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马忠法:我国改革开放以来技术转让法律制度的反思

2019-10-28 13:28:55 字体:

作者马忠法系复旦大学法学院教授,博士生导师。

内容摘要

我国改革开放以来取得的成就离不开技术转让及其法律制度。然而,经验告诉我们,我国的发展状况与其应该能够取得的成就仍有巨大差距。这既与法律制度的不足及其在实施中没有收到预期效果有关,也与美国自上世纪80年代开始注重全球范围内的知识产权保护阻碍技术后进国走模仿创新战略之路等相关。近期美国指控我国“强制转让技术”难以成立,其意图在于遏制我国发展;事实证明,通过合资企业来提高我国技术创新水平没有收到预期效果,相反有实际案例证明合资企业在技术引进方面的失败。为此,应一方面完善国内的技术转让法律制度,以提升我国的创新能力;另一方面,遵循人类命运共同体理念,结合美国对我国所谓“强制转让技术”指控的分析,比较货物和服务方面的贸易自由及形成的相关条约,在国际层面对技术贸易自由法律制度及发达国家技术出口管制进行研究,为技术后进国通过技术转让和分享走模仿创新战略争取到积极有利的条件。

关键词:改革开放  技术转让  技术引进消化吸收再创新

引言

改革开放以来,就我国技术整体发展的状况而言,不可否认,我们取得了举世瞩目的成就,任何否认我国技术进步的话语要么是罔顾事实,要么是另有企图,否则,我国怎么可能成为第二大经济体?怎么可能成为美国总统特朗普所认为的这么多年来,中美贸易美国成为双方之间不公平交易的受害者?但是,我们必须要弄清楚:“举世瞩目的技术进步”并不等同于“处于世界创新的前沿”,并不代表“拥有了核心技术”;它所传递的信息只是告诉众人:与改革开放前薄弱的技术基础相比,特别是在信息技术和高铁技术方面,我们有了长足的进步,在传统制造业如机械化工、飞机汽车发动机技术方面我们有了明显进步,在高分子、医药和生物技术等领域我们有了一定的进步,然而,这些领域的核心技术,除了极少部分例外,绝大多数的核心技术仍在发达国家手中。一句话,我国制造业创新力不强,核心技术短缺的局面尚未根本改变;我们对外技术依赖度依然很高。

我们姑且不论1978年中期前,计划经济的我国发展(实际上那段时间的经济发展为我们的现代化建设积累了一定的基础),单从1978年末我国实行改革开放以来,40多年已经过去了,我们为何在技术能力和创新方面还没有实现脱胎换骨的变化?仅仅是因为上世纪80年代以来,全球范围内的知识产权重保护时代的带来?但不论如何,事实都说明在我国“以市场换技术”是一个不成功的策略。除了在高铁、核能领域之外,诸多的民用领域的核心技术如汽车制造、机械制造、半导体工业等,核心技术我国依然乏善可陈。尽管如此,美国在2017年8月14日还高调宣称,我国在技术转让方面通过强制转让技术的方式让美国的公司处于不公平的位置,由此使美国企业遭受损失。2018年3月下旬,美国分别公布了有关特殊301条款的调查报告及向世界贸易组织(WTO)提出与我国就知识产权制度进行磋商,核心依然是“技术转让”。这些迫使我们必须对改革开放以来我国的有关技术转让制度进行系统、深入的梳理,并结合技术转让的本质,将其特点、本质和核心内容展示出来,以还世人对我国技术转让法律制度有一个客观、正确的认识,便于自己做出判断:说我国强制转让技术是“无中生有”,还是“另有企图”?笔者试图结合我国技术转让法律制度发展的脉络,结合技术及技术转让本身的特点,来说明,美国的指责,既是无中生有,又是别有所图,以帮助读者,对美国当下采取的措施有个清醒认识;然后想出有效的对策,不轻易屈服于美国国内部分私人主体意志借助于国家之名给我们带来的影响。

我国技术转让法律制度的基本框架与核心内容

(一)我国技术转让法律制度的基本框架

我国改革开放以来,随着我国改革开放的不断深入及对外资本的吸纳,涉及技术转让的法规在不断丰富和拓展,形成了从国家积极引导到合同自治再到适当干预、从早期关注涉外逐渐以促进国内技术转让等为特征的相对完整的技术转让法律体系。可以说,我们是在逐渐构建我们的技术转让法律制度,但在科学、合理地形成完善的良法体系方面,还有很多工作需要去做。

我国的技术转让法律规范,以《宪法》《民法通则》等的规定为指导,以《合同法》的基本规定为核心和基础,以知识产权的相关法律规定为前提,以《对外贸易法》《环境保护法》《中外合资合作企业法》的相关规范为具体体现,以《反垄断法》和《反不正当竞争法》等的规范为限制,以《企业所得税法》《环境保护税法》《促进科技成果转化法》的相关规定等为激励,构成了一个涉及诸多法律规范、相互交叉与补充的相对独立的体系。但其内容庞杂、相互协调以发挥合力之作用有待加强。

根据规范技术转让涉及的法律,可以认为其基本框架如下:

1)基础性法律规范,主要含宪法性规定及《民法通则》《民法总则》等的相关规定;

2)技术转让前提条件方面的规定,主要为知识产权方面的法律规范,如《专利法》《版权法》《商标法》及它们的实施条例或细则与计算机软件保护条例、植物新品种保护条例、集成电路布图设计保护条例等;

3)合同法及相关的司法解释;

4)对外贸易方面的法律规范,主要有《对外贸易法》及其下的技术进出口管理条例等;

5)外商投资方面的法律规范,主要含1979年《中外合资经营企业法》及其实施条例,《中外合作经营企业法》《外商投资法》及它们的实施条例等;

6)《环境保护法》及应对气候变化方面的法律法规,如《环境保护法》及应对气候变化方面的法律法规;

7)其他方面的法律规范,如竞争方面的法律规范,以及《税法》《促进科技成果转化法》等。

(三)我国技术转让法律制度的核心内容

我国没有专门的技术转让法,其规范的内容分布在上述不同的各相关法律之中,我国改革开放以来构建的技术转让法律制度根据其内容可以分为:宪法的基础性规定;外商投资方面的法律规范(含1979年《中外合资经营企业法》及其实施条例,中外合作经营企业法及外商投资法等),对外贸易方面的法律规范(含《对外贸易法》及其下的技术进出口管理条例等),知识产权方面的法律规范(含植物新品种保护条例、集成电路布图设计保护条例等,特别是专利法及其实施细则等),竞争方面的法律规范(反垄断法和反不正当竞争法等);民法通则、民法总则与合同法;环境保护法及应对气候变化方面的法律法规及其他:税法、促进科技成果转化法等。但主要集中于合同法、专利法、中外合资经营企业法及对外贸易法等中。

1《专利法》的主要规定

为确保外商的知识产权在我国不受侵害并鼓励它们转让技术,从1978年底开始,经过6年多的反复,我国最终于1984年通过了新我国建立以来的《专利法》,该法为技术转让所需的确权与保护提供了保障。

《专利法》涉及技术转让的主要内容有:专利申请权和专利权可以转让;全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的,必须经上级主管机关批准;我国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准;转让专利申请权或者专利权的,当事人必须订立书面合同,经专利局登记和公告后生效。

该法还规定了许可的内容,即任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品,或者使用其专利方法;如果实施,需签许可协议,并支付必要费用。现行专利法(2008)规定技术转让一般无需政府部门的批准,对我国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,规定应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续;专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效,其他无实质性变化。许可方面,除了丰富权利的内容外,其他也无实质性变化。

2《合同法》方面的法律规范

1999年《合同法》之前,我国有三大合同法,其中之一便是《技术合同法》,后者的主要内容被后来的《合同法》第十八章专设的“技术合同”所吸纳。该章共43条,对技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同进行了详细的规定。其中重点规定了技术开发(共12条)和技术转让(共14条)合同,虽然技术转让合同之外的另外三类合同都不可避免地涉及技术转让,但主要特征并非“转让”,限于篇幅,这里仅就“技术转让”作出论述。

在技术转让合同规定方面,除了“一般规定”外,技术转让的专门条款有14条。“一般规定”规定了技术合同的定义(包括了技术转让)、当事人可以约定的合同条款、技术价款、职务成果和非职务成果转让时的权益约定等;其中技术合同签订的目的、价格约定及限制性规定是最值得关注的。其目的是“订立技术合同,应当有利于科学技术的进步,加速科学技术成果的转化、应用和推广”。至于技术合同支付方式,以及限制性技术转让条款等,《合同法》对价格确定的具体方法未作单独的强行规定,只是将其与支付方式结合在一起进行规定:技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定,可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付,也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。约定提成支付的,可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成,也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的,当事人应当在合同中约定查阅有关会计帐目的办法。非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。这一条虽然没有直接出现限制性惯例的字眼,但其本质内容却反映了含有限制性惯例的合同所可能面临的命运,因此我们可以将其看作我国法律关于该方面的原则性或概括性的规定。“技术转让合同”共14条,定义了技术转让合同的四种类型:专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同等,重点讲了专利许可、技术秘密转让等所涉及双方的权利和义务,特别是关于技术转让合同中后续改进的规定:当事人可以按照互利的原则,在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享。该条后来在美欧诉我国强制转让技术的案例中有所涉及。而有关限制性条款的具体内容有:专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效;专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同;技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。上述规定体现的核心原则是“意思自治”。此外,它还规定,“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的,依照其规定”。

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2004年)对合同法中规定内涵进一步作了解释。主要解释三方面:一是当事人以技术入股方式订立联营合同,但技术入股人不参与联营体的经营管理,并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的,视为技术转让合同。二是继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的,人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。三是对合同法所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”进行进一步解释,列出6种行为属于非法垄断技术、妨碍技术进步。

3对外贸易法及其下的技术进出口管理条例

《对外贸易法》(2016年修订)对技术转让列出了一些限制性条款。如它规定:知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑,进行强制性一揽子许可,在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易部门可以采取必要的措施消除危害。它还有类似于美国337条款的内容,规定国家依照有关知识产权的法律、行政法规,保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。它也有类似于美国特殊301条款的内容,即:其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国的法人、其他组织或者个人国民待遇,或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的,国务院对外贸易主管部门可以依照本法和其他有关法律、行政法规的规定,并根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定,对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。

《技术进出口管理条例》和技术转移在进口或出口环节有明确规定。我国《技术进出口管理条例》(2001年)列举出许多具体的类型。如第29条规定:技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:一是要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;二是要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;三是限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;四是限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;五是不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;六是不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;七是不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。同时,在《技术进出口管理条例》第三章技术出口管理中第30-45条,作出详细的限制性规定。

2018年3月国务院颁布的《知识产权对外转让有关工作办法(实行)》,规定了加强对涉及国家安全的知识产权对外转让行为的严格管理,并严格审查范围、审查内容、审查机制,以维护国家安全和重大公共利益。审查包括跨境并购交易中的技术对外转让。审查机关也由原来的商务部会同科技部分管,现在根据不同义务,审查权放到各个对口部门。

4外商投资方面的法律规范

我国对外商投资出台的系列法规中对技术转移也有明确规定。我国早在1979年出台了《中外合资经营企业法》及其实施条例;中外合作经营企业法及外商投资法等。到2016年9月3日,全国人大常委会作出了修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定,对工商业界比较熟悉的《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》(以下简称“外商投资四法”)进行了文字不多但却意义重大的修改,相关修改将在2016年10月1日起生效。

《中外合资经营企业法》(2016年修订)在第五条规定:合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备,必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗,造成损失的,应赔偿损失。我国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为我国合营者投资的一部分,合营企业应向我国政府缴纳使用费。上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定,其价格(场地除外)由合营各方评议商定。

《中外合作经营企业法》(1979)要求合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备,必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗,造成损失的,应赔偿损失。尽管该法历经了1990年、2001年、2016年的三次修改,这一内容一直保留下来,没有进行任何改动。与之相应的《实施条例》1983年通过,其涉及的技术转让条款有多条,但直接规定技术转让协议的是其第46条;尽管该条例历经1986年、1987年、2001年、2011年和2014年五次修改,但其规定的实体内容基本未变,除了将原来的“应经企业主管部门审查同意”在2001年修改是删除及其第2款第一项变为“技术使用费应公平合理”外,其他未动。《中外合作经营企业法》(2016年修订)还规定:中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准;这其中可能会包括技术转让方面的相关权利和义务。

《中外合资经营企业法实施条例》(2016年修订)规定合营企业订立的技术转让协议,应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定:一是技术使用费应当公平合理;二是除双方另有协议外,技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格;三是技术转让协议的期限一般不超过10年;四是技术转让协议期满后,技术输入方有权继续使用该项技术;五是订立技术转让协议双方,相互交换改进技术的条件应当对等;六是技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料;七是不得含有为我国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。上述规定是我国法律体系中首次直接规定的技术转让条款,其多年没有修正,证明当初确立时的正确性。而2018年的美国、欧盟就我国技术转让规定不符合WTO规则的规范中,《实施条例》规定的技术转让便位列其中。

现有技术转让法律制度的主要不足及其原因

(一)现有技术转让法律制度的主要不足

1在立法体系上,缺乏统一有机的技术转移法律

体系

技术引进一般需要经历从技术引进战略选择到技术引进行为社会、进而实现技术自立的过程,需要通过一系列制度安排来保障,这方面制度比较分散、缺乏系统性。从法律体系内在的有机统一要求来看,各个部门法中规定技术转让或推广的内容有一定的重复。

首先,各个部门法中对“技术转移”大量的重复,关键的概念没有清晰明确的定义。国家立法层面规定的最明显的不足是对技术转让的含义没有作出统一明确的界定,如前面多数法律中运用最多的词是技术“推广”,但各部法律对其又无明确的定义。在实务中,这个“推广”实质上涵盖了技术许可、转让等内容。但“推广”本身很难说是一个“法律”用语,它更多的是一个政策用语,而在个法律中频繁出现,不能不说是一个较为严重的问题。其涉及的相关当事人的权利义务难以界定,似乎政府在该活动中应起到积极作用,而有关私人权利主体的作用可能被忽视。在技术被视为私人财产的情况下,使用“推广”一词容易带来混乱。即使对那些是由公共财政支持的共性技术或应当为公众分享的技术,也容易带来问题。

第二,缺乏有机的技术转移法律体系带来的明显的后果就是各个部门法之间的连接不畅。举一个例子,由于对“技术转让”界定不明晰,带来的直接后果是对《企业所得税法》等中的税收优惠规定的适用造成影响,我国现有的税收、补贴、优先发展安排等措施,不利于引进技术目标的实现。合同法规定了四类合同的内容,技术转让合同是其中的内容之一,但它只对技术转让合同进行了分类,对技术转让并没有给出定义;如果根据《合同法》的合同分类来界定“技术转让”,则该定义过于狭隘,其他三类合同无法享受技术转让方面的税收优惠待遇(由于税法对技术开发合同另有税收优惠规定,实务中开发合同因其他原因也可享受优惠)。实际上,国际社会通常理解的技术转让应当包括技术咨询、技术服务、技术开发等。正是由于这一点,全国很多地方在制定有关技术转移优惠政策时,没有明确地将咨询和服务类合同纳入优惠的范围内,导致这类合同在所有技术合同中一直呈低迷状态。还有,税法明确将独资企业、合伙企业排除在外,也是不利于这类企业技术转让享受优惠待遇的。独资企业、合伙企业是按个人所得税法来缴税的,而个人所得税法对个人享受的技术转让税收优惠根本没有规定。实际业务中,咨询和服务多是以独资或合伙方式进行的。而且,税法规定的“技术转让优惠”在有关规章中,仍然缺乏可操作性,如《2010年税收通知》规定其所称的“技术转让是指居民企业转让其拥有符合通知第一条规定的技术所有权或5年以上(含5年)全球独占许可使用权的行为”之规定中,“全球独占许可使用”一词首先是难以界定,其次是即便明了,要求也过于苛刻,最终可能让相关方根本享受不到这样的待遇。再如该通知规定“居民企业从直接或间接持有股权之和达到100%的关联方取得的技术转让所得,不享受技术转让减免企业所得税优惠政策”中的“直接或间接持有股权”如何界定?这种规定在实际中难以操作;当然,其后的“100%”倒有可能给实务部门让相关方享受到优惠待遇提供较大的灵活操作的空间。其实,作出这样的规定让人感觉随意性太大,没有太多的实际意义。还有,“境内的技术转让须经省级以上(含省级)科技部门认定登记,跨境的技术转让须经省级以上(含省级)商务部门认定登记,涉及财政经费支持产生技术的转让,需省级以上(含省级)科技部门审批”之规定,增加了有关当事人享受优惠的成本及有关部门的负担,特别是技术转让所得很少时,是否一定要省级以上科技部门认定登记?对于财政经费支持产生技术的转让,如果不涉及国家或公共利益,不涉及国家机密或安全等,是否一定要经过省级以上科技部门的审批?这种规定,似乎倒退到计划经济时代。类似于上述规定的法律文件并不少见,它们最终会影响税法等立法本意,最终可能并不能够带来促进技术转让的效果。尽管在2017年2月24日第第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过了《中华人民共和国企业所得税法》的决定,但是此次修改只是涉及“公益性捐赠支出”可以抵扣,既没有解答对“技术转让”清晰界定的问题,又没有加大对创新型清洁能源企业以及接受清洁技术转让的企业的扶持力度,对私人部门的促进与激励作用明显缺失。

在实务调研中,有关具体的管理部门就曾经在不同场合多次指出,现有相关技术转让税收优惠的不足及缺乏可操作性给管理部门、企业等带来的困惑。此外,各部门和各地区基于有关法规原则性过强的特点,制定了实施不一的规章或地方性法规,因与税收立法授权的规则相冲突,往往得不到税务机关的支持和认可。这样也给有关税收法律法规的实施带来很多问题。

理论上,如果有一部统一规定技术转让的法律,这样就不需要在各单行法中重复规定,既精简有关法律法规的内容,又容易抓住问题的要害。但目前为止,我国技术转让法律制度还未成为一个独立的体系。

2在法律规范方面,对私人部门的作用和利益缺

乏必要的关注

在众多部法律所构建的法律关系网络中,各级政府等公法机关对技术转移并没有深刻的认识,导致忽视私人部门的作用和利益。各个政府部门被要求积极能动的解决环境污染,气候变化,技术落后等直观和表面的问题,但是对更深层次的技术转移却没有深刻的认识。在此背景下,私人部门屈居客体,属于从属地位,其积极性、自主性、能动性难以发挥。

举例来说,就2015年1月1日起施行的修改后的《环境保护法》而言,第二章通篇所言全是各级人民政府对环境保护负有的监督管理的义务,其他章节的条文亦是与各级人民政府的信息公开、处罚污染环境的个人、企业的职责相关。虽然这部法律也有不少篇幅提及公民、企业等私人部门,但是在相关语境下,公民、企业等私人部门皆是被置于环境保护法律关系的客体之内,而非主体。《环境保护法》的第五章有一些条文涉及公众参与,但是也只限于公民、法人、其他组织等主体发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为时享有向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报的权利。如此规定,于公众参与而论,未免太过单薄。不仅如此,对私人部门与环境保护技术转让的规定也是无处可寻。

2002年6月29日全国人大常委会通过的《清洁生产促进法》举例而言,尽管全法有五章41条(除去附则)组成,但大多数条款都是倡导建议性的,而且规定得又过于宽泛,难以发挥实际的功效。如该法的第18条:“新建、改建和扩建项目应当进行环境影响评价,对原料使用、资源消耗、资源综合利用以及污染物产生与处置等进行分析论证,优先采用资源利用率高以及污染物产生量少的清洁生产技术、工艺和设备”,第23条:“餐饮、娱乐、宾馆等服务性企业,应当采用节能、节水和其他有利于环境保护的技术和设备,减少使用或者不使用浪费资源、污染环境的消费品”等等,皆是该法效力软弱,倡议效力重于规范效力的最好例证。该法的第四章为鼓励措施,旨在促进社会的清洁生产。但是该章虽有5个条文,但皆是简单规定实施清洁生产的企业可以获取国家的财政和资金支持,并未详细设计出切实可行的制度,而且也只字未言对于私人部门间转让清洁生产技术的鼓励与扶持。实现清洁生产,减少污染的关键在于技术,这本是无言自明之理。只有清洁技术广泛传播、并得到大规模的运用,清洁生产的目标才有可能完成,可是这部意在促进清洁生产,提高资源利用效率,减少和避免污染物的产生,保护和改善环境,保障人体健康,促进经济与社会可持续发展(该法的第1条)的法律恰恰忽略了问题的根本与关键。

3在法律实效上,有些规定形存而实亡,且给

他人留下不符合WTO规则的把柄

2018年美国和欧盟指控我国的有关技术转让规定,与WTO框架下《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)规定的国民待遇原则相违背就是例子。美国和欧盟都指责我国以下的法律规范与WTO规则不符:

1)《技术进出口管理条例》(2011年修订)规定的“进口技术合同的让与人对按合同约定该转让技术的使用导致的侵权负所有责任”“在技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方”及“技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:...(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”。

2)《中外合资企业法实施条例》(2014年修订)规定的“技术转让协议的期限一般不超过10年”及“合资企业的中方在合同期满后有权继续使用技术转让合同下转让的技术”等。

实际上,我们在调查企业的技术转让实务中,真正按照上述条款来做的,几乎没有。而它们规定的内容又确实在文字和内涵上容易引起歧义,有违反TRIPS协议的国民待遇之嫌。还有诸如“在中国境内设立的合营企业,应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高,有利于社会主义现代化建设。”这样的条款还不如将其删除或进行修改。

4我国企业在引进消化吸收再创新方面缺少有效

的激励机制

21世纪以来,从地方政府开始的专利自助申请政策催生了专利申请和授权量的激增,但在促进技术引进消化吸收再创新方面,我们现有明显的激励政策。结果是我国产生了大量的问题专利,但在再创新方面乏善可陈。企业的急功近利,未能将技术转让或贸易与一般货物贸易区别开来。我们因缺乏长远的发展规划和合理的产业政策,条块分割、各自为政的管理体制,以及片面追求短期利益的心态,加上信息不灵,全国缺乏统一的信息管理网络,也不对市场需求进行调查,出现了大量的盲目、重复引进的项目;而且引进后,企业不思如何消化、吸收、创新,只顾短期利益,彼此恶性竞争,肥了外方,损了自己、国家和消费者;最终未能在技术上有质的突破。多数企业陷入了“引进-落后-再引进-再落后”的泥潭。我国企业在技术转让或合资过程中,对知识产权和技术贸易缺乏深刻、正确的认识,不能把握技术贸易的本质,往往任由他人摆布。在与技术转让有关的贸易中的表现之一就是只注重设备等硬件,忽略技术等软件的引进与要价,结果花重金引进的设备,不会使用,是一堆“废铁”,仍需卖方的帮助,受制于人,且花费十分昂贵,浪费外汇不说,根本达不到引进技术、提高技术的目的。如我国在化工、冶金和煤炭等领域进口的设备由于忽略了软件部分(只占技术引进费的5%),使我国目前这些领域的自制能力仍停留在较低的水平,能源浪费、环境污染由此也最严重。笔者有段时间曾为一中外合资企业提供法律服务时发现,该企业不少员工对进口设备的硬件部分非常在意,是锱铢必较,但对技术服务、售后支持、软件程序等科技含量较高又难于把握的软件部分不太重视,结果是在贸易中,不仅处处受制于人,花费高额成本,而且在研发方面很难实现突破,技术上仍然依赖于外国企业,路是越走越窄,2002年1月被迫因技术原因与外国公司合并;合并后外方以50%+1的方式控股,双方又艰难地运行了15年,到2017年,被迫被另一家跨国公司所收购,消失在历史的尘埃之中。这种结果与1984年成立的中外合资经营的合同目标——引进技术,消化吸收再创新开发出自己的产品,成为中方控股的国内该行业的领头羊,最终走向世界——相去甚远。

技术转让应该是能够产生创新能力的交易。日本当初对引进技术、设备由大藏省实行严格统一管理,绝对避免重复引进现象。设备引进后由多家公司或科研机构进行反向研究,革新技术,再在国内普遍推广转让给同类企业,既不侵权,又实现了目的,这与改革开放之初我国因某些引进方对技术不加改进即让其他厂家使用而被技术供方指控为“一家引进,百家使用”形成鲜明对比。日本在引进技术方面,绝对不会引进别人的第二代或第三代技术,因为引进他人技术之后,集国内主要的研发力量,进行本土化研究,然后再进行全球化研究,在国内站稳脚跟,再走向国际。其汽车制造业、彩电业的发展是成功的典范。

韩国通过OEM方式实现技术能力的腾飞,在汽车制造(现代汽车)、信息技术(三星手机)、石化行业(SK集团的化工企业)等,真正走的是引进、消化、吸收再创新等之路。我国开放之后,引进了大量的技术,在彩电、信息技术、汽车、发动机、芯片等领域我们获得了技术能力的腾飞了吗?我们的OEM只是纯粹地为了短期利益,而不够重视长期利益。国有企业制度上的一些弊端,使我国在诸多民用领域的技术没有获得实质性的进步。特别是居于垄断地位的企业,即使通过合资合作获得一定的外围技术,也难以在创新方面获得重大突破,如我们的大飞机制造,不少核心技术还是依赖于国外。

总结而言,我国现有的技术转让规定构成了一个基本框架,但没有形成有机体系,内容可能存在相互冲突,缺乏可操作性。而且这些规范大多只是宣言性规定,对私人部门的意义极为有限,如果包含在法律规范部分中的内容仍停留在纸面之上,并不对私人部门的行为产生影响的话,那么法律只是一种神话,而非现实。

(二)存在不足的原因

1技术转让本身特殊性质

广义上的技术转让包括狭义上的技术转让(技术所有权的转让)和技术许可(即技术使用权的转让)。故技术转让是指技术成果所有权或使用权的转移和让与或过渡,而其中以使用权的转让(技术许可交易)为技术转让的主要形式。技术转让的路径有很多,如纯粹的技术转让或许可,通过合作或委托开发进行的技术转让,通过技术服务产生的技术转让,技术咨询中发生的技术转让,通过设备设备买卖发生的技术转让,通过外商直接投资(FDI)的技术转让,贴牌加工(原设备制造,OEM)中发生的技术转让及人才交流中的技术转让等。这些路径中的技术转让多是无形的,不像一般货物或其他有形贸易,能够通过直观感觉或意识到,加上与其他贸易形式的结合,客观上使相关法律的制定和完善变得较为艰难。

技术转让从本质上说是一种交易行为,是一种通过契约完成的行为。而契约一般是私法层面的内容,必须要遵循平等、双方自愿原则。从理论上说,政府不应该进行过多干预;发达国家的跨国公司及其政府也紧紧抓住这一点,认为私法领域的行为完全应该由私人来决定。这也是上世纪80年代最终《联合国国际技术转让行动守则》没有变成条约的重要原因。

2国际形势的变化

我国改革开放之初,国际大背景使发展我国家建立“国际经济新秩序”的进程被打断,“国际技术转让”的国际立法遭受严重挫折。冷战接近尾声,以美国为首的西方阵营在国际政治、经济、科技和军事领域渐占优势,苏联所主导的东欧社会主义阵营日渐被动,其他发展我国家形成谈判团队被西方各个击破,发展中国家形成的有关国际经济新秩序谈判的统一力量遭到瓦解。预期进行的《联合国国际技术转让行动守则》和《联合国跨国公司行动守则》最终于80年代流产,国际层面的技术转让协调活动遭受严重挫折;建立“国际经济新秩序”进程遭到阻碍,裹足不前,至今没有任何进展。

国际经济新秩序的核心就是帮助发展中国家发展经济和技术,而技术是最为根本的,因为经济发展也是依赖于技术。技术转让和分享是落后国家追赶的有力武器,但落后国家往往缺少经验、谈判技巧和能力,将其意识转化为国际制度。此后随着乌拉圭回合谈判的进行,美国将知识产权问题纳入GATT体系中,发展中国家技术转让的诉求被《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)和《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS协议)所取代,它们在两个《行动守则》中的要求被化为乌有。此后便是:世界的两极分化进一步加剧,穷国越穷富国越富。

技术转让主要为发展中国家的政府及学界所关注,美国等发达国家的政府与学界对此并未给予更多的关心,包括立法和研究。主要原因在于:他们基本认为技术转让是私人之间的商事交易,由当事人通过合同约定即可;政府无须干预,大多数学者也认为由当事人通过合同解决即可。所以发达国家有关国际技术转让的论文多数来自发展中国家如印度、巴西、阿根廷等国家的学者及对发达国家中对发展中国家比较关注的那些学者的论文或专著中。

上世纪70、80年代,曾经有一些发展中国家制定过《技术转让法》或在有关进出口管理法中加强对技术引进的立法规范,但自1995年世界贸易组织成立之后,进行坚持制定和实施《技术转让法》的国家越来越少,TRIPS协议中有关技术转让的或许可或限制性条款的规定,逐渐成为各国法律规范的内容。

上世纪90年代以来,发展中国家的发展与上世纪50、60年代快速发展和崛起日本、西欧列国及亚洲四小龙等的发展速度形成鲜明的对比,便是对上述情况的很好说明。

3美国重专利保护时代的到来

美国80年代重专利时代的到来,进而在全球推动加强国际知识产权保护制度的建立这种做法阻碍发展中国家走模仿创新战略之路。80年代以来美国通过拜杜法案等的制定和相关法律的修改,开始注重通过制定国内、国际层面对其知识产权的保护。在国内,在“一般301条款”之上,增加了“特别301条款”,即:专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。USTR每年发布“特别301评估报告”,全面评价与美有贸易关系的国家的知识产权保护情况,并视其存在问题的程度,分别列入“重点国家”“重点观察国家”“一般观察国家”,以及“306条款监督国家”。对于被列入“重点国家”的公告后30天内对其展开6-9个月的调查并进行谈判,迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策,否则美国将采取贸易报复措施予以制裁;一旦被列入“306条款监督国家”,美国可不经过调查自行发动贸易报复;而被列入“重点观察国家”“一般观察国家”则不会立即面临报复措施或要求磋商。此外,又丰富和补充了“337条款”的内容;该条款是美国《1930年关税法》第337节的简称,美国历次贸易立法不断对该条款加以修正与发展。对确定现行“337条款”的实体架构与程序运作影响最大的是:《1988年综合贸易与竞争法》和《1995年乌拉圭回合协议法》对美国法典第28编的修订。“337条款”规定:美国国际贸易委员会如发现货物所有者、进口商或承销商及其代理人(1)将货物进口到美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为,威胁或效果是摧毁或严重损害美国国内产业,或阻碍该产业的建立,或限制或垄断了美国的贸易和商业;或者(2)将货物进口到美国、或为进口到美国而销售,或进口到美国后销售,而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或半导体芯片模板权,并且与这4项权利有关的产品有已经存在或在建立过程中的国内产业,则这些不公平竞争方法将被视为非法,美国应予以处理。

在国际层面,就是将本不属于《关税与贸易总协定》谈判的内容TRIPS协议和TRIMS协议纳入谈判中,并抛出它起草的文本。

4我国本身的原因

我国的改革开放是前无古人尝试和创新,很多做法,包括立法,都是在摸着石头过河。所以在技术转让立法方面存在这样、那样的问题是在所难免。当初对某些现象闻所未闻,对某些问题处于探讨之中,形成合理的制度存在一定的难度。如在实务中,对技术贸易与一般货物贸易的理解等,可能将其视为一回事,没有能够认识到技术贸易是一种能够产生创新和新技术的贸易。

美国为何祭起“技术转让”这个本来并非问题的问题向我国施压?

(一)美国提出“强制转让技术”诉求的原因及其本质

美国的指控与上世纪70、80年代所讨论的议题一脉相承。感到我国日渐发展和创新能力的提升,对美国构成威胁。加上国内部分学者和媒体的大肆宣扬,所谓我国崛起、全面超越美国等不负责任的结论,引起美国国内对我国不了解、不友好及一部分利益集团的关注。特朗普作为一个商人出身的总统,眼里只有所谓的“利益”,一切都是围绕商业利益而行,他不具有一般政治家的品格,而这恰迎合了美国很长一段时间在所谓的“精英政治”笼罩下美国经济和贸易发展遇到问题后不满情绪的宣泄。

美国等发达国家早期直到现在所倡导的贸易自由只限于对它们有利的货物贸易和服务贸易,关贸总协定(GATT)和世贸组织的法律对于技术转让或贸易的情况不仅缺乏明确界定,而且它们还以反恐及军民两用等技术的控制为由,有目的地进行出口管制。技术转让最主要的三种机制有:一是将技术转让作为购买或进出口商品的条件;二是纯粹的技术转让;三是技术转让作为外商直接投资可能带来的副产品。然而,发达国家通过出口管制法(高新技术及含有高新技术的商品)及WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)协议较好地控制技术不被发展中国家所获得。

301调查报告主要指控我国政府在国家和地方层面都有效地迫使外国投资者向我国合资伙伴转让技术,作为我国政府批准其对内投资,或是取得我国监管部门许可等的条件。该指责是没有道理的。技术贸易没有像货物贸易、服务贸易那样有统一、明确的国际条约,只有《与贸易相关的知识产权协定》。由此可以推知:技术贸易可以由有关国家根据本国的国内法加以规定,就像美国对高新技术出口进行管制那样,是由美国国内法规定的,有谁挑战说它违反了国际贸易规则?所以美国指责我国强制技术转让,涉及到违反了TRIPS协议,没有给知识产权人以充分的保护。东道国提供市场,希望得到技术,这是很正常的,也是一种交易。否则,东道国只可能变成殖民主义盛行时期的原材料供应地和发达国家工业的倾销地,永远发展不起来。东道国用自己的土地、廉价劳动力与原材料和市场,以特定企业载体形式与投资者换取技术,应该是无可厚非。由于发展中国家企业地位的孱弱及技术水平的落后,它们无法在技术转让中与技术供方平起平坐,政府制定法律进行适当的干预是必要的。所以,对于东道国而言,通过纯粹的技术转让来获得技术是不现实的,它们没有这个能力;而通过跨国公司的投资将技术转让结合在一起是一个较为现实和有效的工具。将落后技术或环境污染严重的技术在东道国进行投资,显然应该受到禁止;而鼓励先进技术转让无疑是理性的选择。但技术与投资结合在一起时,本质上可以将其视为投资领域的事情,而不是单纯的技术转让,这时说是“强制技术转让”有些牵强附会。而且,美国指控我国采取强制转让技术方式方面的实证案例并无。

特朗普从中美贸易顺差入手,从肤浅的表面数据断定中美贸易对美国不公平,他从来没有去考虑我国这种贸易顺差主要来自于科技含量不高的产品及部分原材料等;而我国高科技产品的出口很大一部分是来自于三资企业,它们所获得贸易顺差是否能够完全记在我国的头上,他从来不会去关注。即他从来不看贸易结构上所反映的问题。更何况,美国对其高新技术产品和相应的技术通过贸易管制的方面限制向我国出口,这是导致贸易顺差又一个重要原因。

对于我国通过自身研发获得的技术,美国想当然地认为,来自于合资企业中方从合作伙伴那通过政府的强制行为而带来的。但它得出这样的结论缺少最起码的实证数据,如有详细证据证明我国某个企业的技术来自美国的哪一个企业?此种情况下,又有多少是来自政府强制转让的?哪些是自愿的?美国的指控只凭一些臆想的结论或故事,显然是不负责任的。

实际上美国指责我国的“强制技术转让”是无中生有,其提出这一命题的背后,无非还是一个老生常谈的问题,即认为我国保护知识产权不力、我国盗窃美国的知识产权,只是为了避免陈词滥调,换了一种表达而已;其本质是在掩盖其最不愿被他人提出技术贸易自由这一话题,为其试图利用技术优势继续在全球获取暴利、打压遏制竞争对手及统领世界一个手段或托词而已。

(二)现实的案例证明美国的强制转让技术是不成立的

有公司称,外国公司多年来一直抱怨说,我国通过市场换技术等方式强制它们转让技术,包括它们要披露它们最核心的或最关键的技术给合资的中方,它们说在汽车、半导体和新能源电池行业强制技术转让尤其盛行。实际上,我国从来没有设置过强制技术转让制度,而且,有实例证明合资企业并没有给合资中方带来所谓的技术进步和核心竞争力,反而使企业失败。2017年6月,曾经作为标志性的、成功的我国首批中外合资企业——上海贝尔电话设备制造有限公司(以下简称“上海贝尔”)——在我国通讯行业做出巨大贡献的企业,黯然神伤,被迫换下自己的标志,成为诺基亚旗下的一个子公司,更换了旗帜,更换了自己的主业,现在完全变成了一个不同于过去的公司,现在的名称为“上海诺基亚贝尔股份有限公司”。

上海贝尔的衰落原因在于在2002年1月,与法国电信巨头阿尔卡特合并之后,外方曾经承诺给予的核心技术,几乎没有拿到(阿尔卡特收购后并不愿意将最新技术放到合资企业中使用,更不用说中方获得其核心技术了);此后经过苦苦摸索和支撑,最终也没有形成自己的核心技术,只好拱手让他人收购。经过了33年,曾经创下过辉煌,为何在我国的土地上,同期的竞争对手华为和中兴,不但没有倒下,反而更强?如果按照美国的逻辑,我们有“强制的技术转让”,上海贝尔何以倒下?这不是一个活生生的反例吗?如果中法合资企业中没有强制技术转让的行为,难道我国的法律专门对美国的企业“开小灶”、采取特殊措施?显然不是。这是美国在我国诸多行业崛起,尤其是我国的民营企业或其他企业创新能力不断强大的情况下,对美国在高新技术领域发起了挑战,美国企业感到自己的竞争优势受到了前所未有的挑战,而主动采取的先发制人策略而已。如果我们去翻翻美国发家史史上对其竞争对手的措施和态度,就不难理解今天当下对我国的策略了。

另外,我国在汽车、半导体等领域通过合资获得的核心技术技术没有,最典型的就是上海大众和上海通用,是由中外各持50%股份的合资企业,但到目前为止,没有核心技术被证明掌握在中方手中。上海贝尔退出历史舞台,恰证明,在中外合资中,中方是处于被动,并不能真正获得核心技术。反观当初技术水平远不如合资企业的华为,恰恰在这个阶段崛起,说明了什么?至于,新能源电池,如太阳能电池,恰恰是我国的研发力量引领着全球。

我们的对策

(一)韬光养晦,低调前行

不要说什么“大国崛起”,我们仍然是处于“和平发展”阶段,而且永远会处于“和平发展”阶段。小平同志说的“韬光养晦”策略,今天依然适用。我们千万不要学短时间内突然发达、自我感觉不错的“土豪暴发户”,小富便到处炫耀、吹嘘,那样只会给自己制造更多的麻烦。我们今天无论在教育、人才培养和储存、在制度的有效运行和创新能力等方面与美国仍然是无法竞争,即使与德国、日本这些二流的资本主义国家仍然有较大的差距。我们没有炫耀和吹嘘的资本。韩国的态度值得借鉴,上世纪90年代,它实际上已经进入发达国家的行列,但它只称自己是“新兴的工业化国家”(与新加坡类似),它在继续为自己国际社会的发展空间,而同时减少承担国际义务(发达国家承担的义务一般意义上多于发展中国家,特别是在国际环境保护方面)。

在特朗普到处出击时,我国试图与欧日韩等国合作共同对抗特朗普破坏国际规则的“不理智行为”(如对欧日韩等国的钢铝产品征收高额关税,欧盟进行反制),但它们没有相应地对美国进行实质性制裁;而且它们还在双边或多边自由贸易协定中有可能形成共同针对我国的意念或行为。因为它们相信美国所谓的民主政治能够修复特朗普目前的行为;而我国将来取代美国后能否继续维护现有的国际法、国际规范和国际秩序,它们表示犹豫。我国海外并购屡屡受挫,是一个说明。我国的外交战略需要调整;一些激进的言论可能要控制,一些行为也应适可而止。

(二)完善国内创新法律制度,提升创新能力

经济发展是一个以创新为核心的演进过程,其表现形式是企业采用新产品或者某产品的一种新特性,或采用一种新方法,或开辟新市场,或控制、开拓原材料或半成品或拓宽元件的新来源,或形成一种工业上的新组织。创新的本质就是技术转让和扩散,把潜在的智力成果变成现实的生产力;而创新最为关键的是掌握特定行业的核心技术。但核心技术不能指望通过引进直接得到。

人们一般将创新分为三类,即原始性创新、集成创新及引进技术消化吸收与再创新。三类都须坚持自主之路,现在实施建设创新型国家战略,标志着我国今后的发展将从依赖引进技术为主转向依赖以自主创新技术为主的变化;但是针对我国这样的发展中国家,通过引进技术再创新应是主流,对于可以在现有的、国外技术资源基础上研发的,采拿来主义态度,以服务于我们的创新;虽然原创是必须的,但没有必要一切都从原创开始。为此,完善我国技术转让法律制度势在必行。

美国对中兴通讯痛下杀手,也在警醒我国的其他企业,要想主动并不受制于人,任人宰割,必须要有自己的核心技术。中兴通讯的案子也说明,少说多做,确实提高我国的创新能力和基础研究水平,而不能靠包装、夸大其词的宣传或形式主义来获得竞争力。中兴通讯的案子应当促使国内加强立法,对研发进行更大规模的投入,不仅仅在于高校、国有企业,更要着重于中小企业、民营企业。

长远地看,完善国内研发制度,加大对企业研发投入和支持,特别是私营企业,加大原始创新力度,提升创新水平,将是从根本上解决问题的路径。但近期地看,引进消化吸收再创新是一个现实之举;该方面我们需要学习韩国、日本,通过合理适当的法律制度设计,让技术受方不仅得到供方的专利技术方案使用的许可,还需要得到技术秘密,甚至现场操作演示的诀窍。对于本质上属于合同方面的事宜,通过法律的强制规定,至少在现有的相关国际条约中,如果没有相应的弹性条款,容易授人以柄,如何不断完善我们的法律制度,是一个深值研究的重大议题。

在相关法律制度完善方面,首先要协调各相关法律法规有关技术转让规定之间的关系,使它们做到内在的协调、统一;对于那些该废除的规定将其废除(如对《中外合资经营企业法实施条例》中实际未用的条款),该修改的修改(如《技术进出口管理条例》中的相关规定;改变目前的专利资助政策,重视专利技术等财产的本质属性,将资助更多地引向消化、吸收再创新和转化方面),该明确的的明确(如对有关私人主体在技术转让方面的规范等),该制定相关法律的行政法规制定相应行政法规(如应该制定《促进科技成果转化法实施条例》等)。当然,理想的状态是制定《统一的技术转让法》。

此外,在完善技术转让法律制度时,本着系统性考虑,还应将技术转让与环境、能源、公共健康等政策密切联系起来。有人初步估计将改革开放以来所有污染对经济造成的损失汇总起来,每年污染造成的损失会占GDP的7%左右,接近我们近些年经济增长的速度;其中外商投资企业在这方面的“贡献“增长率大于其经济贡献率。这仅是环境破坏带来的可见损失,无形潜在的损失还难于估计。而能源耗费问题,不仅涉及可再生资源的破坏,还涉及不可再生资源的过度的低效耗费,对我国未来经济发展构成一定的威胁。这与我国立法执法方面片面注重经济发展而忽略环境、能源方面有着极大关系。在公共健康领域,随着药品价格的攀升等,在外商投资领域的药品行业,相关技术的获取及引进或转让,也应成为关注的点。因此,在完善作为落实科技发展观、建设美丽生态我国和提高人民健康水平的重要举措和保障之技术转让法律制度时,这些问题也应给予高度关注。

上述诸多的努力,均在于提升我国本土企业的创新能力,以从根本上改变我们在相当多的领域核心技术依赖他人的局面。

(三)在国际谈判中,如何通过条约,赋予处于技术劣势一方以相应的救济权,应该足以引起我们的关注

发达国家的多数学者认为技术转让不是一个特殊的法律问题,特别是涉及国际技术转让时。他们认为,技术转让本质上属于商事合同范畴的问题。既然是商事合同,就理应根据意思自治原则按照合同法来处理即可。2014年2月,笔者曾随朋友拜访当时的美国联邦上诉巡回法院时,问及他该法院是否会审理技术转让案例,他一口回绝,认为那是合同方面的案件。实际上,发达国家的学者,忽略了一个在技术转让方面的一个基本事实,即技术供方与受方在合同中所处的不平等位置,及技术信息分享的不对称性,难以按照传统的合同法中的“意思自治”原则来对待技术转让事宜。资本的嗜利性与资本家的唯利是图,不可能在不透明、非充分信息共享下实现平等互利的商事合同关系。政府干预是必须的。这种关系就如同国内法中的劳资关系一样。但在劳动合同关系中,劳动者和资方的地位不平等,政府制定保护弱势群体的政策和规范;那为什么在类似关系的国际技术转让中,政府进行还适当的干预,就不可以呢?

由于受方与供方所处的地位不同,信息不对称会使交易处于不平衡的位置。自由资本主义时期的技术转让对促进当时资本主义世界的发展起到了积极推动作用。但今天,技术后进国没有那么幸运。在多边或双边的国际条约中如何做到,需要我国联合其他对技术转让或技术自由贸易有需求国家的声音。目前谈技术自由贸易可能还是一个奢望,但既然货物、服务等可以自由贸易,为什么同样作为商品的技术或其他知识产权就不能进行自由贸易?在私人主体愿意进行转让或交易时,政府是否没有任何限制地以“国家利益”或“国家安全”为由进行阻止?有没有可能形成限制对技术贸易进行控制的国际条约,或国家有无正当理由对限制技术自由贸易的国家采取法律措施?这些问题对处于技术后进的国家而言应该是一个值得探讨的深刻话题。

为此,针对国际社会,货物贸易、服务贸易均有国际条约规范,且主张它们的贸易自由已成为共识,但为何在技术贸易领域至今尚无任何条约,且主要发达国家仍持对技术贸易进行单方面管制而非自由之态度?这一问题也是颇值研究和关注的,特别是对于像我国这样的广大发展中国家。我们应该在构建人类命运共同体理念指导下,结合美国对我国所谓“强制转让技术”指控,比较货物和服务方面的贸易自由及形成的相关条约,在国际层面对技术贸易自由及发达国家技术出口管制进行研究,在技术转让和贸易方面发出我国的声音,并推动相关方面的谈判,形成利于技术自由贸易的环境和制度,为技术后进国通过技术转让和分享走模仿创新战略争取到积极有利的条件。

(四)通过立法注重私人部门及社会力量运用在技术转让方面作用的发挥

私人部门之间的合作,更为根本。立法上,将“凯撒的归凯撒,上帝的归上帝”。政府不应介入不该介入的领域。培养自己企业的能力,促进企业之间的合作,通过企业自身的行为来完成。政府在政策等方面提供公平的竞争环境。301调查提及的另外一系列宽泛指控涉及中方对各个关键行业的研发所进行的补贴,尽管美方并未将这些补贴视作禁止性补贴纳入磋商请求中。由于很大一部分我国公司属于国有企业,这也可能引发有关国家贸易规则方面的问题。其中对国有企业的界定及其私人主体地位的界定十分关键。现在在民用技术领域,真正能够在相关技术方面有国际话语权的华为是一个典型,其在相关标准中制定的影响,是值得我们诸多国有企业学习和关注的。

智库、非政府组织及其他民间机构等社会力量,在帮助现代国家形成竞争力和实现战略目标方面,作用不可低估。美国智库的作用毋庸置疑,它们对美国政府的决策机构及相关企业等当事方的影响是我们无法想象的,而美国每年的人权国别报告、有关国家知识产权保护水平等所谓的证据多来自其无处不在的非政府组织。这一点,我们需要向它们学习,特别是非政府组织作用发挥方面,我们有很大的空间。

结语技术形成的过程是一个学习或模仿的过程;在引进技术的基础上,学习、创新,技术能力才可形成。在当代,发达国家的技术在研发后进入企业或外部专门机构,进行技术检验、实验、生产及进入市场,该活动以研发为中心来进行。而发展中国家的工业化进程多通过引进生产线,从培养进口替代产业开始,它以生产为中心;它们通常在起步阶段的做法是:引进和利用外国资本和技术,购进外国设备和原材料,与本国廉价劳动力相结合,发展加工出口工业,建立自由贸易出口区。但成功的后进国家会在引进的基础上改进、创新,提高技术能力;其中它们要求合资企业对员工的技术培训之规定十分重要,因为培养本地技术人员是技术溢出的最重要方式,也是本地企业吸纳行业内其他相关技术的前提条件。对技术后进国而言,消化、吸收、改进引进技术并将其转化为本地技术及充分有效地吸收外溢技术创造条件,它们也是提高东道国技术能力的重要途径。我国改革开放以来取得了一系列的成就,其中技术引进和技术转让对成就的取得作出了积极贡献。然而,由于我们技术水平的起点及技术转让法律制度等方面存在的问题及美国上世纪80年代以来对知识产权保护在全球范围内的重视等,我们实际取得的成就与通过“以市场换技术”策略所应该获得的成就与进步还是不相称的;在诸多领域,核心技术我们并没有掌握,不少产业对外技术依存度依然较高,这些与我们的预期有着很大差距。随着我国经济实力的不断增强,中美有形商品贸易差促使特朗普以此为借口发动贸易战,对我国提出“强制技术转让”的指责;实际上他罔顾其在高新技术领域及文化产业等方面贸易优势之事实,意图打压和遏制我国发展。我们对此应该要有清醒的认识,反思40多年来我们在技术转让法律制度方面的得失,以完善我们相应的制度,提升自己的创新能力。同时,仿照货物贸易、服务贸易自由,在国际层面,在构建人类命运共同体思想指导下,力倡技术贸易也能够像其他贸易那样做到自由化,使各国能够分享人类技术进步成果,技术后进国能够在消化吸收再创新方面取得成就,提升创新能力,则将是人类之大幸:气候变化、环境污染等将会得到有效控制,公共健康会有很多改善,贫穷会大幅减少,人类生活水平和福利必将迅速提升。

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《东方法学》2019年第2期目录与内容摘要

来源:《东方法学》2019年第2期(总第68期)。转引转载请注明出处。