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闫立东:以“权利束”视角探究数据权利

2019-10-24 09:48:30 字体:

作者闫立东系武汉大学法学院博士研究生。

内容摘要

数据在当今社会中扮演了重要角色,影响着政治、经济、文化等方面的发展。近年来,对数据权利的研究蓬勃发展,逐步明确了数据权利包含了人格权、财产权、国家主权三大类权利的基本趋势。虽然有此趋势,但是研究过程中仍然存在着权利研究相互割裂,缺乏联系,没有形成数据权利内部统一价值标准与规则的问题。应当借以“权利束”这一概念,通过有效“束点”,确定“权利边界”的方法,以数据权利束的视角对数据权利进行研究。明确其以数据权利为基础,集合多元主体、多种权利的事实。规范数据权利束内的权利组成与权利边界,阐明数据权利束的价值内涵。以数据权利束的价值内涵和权利价值观作为指导,形成数据权利束内在权利位阶。以此形成一种数据权利束确权、归集与保护之范式。

 键 词:数据权利 权利束 数据权利束 权利价值 权利位阶

当今世界是一个数据爆炸的时代。截止2013年,世界上存储的数据超过1.2ZB,如果将这些数据全部印制成书籍将覆盖美国国土52次。如此海量的数据,承载了政治、经济、社会、人文、法律等诸多信息。同时,数据逐渐改变了我们的生活方式与经济活动形式,商业活动通过查询“企业工商信息”来确认交易方的资质与资信;企业通过查询“公民征信报告”“公民学历信息”,便捷人员招聘。投资者通过有效数据的分析预测产业、行业利润与风险,进一步做到规避高风险、低收益行业。通过使用数据服务,我们不必被“今天吃什么?”这一永恒的难题困扰,网络技术服务的提供商能够根据我们的使用习惯向我们推送更为适合与个性化的推荐。不仅如此,随着互联网大数据技术的不断普及,甚至改变了我们对于传统问题研究的方式——从抽样统计到全体统计。统计结果的系统误差从不可避免,逐步到无限趋近于“0”,学术研究也因为大数据、云处理的出现得到了进一步的推进。在经济领域,数据帮助经济学家们将经济预测、理论验证、经济发展评估做的更加准确与详尽。数据的作用已经在社会经济发展中体现出重要的地位,它已经不是一段简单的代码,而是一种社会、经济、政治、文化的重要资源。

众所周知,单纯的信息是无法进行计算机录入,必须要转化成数据形式,所以信息是数据的表征形式,数据是信息的实际载体。如果要将这些数据得以使用,就需要对其进行清洗、挖掘。然而,技术的发展总是一把双刃剑在带来便利的同时,也带来了使用安全风险。诸如,Facebook的数据泄露让网民承受了个人信息、社交信息被公开的风险,土耳其国家信息数据库遭黑客攻击致使总统个人信息在暗网售卖等。数据除了了遭受攻击风险以外,数据业主一方面手握海量数据,对个人生活轨迹以及消费偏好精准画像,让个人无处藏匿;另一方面,就像“大数据杀熟”案例所展现的,业主可以有所隐瞒,只以“有限真实”示人。在数据日渐丰富,数据经济价值日渐增长的今日,各国政府逐渐意识到了数据的重要性,将数据保护的立法工作提到了日程当中,截止2017年底美国颁布了《联邦信息安全管理法案》《数字千年版权法》《儿童在线隐私权保护法》《电子商务法》等;俄罗斯颁布《信息、信息化和信息保护法》以及《国际信息交易法》等;日本颁布了《个人信息保护法》,亚太经合组织(APEC)通过了《APEC隐私保护和框架》;欧盟则是在2016年通过了《一般数据保护条例》并在2018年正式实行。我国在国际数据立法不断推进的大背景下,也建立包括《网络安全法》《电子商务法》《电信和互联网个人信息保护规定》,并将《个人信息保护法》《数据安全法》等纳入到进一步立法工作中,旨在规范数据监督与完善数据安全保护。

一、数据权利的研究现状与困境

虽然,各国政府对数据监管与保护都进行了政策与法律规制,但在法学领域对数据权利的研究还存在困境。数据权利究竟是人格权还是财产权,是否是一项民事权利,数据业主对数据究竟享有什么样的权利,这种权利是如何取得,以及在保护个人数据权利的同时如何保障护数据业主的权利都存在现实问题。归其原因,数据权并不是一项简单的权利,而是一种权利集合,它囊括了不同主体在相同客体上的涉及人格、隐私、财产、主权等多方面的权利。因为涉及诸多方面,所以学者在研究数据权利时通常采用部分分析的方式,即在阐述数据权利时将其所包含的人格权、财产权、国家主权等分部分讨论。这种研究方式的优点在于可以将单一权利予以详尽说明,但忽视了数据权利的整体价值与标准问题,更少有讨论各主体、各类权利之间的联系与区别。

(一)数据权利的研究现状

在采用分部分研究的学术文章中我们清楚地发现,数据人格权主要包含了姓名权、隐私权、名誉权、肖像权等内容,其法律依据是我国《宪法》第三十八条与《民法总则》第一百零九条、第一百一十条,明确保护人们在生活中名誉、姓名以及肖像信息不受到其他组织、个人的“盗用”或者诽谤。尤其是自然人的隐私权更是数据权人格属性的重要代表。隐私权是民事主体享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。所以,学者认为数据权利中包含人格权,以体现人的自由与尊严,是合乎法律依据的,是我国的法律权利之一。财产权则主要依据其实然的经济利益特性。首先,数据是一种具备经济价值的无形物是有着价格属性的。2015年4月14日中国贵阳大数据交易所正式挂牌运营,截至2018年3月,经过脱敏脱密可交易的数据总量超过150PB。其交易的主要品类是经过数据清洗、建模的分析数据,主要采取的交易方式是协议定价、拍卖定价、集合竞价。数据的交易价值与价格已经在数据交易中体现,具备了财产属性的经济价值。其次,所交易的是数据所有权,即数据是一种财产可以进行正常的商业交换。数据所有权的交易不仅在交易所中发生,在实际生活中也真实存在。2018年互联网共享经济中最大的收购案——“美团”收购“摩拜单车”就是因为“美团”看中“摩拜”每天所产生不少于40TB的短途出行数据,这些数据正是布局新零售企业的关键。再次,财产是具有使用价值与交易价值的,马克思也曾对此作出重要论断:“不论财富的社会形势如何,使用价值总是构成财富的物质内容。在我们所考察的社会形式中,使用价值同时又是交换价值的物质承担者”,现阶段,数据的交互与交易中已经具备了上述两种特性,能够真实体现数据财产权的特性。最后,我国《民法总则》中第127条规定:“法律对数据、虚拟财产保护有规定的,依照其规定”,这里使用“、”将两者并列,明示数据与虚拟财产都具有财产权属性。关于数据权利中的国家主权是保障公民数据权利的基础。一国的经济数据、人口数据、金融数据等涉及国家命脉,一旦数据壁垒被攻克可能对国家政治、经济与社会安全造成威胁,甚至可能造成国家机构的运转瘫痪。所以我国在2016年颁布的《网络安全法》中第37条明确规定了重要数据应当在国内存储明示了国家对于数据管理的主权。

(二)数据权利研究的困境与问题

虽然,将数据权利分割成人格权、财产权、国家主权等进行研究,可以把每一种权利详尽说明,明晰其内涵,但这种研究方式将数据权利自身割裂开来,使得一个权利集合内的权利少有联系,缺乏统一价值标准,研究的一惯性被打破。不仅如此,这些权利行使与保护中必然出现权利冲突,在人格权、财产权与国家主权的优先选择中存在规则缺失。出现这种问题的原因在于割裂的研究,违反了数据权利自身是一种权利集合,存在着不同主体、多种权利属性的特点。

数据权利基于数据这一客体,涉及了多个主体的权利集合。在对这种权利集合进行研究时不可避免地会出现权利主体诉求不一致和研究视角不一致的困境。一方面,自然人、法人是数据的生产者,也是底层数据的所有者。这种多元主体代表着各自的利益出发点不一致,其必然造成不同主体间权利诉求不同。有学者就认为在这种多元主体的条件下个人数据权利并非一种绝对权利,不享受人格权、所有权那样的保护强度。这显然与数据权利的保护相冲突,数据权利涉及公民基本权利,关乎一个人的生命财产安全。既然认定个人数据权利是一项民事权利就应该给予其绝对权利的保护效力。否认其绝对效力与我国《民法总则》第110条的内容相违背。该条款明确不特定主体的保护义务,是绝对权利的明示。另一方面,研究者处于不同的利益视角,对多元主体的数据权利进行研究最容易出现的问题就是视角错位、标准不统一,站在某一立场上一味地强调某一类或者某一主体的权利,从而弱化其他权利,破坏权利研究的公平性,进而误导立法工作。

因为数据主体的多元,利益诉求必然不同,各种权利也一定存在冲突。国家公权力能否入侵个人数据权利,是否应当在行政干预下继续保障数据权利的绝对效力,人格属性与财产属性权利何时要为国家主权让渡,这些问题是现实存在的。美国、英国、巴西等政府再三要求苹果公司为其开放后门,以便可以在犯罪预防与侦查阶段获得便利。但是,用户却对此发表了强烈的不满,认为政府侵害了公民的隐私权。数据权利中各主体的权利边界究竟在何处,在何种情况下可以将权利让渡,是数据权利研究中的困境。除此以外,数据业主与国家之间也存在着权利冲突。至今,像Facebook、Google等互联网巨头无法获准进入中国大陆地区开展业务的重要原因就是并未在中国地区建立服务器及数据库,保存涉及中国业务的数据。跨境数据业主提供数据平台,进行数据搜集、清洗工作是否要做到国家主权优先,也是数据权利集合中需要讨论的问题。

学者依据割裂开的方式,或者以简单涵盖全部的方式对数据权利进行研究并提出立法建议时,都会出现主体优先冲突,权利优先冲突以及数据归属、利用的问题。这些问题涉及数据权利内在价值导向,价值位阶等问题。究竟应该以什么样的价值作为数据权利的核心基础,什么属性的权利是应当优先保护。究竟应当以怎么样的方式来研究数据权利,能够既从整体上保持统一的范式,一贯的价值内涵,又能够将各种权利分别开来,确保每种权利均有自身的边界,不侵害其他权利的正常行使。要解决与回答这些问题需要提出一种新的权利研究概念——“权利束”,将一组权利通过固定的“束点”归集为一束权利,划分清楚这束权利的组成与权利边界,就能够较好的解决上述问题。

二、“权利束”的概述及其应用可能

(一)“权利束”的概述

“权利束”这一词汇来源于制度经济学(又一说新制度经济学——产权经济学,本文将其统称为制度经济学。),并逐步应用于法学领域权利研究中。法学家对于“权利束”概念的使用主要集中在财产权领域,用于研究集合在某一种特定财产上的诸多权利。自十九世纪末期以来,关于“权利束”这一名词的应用已经与产权应用的频次相似。这一阶段,民主思想与集体主义兴起,一种财产上的多元主体形式逐渐显现。同一财产上不断附加集体产权、国家产权,使之成为一种财产权利集合。将财产权描述为“权利束”可以有效地扩充财产权的概念,以认可集体与政府对财产权的干预。尤其在西方社会主义文化思潮与宏观经济调控兴起的环境下,社会集体的利益成为国家发展追求的重要目标,从而使得政府对公民私有财产权利介入成为可能。完全的私人财产权利不断被集体、国家权利丰富,需要一种包容的表达形式来准确地表述某一财产上的所有权利。“从法律的观点来看,财产是一组权利,这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么,不可以做些什么;他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围,这些权利并不是永远不变的。”这些财产权利的扩充与变换,为研究带来了困难,如何统一的对待某一特定财产上的所有权利是亟待解决的问题。对于解释和应用“权利束”概念最为广泛的方面是土地“权利束”,这一束权利包括了土地的所有权、用益物权、担保权以及相邻关系权。在这束权利中不仅涵盖了权利主体的多元化,也包含了权利类型的多样化。“权利束”这一概念虽然来源于产权理论,但是经济学家与法学家共同发现了财产权的多元与多样性,从而选择了一种能够高度涵盖其内容的方式来研究,简化了研究的步骤,将繁杂了个体权利表述,转化成统一的集合表达。

“权利束”来源于财产权的描述,内涵是多元与多样的,其特点也是明显的。内涵多元,即在一种资源上主体多元,有个人的,有集体的,有国家的,还有少数不明确主体的;种类多样,即财产固有的权利,包括使用权、交易权、抵押权、租赁权、赠与权与准入权,以及拒绝使用这些权利的权利。过去,“权利束”这一称谓主要用来描述财产权,其基础属性就是在同一资源上存在多元与多样的利益可能,包含了与财产权相似的属性特点:利益性、享有性、排他性。

权利是由社会经济结构和文化发展所制约的人们在社会关系中的行为自由及其界限,它意味着人的积极性、创造性的发挥和对物质的、精神的利益的享有。利益往往涵盖着权利的目的,权利是通往利益的手段。“权利束”在其主体多元,权利种类多样的特点基础上必须要体现权利应当具有的利益性特点。利益性目的的存在才能够将这一资源上的权利相捆绑。如果权利的诉求不是利益,即在描述与研究中发生分歧,故而无法形成“权利束”;如,“土地权利束”,不论是所有权、使用权、抵押权,其利益价值明显,通过行使权利或者不行使权利以获得利益最大化或者潜在利益最大化,就是土地权利能够成为权利束的最有利条件。以共性形成的“权利束”可以系统地分析权利行使与保护中的问题,这也是“土地权利束”这一描述被运用的最为广泛之原因。

除了利益性以外,能够形成“权利束”的一系列权利还必须保持享有性,即利益可以享有。在权利本质学说中,忽略了权利必须是可以享有的这一特点,“权利束”的来源是经济学,我们也明显地发现近代在一项资源上的多元财产权可以带来更多的利益。因为享有更多的收益是其愿意将某一整体权利分割成多个权利的原因。例如,厂商为了扩大生产需要更多的投资来购置生产设备,可是受限于自身流动性货币的数量,只有采取抵押贷款的形式,才能达到扩大生产的目的。实际上行使抵押权的目的,是获取市场中的超额利润。业主之所以心甘情愿的在其完整的财产权中分割出抵押权,是因为其存在着一种期望——抵押所带来的利息成本要低于扩大生产后可能的超额利润。从这个例子,我们不难得知,一种资源上权利的多元化并不是无意义的,分割权利是为了享受碎片化权利带来的利益。那么这种碎片权利所形成的“权利束”也一定会表现出其可以享有的特性。现实生活中也确实如此,“土地权利束”是一个最具代表性的应用,其包含了自物权与他物权,自物权是一项完整的权利,内容有:占有、使用、收益、处分四项权能。他物权同样也是完整的权利,其内容有:用益物权、担保物权。作为所有者其可以享有包括自己利用、他人使用的利益收入以及担保的信用利益。

最后,“权利束”是一束捆绑的权利,那么他必须有权利的特征,尤其是来源于财产权的特征。洛克认为:当任何东西成为人的财产时,就具有了排斥他人的共同权利。作为财产权利的基础属性就是排他性,这也是财产权理论发展的基础。当对财产利益的享有成为一种有所属边界,可以明确归属的权利,就可以防止他人对已经拥有、占有的财产进行侵害。这种排他性与财产权中的利益性与享有性有着密切的联系,财产的权利是通过排除他人干预才可能享有财产带来的利益。相较于格劳秀斯与普芬道夫,洛克更加强调个人享有的排他性财产权的绝对性与不受限制性。当我们研究一束权利时,其虽然包含了诸多的权利种类,但是必须要注意每种权利的排他性。如果一束权利缺乏排他性就会造成权利主体的人格侵害与利益损失,排他性的缺失就会与权利主体的可享有性相冲突。想要化解这种冲突就必须要明确一组“权利束”中各类权利的“边界”。例如,洗衣机生产企业将洗衣机卖给了消费者,而不是自行开始洗衣店。换言之,虽然消费者通过交易获得了洗衣机的所有权,却没有获得洗衣机这一机械的知识产权或专利权。作为消费者我们可以自行使用甚至通过其获利,但不可否认的是我们无法获得这种专利的构造权,也不能通过这种机械技术获利。这就是一台洗衣机上每种财产权权利的边界。所以“权利束”的研究不仅在于找到财产利益的根源更重要的是明确“权利束”中的排他性,这样才能做到有“束点”,有“边界”。

随着财产权利研究的深入,越来越多的部门法学研究者发现了这种集合式研究的优点,对其进行了广泛应用,使其内涵有了不断丰富。人们在使用这种概念研究问题时,应当注意一组权利“束点”与“边界”的明确,因为其存在着权利交叉混淆的风险。

(二)“权利束”概念应用的价值与应用可能

将一组权利以“权利束”的形式进行研究是因为这组权利存在一个共同的“束点”。所谓“束点”就是这组权利的共同性,这个共性恰是研究者的基础。制度经济学对财产权的研究,明确的财产标的就是这组“权利束”的共性以及束点。同样,法学研究者在土地财产权的研究也是建立在某一特定的土地范围,土地财产在研究时必须是明确的,离开了财产空泛地研究财产权是不切实际的。如果财产不复存在,那么加之在该资源上的权利也就消亡了。就如同我们不能对一处已经因自然灾害所毁灭的房屋去宣誓自己的财产权一样。所以基于财产的共性基础,“财产权权利束”是有一个确实的束点。也正是因为有了这一个“束点”的存在,才能将财产权利集合起来。在这个集合中,有些权利是明确的,有些是不明确的,这些明确的权利是有公共边界的。比如,政府对于土地行使征用或赎买的权利,而这个权利明确仅为公共安全、利益或者权宜之计才可动用。虽然,土地的所有权有个人、集体、国家之分,但是所有权的边界清晰,可以做出有效地判断,相互转化有法可依。政府在个人土地上的赎买权只有在法律允许的特定条件下才可以启动,而这种赎买权是土地所有者在获得土地时就自然附加的。所有者获得土地财产权利时,就明确地知晓该潜在权利存在履行的可能。

财产权权利束不仅在现实生活中具备实用价值,在其理论成型上也兼备了理论上的社会价值。随着社会的发展,基于社会连带主义与制度经济学的兴起,越来越多学者将“财产权权利束”按照集体主义、社会主义思潮的方式来进行划分。这种形式的分类与自由主义的弊端有着极大的关联。资本垄断与资本优先带来的资本主义社会贫富差距加大,劳动者利益被逐步侵蚀的事实,已经成为阻碍其发展的重要因素。公平与正义在自由主义的裹挟下逐渐变得渺小。这种鼓吹私有制经济风潮,以鼓励私有制权利高于公有制权利的论断是错误的。即便,“权利束”这一概念来源于制度经济学,但是其在法学中的应用隐含着社会主义的思想观念,即注重集合与统一的思想。那么,形成“财产权权利束”时,在保证个人财产权利不受不法侵害的同时,便捷集体权利与公共权利的行使,是“权利束”这一概念的又一种内在价值。这种内部价值与“社会主义核心价值观”中对美好社会的价值要求相切合,更加注重社会发展的自由与社会平等。换言之,“权利束”这一概念是契合了社会主义思潮的法学创新,对于我国社会主义法学财产权利研究也存在价值上的正当性。综上而言,基于自然法与制度经济学以及社会连带主义思潮将研究对象的集合为“权利束”已经具备了理论价值上的正当性。

使用“权利束”概念研究财产权的重要特点,是其可以促进财产权利的交换,将集体产权、国家产权与个人产权合并研究。采用这种方式可以进一步促进政府对于财产权利的有效干预以保障财产权利的高效运行,避免市场失灵危机。市场虽然可以有效地配置资源,但同时也具有一定的盲目性。商人逐利是其天性,为了追求利润生产者会将所有的生产资料投入到市场利润较大的产品生产中,会造成产品过剩,从而导致社会资源的浪费。政府必须能够对生产关系进行调整,这种调整也必须有所限度,即可以保证个人权利的边界,又可以确定政府权力的边界。与此同时,调整方式的双方也是互相联系、难以割裂开来的,国家既要保证公民私人财产的权利,用市场价格购买其财产,同时,也要维护整个社会的利益,将私人财产变成公共物品,发挥更好的社会价值。

从上述例证来看,主体多元是“权利束”存在的重要原因。相较于以往将“公权力”、“私权利”割裂开的分析方式,以“权利束”视角可以更加统一与整体的分析某一特定的权利。这种研究方式不再把两者的冲突作为研究的重点,而是把二者定位为权利中的单一内涵。其摆脱了自然权利理论与社会契约论的枷锁,可以对现实的财产交换问题进行研究。私有财产权与集体财产权、国家财产权之间的关系不再是自由主义中相互对立的存在,而是在有限条件下存在着转化的可能。或者说,在私有财产权确立的初始就隐含了集体财产权与国家财产权。

“权利束”视角对一种权利集合的研究,主要解决一组权利中多个主体,价值标准多样的问题。将某一特定的“物”上所有的权利相归集,形成一种权利集合。这里所述的物不是单纯的实体物,甚至可以是一种能够明确其范围,或是明确其利益并享有归属的无形物。将这特定集合的权利进行整体价值分析,规范各主体间权利边界、价值位阶,为权利行使与保护提供理论依据与支撑是“权利束”概念在权利集合研究时重要的价值。不仅如此,我们在研究新型权利时总无法避免权利证成与法律权利证成这两个阶段。但是,如果我们使用“权利束”这一概念,从新兴权利集合的权利基础单元出发,就避免了权利证成与法律权利证成阶段。同时,在对于这种权利集合谈及保护时,可以法律推定的方式予以保障,减少保护的立法工作。

三、“权利束”视角研究数据权利的价值与规则

既然,统一地研究一组互相之间联系紧密的权利是有理论基础与实践必要的,那么应用这种概念就必须考虑归纳方式与其内容、分类是符合权利的价值与权利行使、监督、保护之规则。“权利束”最为核心的基础就是“束点”,因为“束点”决定了这个组权利中主体的数量、权利的种类,为价值与内部规则讨论提供了物质基础。明确了“束点”后就应该找出这一“权利束”中,各个权利的边界,因为权利的边界明确才能够保障每种权利得以实现,以保证“权利束”内的享有性与排他性价值,一旦边界模糊都是对权利的侵害。当明确了“束点”与权利边界后,就应当建立特定“权利束”内的价值标准。因为权利是对利益的保护,数据权利的确权也是为方便数据权利的交易。在一组权利的行使过程中,必然存在权利行使、保护的相对优先。究竟什么权利是可以相对优先的,这不依赖于个人意志,而与特定“权利束”的价值导向、价值位阶以及法律依据息息相关。所以在讨论内部权利规则前必须先确定权利价值内涵,从而保障权利的行使,切实做到权利保护。

(一)数据权利束的适用与内涵

应用“权利束”这一概念研究数据权利,是基于数据权利束的权利组成现状与“权利束”理论的契合性。数据权利是一组多个权利的集合,它既包含了法律已经规定的人格权,也包含了一些新型权利——由数据派生的财产权,以及所涉及的可能存在的执法权与管辖权等。这些权利成为一个集合,与其“物”——数据的基础有着直接关系,就像我们不能抛开权利客体空谈权利一样。数据权利中所涉及的人格权,是一种法定权利已经得到了法学界与法律实务界的认可。数据所包含了用户的使用习惯,生活情况、通讯隐私以及其他各种可以识别出个人身份的信息。基于这种识别特性与识别利益,数据权利必然包含人格权这一观点,毋庸置疑。正是因为有了人格权利属性,才衍生了数据的财产权属性。也正是存在了这种财产权属性,数据就有了交换价值。通过市场进行交易并使得双方获利,是数据权利能够不断发展的原因。其给用户带来了便利,为业主创造了价值,由原来用户单方面强调保护的“零和博弈”,逐渐走向了双方相对满意的“帕累托最优”。

为了能够进一步促进数据权利的发展,在对待数据权利时,考虑使用“数据权利束”来概括数据上所附加的不同主体权利,可以有力地推进数据交易与数据保护。做到尊重人格权的同时,保护个人、集体、国家及数据业主利益。因此,要对数据权利束中的财产权做以研究,以确保数据权利束的排他性与享有性。其财产权利属性来源于两类,属于知识产权的部分因有明确的法律、法规规定就不在此处讨论;此处主要阐明基于个人用户信息所生成的大数据,这些数据对于捕捉消费者偏好、提供个性化服务,搜索行业经济发展情况,评估投资风险,以及数据可以产生利益的其他领域的财产权。现阶段,这种财产权主要归属于数据业主;首先,此时能够产生合法利益的数据是经过清洗后的脱密脱敏数据,并非涉及个人信息及隐私的底层数据;其次,这些数据经过数据业者系统加工,自身附带了劳动禀赋,而劳动是获得财产权的重要途径;最后,个人用户在享有数据业者提供的服务时,签订了一份“先许可,后使用”的数据使用协议,将底层数据的使用权让渡给了数据业者,从而确保了数据业者享受衍生数据的财产权。

除了财产权利属性外,国家主权在数据权利谱系中也有重要的地位。数据所涉及国家主权,主要是因为即便是脱敏脱密的数据,只要数据样本足够大依旧能够体现一国社会基本状况,推演出涉及民生与国际利益的核心信息,所以这类数据使用时,还必须保障国家主权,依法依规在国内存储方便调用与监管。

数据权利的特点是包含了多元主体与多样权利,但这些权利都离不开数据,每种权利又各有边界。个人、集体用户对于底层数据有着绝对权利,这是基于人格权,是法律所规定的基本权利,任何人、组织不得侵犯。国家对数据行使国家主权也是受到法律所规制的,并不是任何时候都可以行使,必须在涉及国家安全、公共利益时才能启动该程序,这是受限制的权利。同样数据业主在获得底层数据使用权的同时也受到了限制,其不能直接利用底层数据进行交易。与此同时,还必须尽到看管义务。任何因未尽看管义务所造成的损失,数据业主都应承担相应的民事责任。数据权利中包含了多个权利“边界”,正是因为有了这些边界,才得以让个人、集体、国家及数据业主的利益得到保障,从而真正的体现主体对权利的享有性与排他性。所以,数据权利中表现出的“束点”、“边界”的权利构成,利益性、享有性与排他性的价值内涵都与“权利束”概念相契合。适宜将其归纳为数据权利束进行统一、整体的研究,并对这束权利内部的价值与规则进行讨论。

(二)数据权利束的价值内涵

价值位阶是指导我们在面对诸多权利、价值时应该如何选择的方法。在生活我们处理事务都会尊重其价值位阶。比如,银行一直宣称自己以客户满意为第一服务价值,但我们从未在任何银行的营业网店见到便捷客户使用厕所。这是由于任何监控死角对于银行都是极大的安全隐患,所以,其选择以牺牲客户满意度来保障安全。由此可见,银行业的最高价值位阶并非满足客户需求而是保证网点的营业安全,这也直接说明了价值位阶对行为选择的指导作用。与此同时,价值内涵是我们讨论权利永恒不变的话题,确定的价值内涵与价值位阶,可以为我们保护权利提供一种规则,进而确保权利实现。

“权利束”是由权利组成的,首当其冲的价值内涵就是正当。因为只有正当的权利才是权利,不正当的权利终将湮灭。任何一组“权利束”都是由若干个权利所形成,只要是权利就必须保证其内在的正当性。这也是一个权利集合能够称之为“权利束”的价值前提。正当价值包含了内容正当与归集正当两个方面。有且仅有在权利保持“正当”或“正当的”这一价值内涵下,我们所强调的利益、主张、资格、自由、选择才是权利,才可能成为受到法律保护的权利。这种正当不是一蹴而就的遐想,自亚里士多的在《政治学》阐述法律观念时,就将“正义、正当”作为集体权益的核心,到罗马人使用律法维护正义,再到霍布斯认为的契约公平,可以说“正当”这一价值涵贯穿了权利发展史。现代社会,正当除了正义、公平、自由等含义,还逐渐包括了社会公共福祉、国家权益等方面。因为任何有损民族、社会、国家的行为显然并不得到社会公众与道德认可。我们描述这种正当价值,就应当是道德评价与合法性的正当。只有数据权利束的内在价值符合正当这一条件,数据权利束才具备了成为某一种权利集合的基础。

在保证了基础价值内涵的正当性下,还须讨论权利归集的正当性。基于程序而言,将一种数据标的上的权利予以统一,是程序开展的前提,也是“束点”的固定特性。这种归集方式的正当性来源于理论选择的正当与法律依据的正当,不能无限制地扩充数据权利束的内涵或者超出法律范围归集。数据权利束包含人格权利,是因为底层数据涉及个人信息与个人隐私,个人信息与隐私是公民的基本权利,也是宪法权利,是必须优先予以保护的权利。数据权利束中的财产权属性则源于数据的经济价值以及劳动禀赋的投入。对数据权利束中财产权的归集除了依其稀缺性与劳动赋权以外,我国法律与政策也有规定,散见于《民法总则》与《促进大数据发展行动纲要》等。在此,必须要着重阐明一点,财产权有且应当只限于数据业主。个人数据是包含其信息的人格权,一旦进行交易则直接侵犯公民的隐私权;故其不可交易,不能也不应衡量其使用价值与交易价值。业主的数据权是劳动产物,并且在法律、法规中有所规定,有交易的法律基础,故而其具备了财产权属性。如果我们也认为个人数据具备财产权,那么恰恰打破了数据权利的基础,有违人格权的法律意义,存在着违宪的法律风险。

我们也必须要发现,数据权利束不是凭空想象的权利,而是社会发展过程中逐渐形成的。马克思在其资本论中再三提及上层建筑与经济基础的关系,出现数据权利束正是因为数据以及数据带来的利益让人们意识到只有划分清楚权利与义务,明确了权利的排他性与享有性,才能保障每个主体的数据利益。同时,以“权利束”视角来研究数据权利集合是为了更好地促进数据交易,节约交易成本使得社会利益最大化。通过数据权利束的视角来研究,以正当作为权利价值的首要标准,是保障数据权利束合法性的基础。在其价值内涵中除了正当这一首要价值外,还应重视社会公益性。如上文所述,“权利束”这一概念是内涵社会连带主义思想,注重社会集体的价值利益。底层数据本就不是一个个体的数据,而是集体的数据;数据权利束也不是一个人的权利束而是多人、多主体、多层级的权利束,其应当体现集体的利益。做到既不一味追求个人数据权利的过度保护,也不一味追求数据业主的经济利益进而侵害到个人数据权利。所以,数据权利束的社会公益价值来源于数据产业本身,它是有且仅有在集体项下才可能产生的利益。个人在享受数据带来的便利时,实质上也享受了他人数据的溢出利益。同理,数据业主也必须考虑社会公益性,他们手中的数据已经不再是少数人的数据,而是社会集体的数据。从数据权利束的物质基础来看,社会公益性必然是数据权利束的价值内涵。

归根结底,数据权利束是因为吸纳了集体主义与社会主义法学思想的成果。在法学技术上,其有统一明确的“束点”,权利间有着互相利益或价值联系。也正因为存在着这样的不分割地内部价值联系,缺少其中任何一种权利都会对外部价值造成影响。同样,如果这束权利不能体现应该体现的价值,则必然对其内部某一主体或某一类型的权利造成侵害。

(三)数据权利束中的权利位阶

明确了数据权利束的价值内涵与价值位阶,就不可避免的需要解决数据权利束中无时无刻不在发生的权利冲突问题。2011年后,全球各地陆续发生了公民要求Google在其搜索结果列表中删除涉及自己不利信息的诉讼。其中日本与西班牙公民在诉讼中获得了法院支持,赢得了诉讼。这是典型的不同主体间的权利冲突问题,属于名誉、隐私的人格权与数据业主的财产权的直接冲突。这种权利冲突带来的问题,并不是轻易地主要优先保护某一种权利。因为一旦支持这类公民对于人格权保护的诉求,数据业主就要花费大量的成本去删除涉及公民的不利信息,增加社会生产成本,限制了数据产业的发展。可是如果放任这种现象的存在又会侵害公民的人权,对于数据权利的监管与保护造成不利的影响。然而,权利冲突不仅在人格权与财产权方面。自2013年“斯诺登”事件爆发以来,数据主权的理念越来越多地被提及,市场自治模式逐渐被各国否定,欧美长达15年的数据贸易协议(“安全港协议”)也就此破裂。依靠他人与他国尽数据保护义务,实则难以实现,必须要将数据留在本国处理,进而完善本国的数据监管与执法权力,保障本国数据的安全。

想要解决这些问题就必须依据权利价值划分权利位阶,明确数据权利束中的权利顺位。我们发现数据权利束中首要价值就是正当性,这种正当性来源于权利理论、道德权利及法律事实。国家主权对国内拥有一切事物与人的管辖权,对外表现为国家的独立权、平等权与自卫权。同时,国家主权的形成与公民权利向国家让渡有着不可分割的关系,体现了一个国家人民的集体利益,不论在任何领域都应当优先予以考虑。数据权利束中的国家主权应当是位阶最高的权利。以国家主权优先,可以率先保障一国在数据领域的利益,确保政府可以尽到数据保护之义务;反之,若过分强调个体人格权、业主财产权可能限制国家对于数据保护能力。在面对国际数据争端、恐怖主义及国际政治风险时,缺少抵抗力。然而,也不能无限扩大国家主权,对内应国家监督执法权应当依据法律法规有所限制,规定公权力的行使程序,以国家安全、公共安全与公共利益作为启动程序的标准。

在确定国家主权的权利位阶后,应当承认人格权利的第二顺位。人格权是公民的基本权利,在我国《宪法》中明确予以保护。侵犯公民人格权,非法出售、搜集公民信息属于刑事犯罪,作为数据业主通过契约获得个人信息的清洗、加工、汇集等使用权后,应当尽到看管义务,否则也将受到刑事处罚。从立法情况来看,数据权利束中人格权的保护法律效力较高,保护力度较大。同时,一切数据产业的基础都是个人信息,保护好公民的人格权就是保护数据产业的资产基础。同时,对于公民数据人格权的保护也存在例外,出于公共利益、公共安全地考虑,国家与数据业主可以在紧急情况下对数据进行处理,以保障公共安全与公共利益。这是当代权利的特性,也是权利束理论价值内涵的关于社会集体思潮的体现。

在保护好数据权利束中人格权的基础上,还要保护数据业主的财产权,保障数据产业健康有序的发展。数据权利束保护的核心是维护国家数据主权,保护公民人格权,绝不是所谓的单纯的被遗忘权。被遗忘权只是数据权利束人格权下的一种。研究数据权利束中数据业主财产权应当首先关注数据本身的安全问题与透明原则。即数据业主财产权实现必须要以数据安全作为第一要务,缺乏安全保护的数据资产,无法为其自身提供利益,同时也危害社会安全。透明原则要求数据业主提供信息简明扼要、利于理解,能够清晰告知,保障信息的客观性与公正性。数据业主实现财产权时,要注重公平原则,不能过分强调其审查义务,致使数据维护成本过高,妨碍数据交易市场的发展。对此,我们可以汲取欧盟《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation 简称:GDPR)关于个人信息的纠正与删除的条款,采取“主张原则”,即只有当事人主张信息错误或者对其名誉、隐私造成侵害时,数据业主才有义务作出回应。虽然相较于国家主权与公民人格权,财产权权利位阶较低,但并不意味着可以无限扩大国家主权利与公民人格权的范围,一切还应在正当价值下,依据理论、道德与法律程序进行。

综上所述,数据权利束是以公民数据作为物质基础,从而衍生出的一组权利,其包含了来源于个人信息本身的人格权,数据业主对清洗、筛选、归纳后数据的财产权,以及国家对数据监督、管理与保护的主权。随着数据权利束研究的不断进行,在人格权、财产权、国家主权项下可能还会延伸出不同的权利,但是这些权利都应当符合数据权利束正当、公益、利益、排他与享有的权利价值;并且每一种权利都有正当的权利依据与法律权利依据。在立法保护数据权利时,还应当注意这一束权利中的权利位阶问题,将国家数据安全作为立法保护的核心。国家数据与数据产业安全是立法保护的重中之重,明确国家主权在数据管理中的权限。在正当价值的规范下,尽到国家领域的数据看管义务。数据业主也应当将数据安全保护作为财产权利实现的前提,同时遵守相应法律法规,以做到数据产业成长与数据安全保护协调发展。

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《东方法学》2019年第2期目录与内容摘要

来源:《东方法学》2019年第2期(总第68期)。转引转载请注明出处。