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论虐待被监护、看护人罪的适用

2019-09-27 16:21:13 字体:

作者王思维系上海博和律师事务所高级合伙人。

内容摘要

虐待被监护、看护人罪的设立,体现了刑法对特殊群体的特别关照。但入刑两年以来,该罪名的适用情况不尽如人意。为保证该罪名的正确适用,需要在与相关罪名的比较之下,认真从构成要件方面对其行为方式和入罪标准进行明确。本罪被害对象的特殊性及法定刑设置均表明,本罪的“虐待”行为在外延上要比虐待罪中的虐待行为要大,且不要求具有连续性和一贯性的特征。对“情节恶劣”的认定,也要从虐待行为的持续时间、虐待的次数、虐待的人数、手段是否残忍、危害后果是否严重等方面进行综合考量。同时,对本罪与虐待罪、故意伤害罪、强制猥亵罪和强奸罪等相关罪名之间竞合关系的厘清,也是本罪法律适用的关键。

关键词:虐待  被监护、看护人  故意伤害  弱势群体

引言

2017年底,携程亲子园虐童事件、红黄蓝幼儿园虐童事件经媒体曝光之后,引起了社会舆论的极大关注,同情、愤怒等情绪所裹挟起的汹汹民意,使得早在2013年“温岭虐童案”时便引起社会各界广泛关注的“虐童”问题再一次被无情地推入了人们视野。尊老恤幼,不恃强凌弱,一直是中华民族所践行和倡导的传统美德,对弱势群体给予一定的特殊关照已然成为社会的一种共识。在此情况下,每每发生的针对老年人、未成年人、残疾人等弱势群体的违法或犯罪行为,往往会刺激到社会公众的道德痛点,进而在短时间内形成强大的以刑事手段严惩此类行为的民意基础。也正是在此一社会共识和要求之下,2015年《刑法修正案(九)》增设了虐待被监护、看护人罪,以作回应。该项立法因其在加强人权保障,特别是对一些弱势群体——老年人、儿童、妇女的权利保障方面的特殊意义,而被作为《刑法修正案(九)》的一大亮点。诚然,随着虐待被监护、看护人罪的设立,对“虐童”事件中的涉案人员进行刑事处罚已无法律上的障碍,但入刑不是目的,我们希望看到的是本罪名能够真正发挥其惩罚和预防此类犯罪行为的实际效用。然而入刑两年以来,本罪名因其自身某些天生的缺陷和与其他罪名的纠葛不清,使得其法律适用效果差强人意,需要我们对其进行更深层次的研究和反思。

罪名适用情况

虐待被监护、看护人罪的设立本就是为回应社会公众对惩罚此类现象的强烈需求和重大关切,也就是说,在一定意义上此罪名的设立具有极强的民意基础和现实需求。既然如此,考虑到频频爆出的社会热点案件的数量,以及潜在的虐待被监护、看护人犯罪行为的存在数量,该罪名入刑后,在可预期的一段时间内,其被司法机关适用,以消耗之前的犯罪库存量应当是一种必然选择,也即其在入刑之初,该罪名的适用比例应当出现一定程度的爆发式增长的态势。然而,两年时间已过,从已公布的案件和数据来看,该罪名的实际适用情况却与上述猜想差距甚远。

(一)现象:罪名适用率极低

随着裁判文书公开工作的全面铺开和大力推进,通过网络查询已公开的判决文书进而为法律适用与研究提供佐证和参考,已然成为当今法学研究的一条重要途径。尽管还没有做到严格意义上的全部公开,但就现有的裁判文书进行研究,依然可以为我们把握司法裁判尺度、了解司法审判概况等提供借鉴。在中国裁判文书网,以“虐待被监护、看护人罪”为关键词进行全文检索,查询到公开的判决书7份;在中国裁判文书网首页“高级检索”项下,以案件类型——“刑事案件”、法律依据——“刑法第二百六十条之一”为关键词进行检索,查询到公开的判决书14份。为保证查询结果的科学与严谨,笔者又在无讼案例网上以“虐待被监护、看护人罪”为关键词进行全文检索,查询到公开的判决书15份。除去无关及重复案例之后,共得到有效判决书14份,涉案犯罪嫌疑人18人。

通过整理上述判决书发现,从罪名适用的地域范围来看,目前有12个省份有虐待被监护、看护人犯罪的生效判决书;从判决结果来看,本罪名最高被判处二年十个月有期徒刑,最低被判处六个月有期徒刑,缓刑适用率低(1例),且可适用从业禁止(3例);从犯罪嫌疑人的身份来看,有家庭成员(2例)、保姆(1例)、护工(5例)、幼儿园教师(6例)等,相对来看,以幼儿园教师虐待儿童及护工虐待老人、生病的人被判构成虐待被看护人罪的最为突出。从罪名适用的比率来看,考虑到本罪入刑时裁判文书公开工作已全面铺开多时,且本罪名的私密和敏感程度较弱,基本上不存在人为不公开的障碍,因而本罪名项下对已判案例的裁判文书全部进行网上公开,应当不存在疑问。但从该罪名适用的绝对数量上来看,自2015年11月《刑法修正案(九)》施行至今的两年多时间内,平均下来每个省份不足一件,从时间跨度和地域覆盖范围来看,本罪名的适用率均极低。

另一方面,从最高司法机关公开的数据来看,自2016年1月到2017年11月,全国检察机关共批准逮捕幼儿园工作人员侵害儿童案件69人,提起公诉77人。尽管上述数据只是针对幼儿园工作人员侵害儿童的案件,在将其他负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护人的案件纳入统计口径之后,上述数字会有所增长,但极低的逮捕人数和公诉人数也从侧面说明了司法实践中本罪名的适用率极低。

(二)原因:入罪标准模糊

与外国“立法定性、司法定量”的犯罪构成规定模式所不同,我国的犯罪构成采“立法既定性又定量”的立法模式。我国刑法分则中,除极个别的犯罪因行为性质本身便具有严重性而没有对其在社会危害性的量上作出规定外,大部分犯罪均要在“数额”或“情节”上达到一定的标准,才能从一般的违法行为上升到刑事犯罪的程度。而对不法行为是否构成犯罪的量的规定,考虑到刑法条文自身的承载力,其往往会以司法解释的形式予以进一步的明确,以资司法实践所运用。构成虐待被监护、看护人罪,同样需要行为在社会危害性方面达到严重的标准,也即只有“情节恶劣”的,才能入罪。但究竟何谓本罪的“情节恶劣”,目前尚无司法解释或其他规范性文件予以明确,这也就使得本罪名的入罪标准具有模糊性,司法实践中不具有可操作性。当下中国的司法审判,由于司法人员素质的参差不齐以及对法律适用标准统一性的追求,裁判者对司法解释等细化法律规定的操作性法律规范性文件,依然具有较强的依赖性。然而,司法解释的出台需要有一定量的司法审判经验的积累,条件不成熟时,最高司法机关并不会冒然行事,考虑到司法实践中本罪名极低的适用率,短时间内很难出台一部成熟且经得起实践检验的司法解释,因而对本罪“情节恶劣”的认定,很大程度上还是要依靠相关罪名——如虐待罪审判经验。在入罪标准模糊的情况下,司法裁判者对罪名的适用或多或少会出于谨慎而存有一定的惰性或抱有观望态度,这更进一步加剧了罪名适用率低的境况。同时,本罪名与虐待罪、故意伤害罪、强制猥亵罪等罪名的区分标准不统一,使得本罪与其他罪名之间存有较大的发生竞合的空间,不排除司法实践中径直以其他罪名对有关虐待行为进行惩处的可能。

法律得以通过是由于它们代表了人们的声音。这隐含了一种立法的合意模式,但价值判断、偏好以及其他的理由都混进了这种确定的过程。为使立法免受恣意回应民意的质疑,入刑罪名是否能真正发挥规制社会越轨行为的效力是关键,而定罪量刑标准的明确与可操作,则是实现罪名规定法律效果的关节点。或是因为司法实践经验不够丰富,或是因为技术层面难以充分有效地对“情节恶劣”的情形予以明确区分,使得虐待被监护、看护人罪入罪标准的模糊状态持续至今,已然成为本罪名法律适用的一大障碍,个中原由,值得深思。

“虐待”行为的解释

虐待被监护、看护人罪的客观行为表现为行为人违背监护或看护义务,实施了虐待未成年人、老年人、患病的人、残疾人的行为,且情节恶劣。关于本罪的监护或者看护义务的来源,理论和实务界有着较为一致的认识,但对“虐待”行为的具体行为方式及特征则有着不同的认识。

关于何为虐待被监护、看护人罪中的“虐待”,大多数人会将其认定和虐待罪中的虐待行为相联系。一般来讲,虐待罪中的虐待行为,即是指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不治等方法,对共同生活的家庭成员在肉体上、精神上肆意摧残、折磨,且摧残、折磨行为须具有经常性、一贯性的特点。因而,考虑到刑法体系内部统一语词语义的一贯性,虐待被监护、看护人罪中的“虐待”应当与虐待罪中的虐待属同一含义。但也有学者基于虐待被监护、看护人罪犯罪对象自身状况的差异提出,在行为对象为婴幼儿、身患重病的人以及重度残疾人等在生活上对该罪行为主体依赖程度较高的人时,虐待行为不需要具备“经常性”“一贯性”之特征。一次虐待行为若足以达到“情节恶劣”的程度,即可以构成虐待被监护、看护人罪。两种观点究竟孰是孰非,需要我们从刑法解释方法及该罪名的特殊性角度来进行深入解读。

(一)体系解释视角下相同语词的不同解释

成文法国家为保障国民的预测可能性,在制定法律时,应当确保同一语词在同一部法律中具有相同的法律含义。但受制于语词语义的有限性、模糊性和多义性,以及法律体系内部以及各法律体系之间的协调性,这种语义同一性的要求并不能在严格意义上得到贯彻,其往往具有相对性。刑法用语的相对性,是指一个相同的刑法用语,在不同条文或者在同一条文的不同款项中,具有不同的含义(或者必须解释为不同含义)。之所以对同一用语在不同场合做出不同解释,是为了实现刑法的正义理念,使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之内,使不值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外;使“相同”的行为得到相同处理,不同的行为受到不同处理。也即,相同的语词由于其所处语境、所保护的法益等方面的不同,对其具体含义的解读可能会有所不同。而这,也是保证刑法体系性的基本要求,是体系解释在刑法解释中的具体运用。比如,同样是“暴力”,抢劫罪中的暴力手段可以包括故意杀人行为,而强奸罪受制于其对妇女性自主权利的法益保护目的,其暴力手段不应包括故意杀人行为。

因此,基于不同的法益保护目的对虐待罪与虐待被监护、看护人罪两罪名中的“虐待”行为做出不同的解释、划定不同的语义范围,并不具有理论和实务上的障碍。具体到两罪,同样是对公民人身权利的保护,前者发生于家庭成员之间,考虑到家庭关系到特殊性,为维系家庭成员之间的亲情关系,国家将一定的自主权赋予了被害人,也即除特殊情况外,对此类虐待行为坚持“告诉才处理”的原则,国家公诉权在受到了一定程度的限制;而后者则不存在此种情况,虐待被监护、看护人罪中的被虐对象与施虐主体之间更多的是发生于陌生人之间,并不一定存在亲情关系,其社会危害性要较前者更为严重。立法者对两罪名定罪量刑原则与方式的不同设计,一定程度上也反映出了社会公众对两类犯罪行为的不同态度。因而,虐待被监护、看护人罪中的“虐待”应当做出与虐待罪不同的解释。

(二)被害对象特殊性对虐待行为认定的影响

根据刑法规定,虐待被监护、看护人罪中的犯罪对象为未成年人、老年人、患病的人和残疾人等弱势群体。就被害对象的特征来看,除未成年人因心智发育不成熟而导致其意识能力、判断能力有所欠缺之外,这些群体的共同特征便是缺乏必要的行动能力,因而对负有监护、看护职责的人员具有极强的依赖性,这就导致其在遭受虐待时不能或不敢反抗。虐待行为本身因手段和发生场域的特殊性而具有一定的隐蔽性,若再加上监护、看护职责的掩护,以及被害对象自身有限的对虐待行为的反抗能力,待到犯罪行为被发现时,虐待行为的危害后果早已相当严重且无法挽回。

另一方面,随着社会的急剧变革,幼儿教育、家庭结构、养老和护理模式早已发生改变,人们对类似于幼儿园教师、家庭保姆、养老院护工等岗位的需求也是与日俱增,其不仅是现代社会的一种生活需求,更是人们履行养儿赡老义务的一种变通。此种情况下,一旦发生虐待事件,受伤害的不仅是被害对象本身,还有人们自身对子女、对父母的亲情,以及人们对社会基本运行模式及社会发展基本政策的信任。正是在这种社会责任与道德义务的交织之中,在同情与推己及人的感触之下,虐待被监护人、被看护人的行为才为人们所深恶痛绝,对其忍耐度十分有限。也因此,在对虐待被监护、看护人罪中的虐待行为进行解释时,其行为手段的残酷性即使较虐待罪中的虐待行为相对较轻,在一定的时空条件和造成了相应的危害后果的情况下也应当被纳入“虐待”行为的范畴。

(三)量刑幅度对行为方式的反制

法定量刑档次起始档的设置上,虐待行为“情节恶劣”的,虐待罪最高可判处二年有期徒刑,而虐待被监护、看护人罪最高则可判处三年有期徒刑;更进一步,在虐待行为导致被害人重伤或者死亡的,虐待被监护、看护人罪会与其他罪名发生竞合,按照“处罚较重的规定定罪处罚”,也即其可以适用更重的罪名判处更重的刑罚,而虐待罪则只能判处二年以上七年以下有期徒刑。因而,从法定刑的设置来看,虐待被监护、看护人罪的量刑幅度要远大于虐待罪,此种规定一方面说明了该罪名行为方式和危害性的复杂性,另一方面也表明本罪对法益保护的力度要远大于虐待罪。那么,在行为手段的认定上,虐待罪的要求便会比本罪低,换句话说,虐待被监护、看护人罪中“虐待”行为的内涵要小于、外延要大于虐待罪中的“虐待”。同时,虐待被监护、看护人罪的起始档法定刑与故意伤害罪相当,均为三年以下有期徒刑,法定刑的设置说明了在虐待行为手段为伤害行为时,在虐待被监护、看护人罪名项下的行为后果可以包括轻伤及以下的伤害后果。

(四)“虐待”行为的认定

综上,从虐待被监护、看护人罪保护对象的特殊性以及其量刑幅度的设置来看,该罪名项下“虐待”行为的外延要比虐待罪中的虐待行为要大。也即,除了打骂、冻饿、有病不治、强迫劳动等行为方式之外,其他对被监护人、被看护人的身心健康造成伤害的行为方式即使在行为的残酷性程度上不及前述的行为手段,但只要其造成危害性后果,达到“情节恶劣”的,也应当以本罪论处。并且,考虑到本罪被害对象自身的特殊性,对“虐待”行为的认定不要求必须具有经常性、一贯性的特征。

情节要素的反思

根据我国刑法规定,虐待被监护、看护人罪属于情节犯。情节犯中的情节是对犯罪行为严重社会危害性的量的方面的要求,属于构成要件,具体说是量的构成要件。也即在我国刑法的语境之下,情节犯中的情节是某行为是否构成犯罪的罪量方面的考量因素,对情节犯的情节要素予以准确认定是罪名适用正确与否的关键。将“情节恶劣”作为犯罪构成要件的罪量要求属于立法技术上的创新,其巧妙地解决了法律语言的有限性与案件事实的无限复杂性之间的关系,使得刑法条文的体量得以适度,但却将法律适用的难题留给了司法者,其模糊性的法律术语因不具有可操作性,往往需要司法解释或其他规范性文件对其进行进一步的明确。由于缺乏相应的司法解释或其他规范性文件的指导,虐待被监护、看护人罪中“情节恶劣”的认定便需要结合本罪危害后果的特殊性来予以明确。

(一)正确认识本罪危害后果的特殊性

由于本罪的设立是立法者对频发的虐童、虐待老人等社会热点案件的回应,因而在确认本罪罪量要素时,便不能忽视对本罪危害后果特殊性的考量。而本罪危害后果的特殊性最主要表现,就是危害后果的不可逆性和复合性。

与财产犯罪不同,一般来说,侵害人身权利的犯罪后果不管从理论还是实践来看,均不具有恢复的可能性。但本罪的不可逆性不仅体现在生理方面,虐待行为对被监护人、被看护人心理上造成的创伤更是终身性的。以未成年人为例,其大脑的可塑性远强于成人,早年的伤害事件将对其生理系统(包括神经传递系统、神经内分泌系统以及免疫系统)产生的影响将十分深远。随着对儿童权益保护观念的深入人心,将对儿童实施的心理伤害纳入本罪的评价范围并无解释上的困难。此种解读不能只是一家之言,应该将其作为一种目标和追求,使其在特殊群体的人身法益对保护方面发挥作用,这是一种责任,更是一项使命。同样的,老年人、患病的人、残疾人等对虐待行为的承受能力十分有限、反抗能力严重不足,且所造成的伤害也具有身体与精神的复合性。更重要的,本罪的危害后果不仅局限于法律层面,在道德与社会层面的危害性也不可小觑。

(二)准确界定本罪的“情节恶劣”

需要明确,情节犯中的情节虽然是犯罪构成要件量的方面的要求,但其是一种综合性的要件,并不是仅对构成要件中的某一个要件的反映。它既可能是指主观方面的恶性极其严重,如动机极其卑劣,也可能是指客观方面的行为,如手段极其残忍,还可能是指犯罪主体,如一贯屡教不改,等等。因而,对本罪情节恶劣的认定,亦理应在构成要件的整体范围内由主观到客观、由主体到客体进行全方位的考量与确定。考虑到主观恶性的证明难度,以及本罪犯罪主体与行为对象之间的特殊关系,对“情节恶劣”的认定很大程度上还是要借助行为及其危害后果等客观方面的内容来予以确认。

司法实践中对虐待罪情节恶劣情形的明确,对界定本罪的“情节恶劣”具有很大的借鉴意义。根据2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》,具有虐待持续时间较长、次数较多;手段残忍;造成被害人轻微伤或者患较严重疾病;对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为的情形,属于刑法第二百六十条第一款的“情节恶劣”。其中,对家庭内部特殊群体(前述列举情形的最后一项)的虐待行为现已包含在虐待被监护、看护人罪之中。以前述规定为基础,本罪虐待行为的是否“情节恶劣”,应当从虐待行为的持续时间、虐待的次数、虐待的人数、手段是否残忍、危害后果是否严重等方面进行综合考量。

另外,在认定本罪的“情节恶劣”时,还要注意对虐待行为所造成的社会影响作出正确的处理,也即,造成的恶劣社会影响不能作为“情节恶劣”的情形之一。首先,司法的依据是法律规范,除此之外的任何因素均不应对其适用法律的过程产生影响。更何况,虐待被监护人、被看护人的行为之所以会入刑,本就是立法回应民意之举,既然如此,实践中对该条法律的运用便不应当对此再做考量。另一方面,虐待被监护人、被看护人的行为之所以会产生恶劣的社会影响,归根结底还是因为虐待行为自身在施虐手段或施虐对象等方面的特殊性引发了众怒,其还是可以从虐待行为的持续时间、虐待的次数、虐待的人数、手段是否残忍、危害后果是否严重等方面来寻求依据,没必要将其作为单独的情节考量因素。

与相关罪名的竞合问题

对任何一个案件的不法内容,只有既充分评价又不重复评价,才能既保护法益又保障国民自由。在虐待被监护、看护人罪入刑之前,因虐待罪本身在行为方式和犯罪主体等方面的限制,为了寻求对发生于家庭成员之外的虐待行为进行刑法评价的路径,理论和实务中不乏借故意伤害罪、强制猥亵罪、寻衅滋事罪、侮辱罪等罪名对其进行惩处的主张。2013年浙江温岭虐童案沸沸扬扬之时,公安机关便是以涉嫌寻衅滋事罪对颜某采取强制措施,理论上亦有在颜某的行为未造成轻伤及以上伤害后果的情况下,通过侮辱罪这一次优选择来对其行为进行定罪处罚的声音。此类主张的出现,一方面是希望通过刑法来实现对特定主体之间发生的虐待行为进行惩罚和规制,更重要的还是因为此种虐待行为与前述的几个罪名之间确实存在一定的关联或竞合关系。并且,这种关联或竞合关系并没有随着虐待被监护、看护人罪的入刑而消失。要实现量刑的公正,重要的是定罪准确。为准确处理虐待被监护人、被看护人行为此罪与彼罪的问题,需要对其与相关罪名之间可能存在的竞合关系予以厘清。

概括来说,虐待类犯罪的行为手段主要可以分为身体虐待、性虐待和精神虐待(或称心理虐待)等三类。其中,精神虐待在实践中难以量化,并且往往伴之以身体虐待和性虐待,故而实践中很少有仅因精神虐待而认定构成犯罪的判决。实践中多发的虐待行为主要是身体虐待和性虐待,而此类虐待行为手段的多样性决定了其行为后果危害性的复杂性,以及危害性轻重的跨度也相当大。因此刑法第二百六十条之一第三款规定了“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。从一重罪处断的适用规则,在操作上为超出第一档法定刑评价范围的虐待行为的定罪量刑问题提供了解决办法,但却对理论上认识本罪与其他罪名之间究竟为何种竞合关系的问题进行了巧妙地回避,而厘清本罪与相关罪名之间竞合关系的类型,对于正确运用从一重罪处断原则、周延评价犯罪行为至关重要。

(一)本罪与虐待罪

理论界有不少学者认为,由于虐待非“家庭成员”的行为超出了虐待罪的保护范围,同时该行为又具有严重的社会危害性,为完善虐待罪天然身份要件的局限性,因而增设虐待被监护、看护人罪。此观点虽道出了本罪入刑的部分原因,但却在本罪与虐待罪之间关系的认识上,有将两者认定为法条竞合关系的倾向。本罪与虐待罪在行为方式上具有相通性,但犯罪发生的场合及犯罪对象则大不相同。后罪必须发生于家庭生活之中,而前罪绝大多数发生于家庭生活之外;后罪的虐待对象必须为家庭成员,而前罪的虐待对象绝大多数为非家庭成员。之所以用“绝大多数”来表述,是因为当家庭成员之间具有监护与被监护或看护与被看护关系时,监护人对被监护人、看护人对被看护人的虐待行为可同时符合两罪名的规定。举例来说,父母对未成年子女的虐待行为,便同时符合刑法第二百六十条以及刑法第二百六十条之一的规定。也即,本罪与虐待罪之间属交叉关系,既有互相重合的部分,也有相互独立的部分。

对于法条之间存在的交叉关系,有学者称其为交叉竞合,将其作为法条竞合的一种。也即,当两个法条的内容各自有一部分交叉重合,其余部分不相重合,那么其重合的部分可以形成法条竞合。并且,对交叉竞合的认定,一般难以从条文的字面上看出,只有通过行为的实际表现才能反应出来。该观点的内在逻辑是通过具体行为的实际表现来对两法条之间是否存在竞合关系进行认定,这与传统意义上我们通过法条之间的逻辑关系来判断是否存在竞合关系的思路大相径庭,更与法条竞合的主要或基本表现形式——普通法条与特别法条关系相差甚远。交叉关系是两个法条的外延关系,而不是内涵关系,个中差异对是否成立法条竞合关系的影响,目前尚无定论。对于交叉关系是否存在,以及此种情况下是否能够将其纳入法条竞合的理论范围仍需进一步研究。

因而,对于本罪与虐待罪的重合部分,只有认定为想象竞合,才能全面评价行为的不法内容。两罪名之间并不具有严格意义上法条竞合所要求的一般与特殊的关系,其在特定情况下发生的竞合关系应当属想象竞合,而在不具有监护或看护关系的家庭成员之间发生的虐待行为,显然只能单独构成虐待罪。综上,本罪与虐待罪之间在规制范围上呈交叉关系,在重合部分成立想象竞合犯,从一重罪处断,也即按照虐待被监护、看护人罪定罪处罚;在各自独立的部分,分别以本罪和虐待罪定罪处罚。上述区分的关键,便是要准确认定施虐人与被虐人之间是否为家庭成员关系,以及两主体之间是否具有监护与被监护、看护与被看护的权利义务关系。

(二)本罪与故意伤害罪

从对“虐待”行为的解释以及司法实践中多发的虐待行为方式来看,本罪的行为手段包括暴力,即故意伤害他人身体的行为。由于故意伤害罪的设立是以犯罪行为的行为手段和伤害后果为标准,故而在其他罪名可以采用暴力手段实施时,往往便会面临与故意伤害罪的竞合问题。就本罪来说,在以暴力为手段的虐待行为导致被害人轻伤及以上结果时,便会发生与故意伤害罪的竞合。由于两罪法定刑设置的不同,故意伤害罪轻则可以判处管制、重则可以判处死刑的量刑幅度,远超本罪,而本罪不同量刑幅度内不同的处断原则也表明,对于其和故意伤害罪竞合关系的梳理,也应当围绕不同的量刑档次来展开,区分的关键便在于伤害后果的不同。

在虐待行为造成被害人轻伤时,由于本罪的“虐待”行为可以包含造成轻伤后果的暴力行为,故而从全面评价的角度出发,只能以本罪论处,不存在以故意伤害罪定罪处罚的适用空间,也即,此时本罪与故意伤害罪之间不存在竞合关系。类似的情况在我国刑法中并不鲜见。比如,抢劫罪中的暴力行为导致被害人轻伤结果的,刑法在对其行为进行评价时并不会认为此时抢劫罪与故意伤害罪之间存在竞合关系,而是在符合抢劫罪犯罪构成要件的情况下径直以该罪名定罪处罚。

在虐待行为造成被害人重伤及以上结果时,则要区分重伤或死亡后果的产生究竟是长期虐待行为累积而造成,还是长期虐待行为中某一次的伤害行为而造成,并在此基础上分别按照牵连犯和数罪并罚的处断原则来进行惩治。

在因长期虐待行为累积而造成被害人重伤或者死亡结果时,重伤或死亡结果不能简单归因于最后一次暴力行为,该危害后果的产生是最后一次伤害行为与之前伤害行为相叠加而造成,是在虐待被监护人、被看护人这一犯罪目的之下所实施的多次行为导致的结果,其中,最后一次伤害行为与虐待行为整体之间是手段行为与目的行为的关系,符合牵连犯的构成条件。牵连犯中,犯罪行为与其方法或结果行为,本可以独自成立犯罪,因其相互间有方法或结果之牵连关系,故不能与通常意义上的数罪等而视之,需要另有处断的标准。此时,本罪与故意伤害罪之间,应当择一重罪处断,按照刑法第二百三十四条第二款的规定定罪处罚。

在因长期虐待行为中的某一次伤害行为而造成重伤或死亡后果时,该次伤害行为与重伤或死亡的结果之间可以独立构成故意伤害罪,危害后果的产生与本次伤害行为之外的虐待行为之间亦无刑法上的因果关系。法条竞合关系或想象竞合关系均只能在对“同一行为”进行评价时产生。而在虐待过程中,故意对被害人实施的一次造成伤害结果的伤害行为,并不能被虐待行为所包含、评价,构成刑法意义上的独立客观行为。因而,行为人实施的本次伤害行为与其以前的虐待行为不是刑法意义上的“同一行为”,完全可以从之前的虐待行为中分离出来,分别进行评价。即长期虐待行为中的某一次伤害行为导致被害人重伤或者死亡的,单独构成故意伤害罪。若此次伤害行为之外的虐待行为符合“情节恶劣”要求的,则构成本罪,应当与故意伤害罪数罪并罚。

(三)本罪与强制猥亵罪

所谓猥亵,是指以刺激或满足性欲为目的,用性交以外的方法实施的淫秽行为。实践中,本罪的行为方式也可以表现为猥亵。根据我国刑法第二百三十七条的规定,强制猥亵罪的法定刑要高于本罪。因而,当本罪的行为方式表现为强制猥亵时,根据刑法第二百六十条之一第三款的规定,本罪便于强制猥亵罪发生竞合,需要依照处罚较重的规定定罪处罚。此时,本罪行为侵犯了数个有责的不法内容,同一行为触犯了数罪名,属想象竞合犯,并且须在判决宣告时一一列出其所触犯的罪名,做到充分评价。

在本罪的行为方式表现为猥亵时,两罪名之间成立想象竞合关系,不管是从理论解读还是从实体法固定来看,均不应当存有疑问。但问题时,按照想象竞合犯从一重罪处断的原则,此种情况下便很难有适用本罪的空间。也即,当负有监护、看护职责的人员以强制猥亵的手段虐待被监护人、被看护人时,由于强制猥亵罪的法定刑高于本罪,司法机关便会当然地适用强制猥亵罪。那么在司法实践中,检察机关径直以强制猥亵罪提起公诉时,审判机关在裁量时便可能不会对犯罪行为违背监护、看护义务的方面进行评价,不仅使本罪名的适用率更低,更是会使本罪的立法必要性大打折扣。对于此问题,需要质问的还是我们的立法策略与技巧。立法者在缺乏详细科学的论证下仓促回应民意之举,以及我国刑法罪名划分标准不统一的立法技术,需要我们进行更深刻的反思与检讨。

(四)本罪与强奸罪

对本罪与强奸罪之间关系的确定,可以借鉴其与故意伤害罪(造成被害人重伤或死亡后果的)关系的分析路径,区别不同情况来进行考察。本罪与强奸罪发生关联的情况有两种:虐待行为中有一次或数次为强奸行为;虐待行为表现为长期性侵(对于数次强奸行为与长期性侵之间量的划分,理论上很难作出准确的界定,可以根据实际案发情形,结合强奸行为的发生次数、间隔时间等因素进行考量并确定)。对于第一种情形,毫无疑问,强奸行为与其之外的虐待行为应属刑法意义上的不同行为,应当独立进行评价,若分别构成强奸罪和虐待被监护、看护人罪的,按照数罪并罚原则处理。对于第二种情形,从行为的危害性来看,以长期性侵作为虐待手段的,其社会危害性以及对被害人造成的危害后果显然要比前一种情形更为严重,因而从罪责刑相适应的角度,应当判处较前者更重的法定刑。但是,从理论解读的角度来看,第二种情形中本罪与强奸罪之间应当属想象竞合关系,按照从一重罪的处断原则,则须单独以强奸罪定罪处罚。而此种处断方式必然要面临是否违背罪责刑相适应原则的质疑。

但是,此种质疑只是理论层面的或者说是规范意义上的,也即,其只是从规范的角度出发,一厢情愿地认为数罪并罚必然要比以单一罪名进行刑事处罚的结果要重,然而其却忽略了实体意义上法定刑设置的跨越性。就强奸罪来说,其最低法定刑为三年有期徒刑,最高则可判处死刑。此种法定刑设置方式赋予了裁判者极大的刑罚裁量空间。若裁判者有将第二种情形解释为刑法第二百三十六条第三款第一项规定的“情节恶劣”的勇气,那么即使是按照想象竞合从一重罪处断的原则按照强奸罪定罪处罚,该类行为依然有被判处极刑的可能性。此种情况下,前述质疑便不攻自破。

余论

法律的主要作用并不是惩罚或者压制,而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。使用强制性制裁的需求愈少,法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。诚如斯言。现时期,对刑罚目的的追求早已非报应犯罪那么简单,一般预防与特殊预防的刑罚目的也在对刑罚的适用提供理论依据和发展指引。对虐待类犯罪来说,制定有效的预防措施要比事后的严厉打击更为重要。本罪虐待行为具有一定的隐蔽性,轻易不会被发现,而一旦被发现,危害后果已然非常严重。考虑到本罪被害对象的特殊性,事后的惩罚对被侵害的法益来说已于事无补。因而,对虐待被监护人、被看护人的犯罪行为的惩罚,更大意义还是在于警示他人,警示那些负有监护、看护义务的人员认真履行职责,震慑那些潜在的犯罪分子。惩罚之所以会被允许,是因为其有可能排出某种更大程度的恶。在本罪的刑罚适用过程中,在刑罚目的方面,要侧重于对一般预防的追求,只有这样才能防患于未然,将可能的虐待被监护人、被看护人的犯罪行为消除在萌芽阶段。

刑法通过限制自由以保护自由,“刑法虽然有助于克服世界上的混乱,以适当限制自由来压制人们的任性与专断,然而,这一切只能是以公民整体的文化状况和个人的权利相吻合的方式来实施。”法律的制定与实施,既要与当前的社会情势相符合,亦要同社会文化的状况相适应。出于对弱势群体天然的同情心理,社会公众对虐待类案件往往是深恶痛绝,虐待被监护、看护人罪的入刑,为惩罚此类行为提供了法律依据,有利于对弱势群体人身权利的保护,有利于提高社会整体的人权保障水平。然而,事物都有两面性,强调对某类犯罪行为严惩的同时,亦不能忽略对犯罪嫌疑人自身基本权利的保障。正确认识和妥善处理罪与非罪、此罪与彼罪之间的关系,既是正确适用法律的关键,也是真正实现对犯罪嫌疑人合法权益维护的前提。虐待被监护、看护人罪的入刑,本就有几分民意裹挟立法的意味,仓促立法已经对罪名关系造成了负面影响,若再不注重对罪名适用的研究,那么刑法惩罚犯罪与保障人权的任务便更加无从谈起。

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《上海法学研究》集刊2019年第3卷,《人工智能刑事法律理论研究——上海市法学会刑法学研究会文集》