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中国营商环境排名能否再提升?法学专家“复盘”世行评估指标的失分点

2019-11-08 11:21:00 字体:

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法学专家经过探讨认为,通过法律的立改废释,有望进一步提升我国的全球排名。

习近平总书记说,法治是最好的营商环境。根据10月24日世行发布的全球排名,中国营商环境排名由46位上升到31位,其中,保护少数投资者这项指标,与DB2018相比,DB2020大幅跃升了91名,从原来的第119名提升至28名,分数也由原来的48.33分,提升至72分,成为进步最快的指标之一。
为进一步研判世行评估涉法指标,提升我国全球排名,11月3日,世界银行营商环境评估涉法指标研讨会在上海举行。这场研讨会由上海市法学会、上海市张江公证处、华东政法大学虞伟庆金融法律研究院主办,华东政法大学国际金融法律学院营商环境法治保障研究中心承办,沪上法学教授、世行评估磋商专家等,聚焦“保护少数投资者”(Protecting Minority Investors)这一世行评估指标的失分点,展开了集中的研讨,法学专家经过探讨认为,通过法律的立改废释,有望进一步提升我国的全球排名。

问题一:中国是否建立了解决股东间根本分歧的机制?

世行问卷有这么一问:非上市股份公司或有限责任公司,是否必须建立相关机制以解决股东之间发生的妨碍公司正常运营的根本分歧?对于这一问题,如果回答是肯定的,则得分为1分;如果回答是否定的,则得分为0分。世行认为,该问题旨在确定法律是否强制规定非上市股份公司或有限责任公司建立相关机制,以解决股东之间的重大分歧,并避免公司发生司法解散。并且,这种机制必须为解决股东间的重大分歧提供一个具体的法定解决路径,而非一个允许通过其他争议解决机制来解决分歧的概括性条款,也不仅仅是维持以调解或其他方式在股东间已经达成的协议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定()》第5条规定,人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时,应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持:……。该条款要求法院确认维系股东已通过调解达成的内容,而没有规定解决股东间分歧的机制。因此,世行《2020年营商环境报告》没有考虑该司法解释,因为它不在保护少数投资者指标的衡量范围之内。对此,有专家认为,世行问卷中的纠纷解决机制范围含义有多广需,这需要探究。这种机制的股东合意不仅体现在合同与章程中,还体现在双方私下的沟通上。目前中国过多关注显性利益,但隐形利益也应当得到保护。英国法下关于直接诉讼不公平损害诉讼有两要件: “股东利益受到侵害不公平妨害的行为”,范围广泛,对于中小投资者保护充分。而我国对于直接诉讼则采不完全列举机制保护不充分。 因而,应当重视章程的作用,董事长对于内控机制的监督义务也值得探讨。也有专家认为,日本和德国的《公司法》有检查人制度”,该制度一般适用大公司(股份公司),小公司(封闭公司)是人合性公司,原本股东间的联系就非常紧密,该制度如今看来效果并不好。日本《公司法》设有公司内部控制人机制”,但是对公司的资本金有一定的要求。有专家建议建立诉前强制调解程序,可以考虑由司法行政部门负责,但有专家则对该诉前强制调解程序的成本负担深表担忧。还有人则建议采用强制收购制度”,即当小股东与公司存在异议时,由公司收购小股东股权(如规定小股东对公司的合并分立存在异议,则一方必须提出收购对方股权的方案”),收购价格交由评估机构最终确定。总之,公司内部存在重大分歧时,可以考虑采取诉前强制调解制度”“强制收购制度等方式,来避免影响公司的正常经营。

问题二:非关联董事是否应承担责任?

原告股东能否就关联交易给公司造成的损害,追究董事会其他成员的责任?对世行问卷中的这一问题,如果无法追究其他董事的责任,或仅可就欺诈、恶意或重大疏忽行为追究其责任,则得分为0分;如果可以追求其他董事的疏忽责任,则得1分;如果该交易对股东而言不公平或损害其利益时,可追究其他董事的责任,则得2分。

世行认为,虽然《公司法》第147条第1款规定了董事、监事、高级管理人员的勤勉义务,但是《公司法》第148条规定,董事应为某些行为承担责任,其中包括违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。第149条还规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。根据这些规定,其他没有利益关系的董事会成员将不会被追究责任,除非其违反相关法律、行政法规或者公司章程的规定,而这种情况已超越案例研究假设,或者存在欺诈性行为或不作为,或严重违反其职责。特别是,由于根据案例研究假设获得股东大会同意批准关联交易,所以要求董事会其他成员承担责任的标准很高,并对应于重大过失、欺诈和/或恶意行为。因此,关于该问题的评估结果保持不变,即中国不得分。

经过一番激烈的探讨,学者们建议在《公司法》中细化勤勉义务,在《公司法》中明确:“明知或应知存在关联交易的董事、监事、高级管理人员,应当对因此给公司造成的损害承担责任,除非在董事会决议中明确表示异议并记录”。

问题三:不公平交易得到证明,是否足以使交易无效或可撤销?

“保护少数投资者”指标之下有一个“董事责任程度指数”,若不公平、利益冲突或损害得到证明,是否足以使交易无效/撤销交易?世行认定中国的答案为“NO”,因此不得分。

在世行看来,该指标衡量股东胜诉后,法院能否认定关联交易无效。如果只有在合同系因欺诈、恶意或重大过失而缔结的情形下,该交易方可撤销,则这一问题的得分为0分;如果在合同系因过失或过错而缔结的情形下,可撤销该交易,则得分为1分;如果由于合同对其他股东而言不公平或损害其利益,可以撤销该交易,则得分为2分。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第2条规定“关联交易合同存在无效或者可撤销情形,公司没有起诉合同相对方的,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”本条款未涉及关联方交易被视为无效或可撤销的理由,而是规定了在交易无效或可撤销时提交股东诉讼的可能性。

《合同法》第54条规定“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 根据该条款,当合同以欺诈、胁迫或者乘人之危的方式使对方在违背真实意思的情况下订立,则会发生重大误解和显失公平的情况。因此,根据经私营部门专家证实的中国法律制度下,违反法律或行政法规、存在欺诈、恶意串通或胁迫是导致合同撤销的理由。因此,合同的撤销标准很高,只有在合同因重大过失、恶意或欺诈而达成的情况下,方有可能被撤销。综上,在《2020年营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。

对此,有学者认为,在公司法中应当将关联交易规定好,把控好实体标准,不能只关注程序。只有公平的关联交易才有效,如果不公平则一律无效。可借鉴特拉华州实体和程序双重公正的标准。另有学者认为,显失公平,是民法自然人之间的概念。公司间的商事交易必须注重维持预期,因为商事主体均为理性人。会议最后认为,我国的法律是否足以证成世行评估的这一得分点,还需要民法、商法学者一起来论证,从而决定是否将其提交为公司法修订的建议。

问题四:中国是否建立了强制性的新股认购优先权?

股东对新股是否拥有优先认缴权(优先购买或优先拒绝)且简单多数表决无法剥夺该权利?

世行认为,股东权利指数衡量“上市股份公司的股东是否拥有对新股的优先认缴权。”在这个问题上,如果答案为否,则得分为0;如果答案为是,则得分为1。该问题评估的是,是否建立了新股发行的强制优先购买权。

《证券发行与承销管理办法》第19条适用的部分是关于公开发行新股的部分。具体而言,该条款规定,上市公司向不特定对象公开募集新股或者发行可转换公司债券,可以全部或者部分向原股东优先配售,优先配售比例应当在发行公告中披露。因此,上市公司可以授予现有股东优先认缴权但非必须。综上,公司可以自由决定在公开发行新股时是否保证现有股东有优先认缴权。《证券发行和包销管理办法》第19条第1款不适用于此,因为它仅涉及向现有股东发行股份。综上,在《2020年营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。

经过一番讨论,与会专家认为,是否要在股份有限公司中引入强制性的新股优先认购权,值得商榷,或者效仿德国,引入原则肯定例外排除的制度安排。

问题五:原告可以请求法官从被告处收集哪些信息?

在审判期间,原告可以请求法官从被告处收集哪些信息?在民事审判中,原告可以请求法官从不合作的证人处收集哪些信息?

世行认为,对于问题“在审判期间,原告股东可以从被告和证人那里获得什么范围内的文件?”,如果可以获得以下任何一种文件,则得分为1分:被告表明其答辩所要依赖的信息;能够直接证明原告诉请中具体事实的信息;以及与诉请有关的任何信息。

在该问题的评估方法中,“可获取”一词是指如果申请方符合法律规定的申请条件,则其不但有权提出申请,而且有权获得所申请的证据。《民事诉讼法》第125条规定人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。该条款涉及法院将起诉状答辩状发送至另一方当事人的责任及时间,并不在该问题所衡量的事项范围之内。

《民事诉讼法》第138条规定包括原告和被告在内的所有当事人均应在法庭作出陈述。审判期间,当事人应当提供书证、物证、视听资料和电子数据;应宣读未到庭的证人证言。该规定涉及当事人在审判期间提交证据的义务,但没有具体说明在审判期间可以从另一方或证人那里请求和获得的证据。因此,《2020年营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。

在讨论过程中,有专家指出,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第112条规定,书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交。但或许是因为,尽管法庭可自行决定要求任何一方诉讼当事人提供特定证据,但其并非一定会满足当事方的申请。

最后,专家认为,造成失分的原因,或许是因为在实践中,律师回答称无法获得这些证据,他们很多是世行问卷受访者。诉讼体验不佳,导致人们认为法院并不支持获取这些证据,这或许是我国下一步努力的方向。结合前述问题,通过法律的立改废释,有望进一步提升我国的全球排名。

(作者:罗培新,上海市司法局副局长,法学教授;王佳瑜,上海市司法局立法二处干部。)

来源:上观新闻