼担当在保留直接利害关系人享有实体权利的基础上依据法律的规定或者当事人的合意约定移转诉讼实施权,直接利害关系人还可以参加诉讼活动并能够参与对法院有约束力的诉讼行为。通过诉讼担当受让特定受害人诉讼实施权的消费者保护团体、财团法人或公益社团法人、保护机构在行使其固有公益性诉讼实施权的同时,集合行使私益性诉讼实施权,从而实现公益诉讼与私益诉讼的融合可以同时发挥预防损害再次发生和填补损害的双重功能;同时诉讼被担当人保有实体当事人法律地位,更有利于保护直接利害关系人权利。

在证券法律的实践视野内,我国台湾地区“证券投资人及期货交易人保护法”第28条第1款规定:“保护机构为保护公益,于本法及其捐助章程所定目的范围内,对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害之同一原因所引起之证券、期货事件,得由二十人以上证券投资人或期货交易人授予仲裁或诉讼实施权后,以自己之名义,提付仲裁或起诉。”观以我国非营利组织的诉讼实践,投服中心自2016年起,结合自身公益机构的性质,通过选择典型案件、确定适格原告的筛选标准、委派公益律师作为代理人,支持符合条件的投资者提起诉讼,并由此构建了支持诉讼维权的机制。因此,非营利组织在证券诉讼中的诉讼担当,通过支持诉讼的机制和定位得以体现。

非营利组织的支持诉讼在此至少有两方面内涵。其一,在理论上,支持诉讼是苏联法上社会干预主义的本土化,苏联法律用“社会干预人”一词指代适格支持诉讼主体,我国则通过《民事诉讼法》第十五条具体落实该原则,具体要求当国家、社会团体以及个人利益受到侵害时,受害者将会受到相应的诉讼支持,以便与违法犯罪行为做斗争,进而可以维护法律的尊严和公民的基本权益。证券诉讼中的支持诉讼是民诉法支持诉讼原则的证券法延伸。其二,在实践中,支持诉讼的具体方式基本有三:一是鼓励和动员当事人运用司法手段维护民事权益;二是给予被支持起诉人一定的物质方面的支持,减少其因进行诉讼活动所造成的误工损失及其他损失;三是支持起诉人通过主动向人民法院介绍案情,积极配合人民法院对于本案的调查活动、证据收集活动的方式,对人民法院的办案活动进行支持,转而成为对被支持起诉人的诉讼活动之支持。非营利组织在证券诉讼中的支持诉讼职责,也具有共通,专业的公益服务机构把中小投资者的问题集中起来,然后帮中小投资者到法院诉讼解决纠纷,实现了公共利益与私人利益之融合,具有相当的优势,因此支持诉讼可以成为我国证券诉讼中非营利组织主导的最佳定位。

针对我国证券市场投资者自为诉讼的困境,证券支持诉讼模式在司法实践中的推广势在必行。但是具体的机制设计和优化,需要充分考虑我国投资者生态和司法审判的现实情况,重视证券支持诉讼制度运行过程中的成本与收益考量。(1)首先,基于证券支持诉讼本身并不是由非营利组织取代投资者之诉权,而是对投资者诉讼意识的加持和诉讼过程中的辅助,因此证券支持诉讼的前提就是确定“被支持者”的范围。基于此,也出于对证券支持诉讼尚未完全展开的现状,相较美国式集团诉讼的“选择退出制”,以“加入制”确定证券诉讼当事人是我国的最优选择。具体而言,当确定的证券市场违法行为发生时,投服中心可以通过公开征集公告的方式,对符合参诉条件进行公告,以便投资者可以自行核对和决定是否参加诉讼,再通过指定的方式提交相关材料选择“加入”诉讼。在确定起诉投资者的基础上,投服中心可以根据投资者的授权提起诉讼,鼓励投资者“搭便车”是公共执法与私人执法的有效结合。(2)其次,针对证券支持诉讼的受理法院问题,当前,为缩短诉讼周期、降低维权成本、提高支持诉讼工作效率,投服中心与相关法院正在证据认证创新机制。(3)再次,针对支持诉讼判决的效力问题,除对“加入”诉讼的投资者产生约束力之外,当中级人民法院审理投服中心支持诉讼的证券纠纷案件后将其作为“示范案件”,并对之进行优先审判;当示范案件的判决生效后,该法院已受理但还未裁判的、未来新受理的所有以同一证券欺诈行为的案件,都将遵循示范案例的效力,有关共通部分的裁判不得与示范案件的裁判相抵触。通过示范判决的构想和实践,实现判决“由点到面”的扩散效应。

(四)证券私人诉讼之外:证券纠纷ADR机制的可能性

诉讼机制在某种程度上意味着不效率,将法律视为外部性冲突解决的唯一方法是有缺陷的。在整个社会控制体系中,存在着多元治理结构和规则资源,其中包括非官方的法律资源和政府实施的官方规范。相较个人伦理、契约、社会规范和组织规则这些控制体系,法律作为第三方控制的规则体系,在整个社会控制体系中处于末端的位置。从个人权利的角度看,权利分为“要求权”和“自由权”,投资者提起诉讼是将个人的自由权“转让”给其他主体,使得接受转让的人拥有了要求权,这种由自控系统向他控系统的转变本身效率极低。

于是在诉讼制度之外,找寻“在较大的限度内将公共政策的制定和对个人诉讼请求的维护均归于当事人自己,由他们根据自己的资源来维护自己的利益”的ADR机制(Alternative Dispute Resolution)无疑是促进民事诉讼效率的极佳选择。我国在证券纠纷ADR机制方面的政策指导已较为完备:2015年国务院办公厅发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》中,就明确要求“建立金融消费纠纷多元化解决机制”;2018年11月份,《最高人民法院、中国证监督管理委员关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》就在全国联合开展证券期货纠纷多元化解机制建设工作进行了工作安排,对加强调解管理、诉调对接工作、示范判决机制等关键机制进行了内涵阐释。因此,在政策指导下,具体建构和完善我国的证券纠纷ADR机制势在必行。

世界范围内,美国的《民事司法改革法》(The Civil Justice ReformAction)中要求的调解、仲裁、前期中立评估和简易陪审团审理机制,基本确立了美国诉讼外纠纷解决机制的基本框架,并通过《替代性纠纷解决法案》(Altemative Dispute Resolution Act 1998)确定下来;德国则以其诉前强制民事调解制度为特色;日本也针对不同的案件类型,分别设立了简易程序、小额诉讼程序推动司法效率;英国也以1998年《民事诉讼规则》明确规定了法院就可以在案件分配、案件管理会议以及审前复核中鼓励当事人使用ADR机制,新近发展是,欧洲大陆推进以金融申诉专员制度(FOS)为代表的新机制,加强和灵活运用行政监管与行业自律。

聚焦我国的证券纠纷ADR机制,可以整合证券业非诉讼机制与投服中心的纠纷解决机构,在此基础上进行机制的完善。具体而言,当前证券行业协会、中国证监会、投服中心内部都存在着纠纷调解的专门部门,各机构间的性质、功能及其在证券业纠纷解决机制中定位出现着交叉重合和资源浪费,因此可以整合为一个证券行业统一的调处中心,按照“受理投诉、敦促双方协商解决、调解、裁决流程”处理纠纷;在与诉讼的对接方面,可以将非诉讼程序设定为证券类诉讼的法定前置程序,权利人必须参与非诉讼程序,但可以在调解不成后另行起诉或转入诉讼;在顶层设计方面,可以制定专门的金融消费纠纷调处的法律规范(如制定统一的《金融纠纷调解条例》),在此契机下完成整个金融投资者纠纷解决的整合设计则意义更为重大。

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来源:《上海法学研究》集刊2019年第1卷,《金融改革、开放、稳定的法治保障——上海市法学会金融法研究会文集》