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丁伟:《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》

2019-11-22 10:34:28 字体:

作者丁伟系华东政法大学教授、博士生导师。

内容摘要

长期以来,我国涉外民事关系法律适用规范依附于民事实体法,现行《涉外民事关系法律适用法》在不触及现有立法存量的情况下应作增量规定。鉴于《民法总则》以及即将审议的各分编剔除了法律适用规范,对现行各类法律适用规范重新进行整合已势在必然。综合考虑现阶段的立法基础、立法成本、立法效率,以现行《涉外民事关系法律适用法》为基础,对现行各类法律适用规范进行系统化、集成化的编纂,打造2.0版的《涉外民事关系法律适用法》,最能取得事半功倍的功效,因而是立法机关最有可能的选项,也是现阶段国际私法学界亟需研究的应用性问题。

关键词:《民法典》编纂  “嵌入式”立法模式  2.0版《涉外民事关系法律适用法》

规模浩大的《民法典》编纂工作自2015年3月启动以来,已持续三年。按照“两步走”的立法时间表和路线图,2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议审议并表决通过了《民法总则》,“第一步”编纂工作如期完成;“第二步”民法典各分编的编纂工作紧随其后,全面铺开。时隔一年,全国人大常委会法制工作委员会于2018年3月15日推出了《中华人民共和国民法典各分编(草案)》(征求意见稿),请各相关部门组织研究。该征求意见稿揭开了民法典分编的面纱,六个分编分别为:《民法典物权编》(草案)《民法典合同编》(草案)《民法典人格权编》(草案)《民法典婚姻家庭编》(草案)《民法典继承编》(草案)《民法典侵权责任编》(草案)。值得关注的是,征求意见稿未列入《民法典涉外民事关系法律适用编》,且《民法总则》及各分编剔除了涉外民事关系法律适用的相关条款,这意味着《涉外民事关系法律适用法》不“入典”几成定论。自《民法典》编纂工作启动以来,笔者一直关注现行《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)是否“入典”的问题,并持续开展相关领域的对策性研究,这一研究当属预测性、前瞻性研究。随着民法典的体系结构渐趋定型,其剔除的涉外民事关系法律适用规范将归入何处?与民事实体法渐行渐远的现行《法律适用法》又将如何转型升级,实现与《民法典》同频共振?这是随着《民法典》编纂工作的延伸,立法部门需要面对的现实问题,解决这些问题也应当成为当前我国国际私法学界理论研究的阶段性任务。笔者将从现行涉外民事关系法律适用规范的历史演进入手,总结归纳不同时期法律适用规范依存民事实体法的不同形态,分析后《民法典》时期涉外民事关系法律适用规范的发展趋势,并围绕如何打造与《民法典》并行不悖的2.0版《涉外民事关系法律适用法》等问题提出对策性建议。

一、与民事实体法相伴而生的现行涉外民事关系法律适用规范的演进

我国涉外民事关系法律适用规范的立法有一个渐进式的发展过程。回溯30多年的立法轨迹,其立法规范内容始终与民事实体法规范的内容相伴,立法载体始终与民事实体法的发展同行,立法节奏始终与民事实体法的立法进程同步。一言以蔽之,涉外民事关系法律适用规范与民事实体法相伴而生。总体上讲,我国涉外民事关系法律适用规范采取以专章、专篇系统规定法律适用规范为主,以有关单行法中嵌入相应法律适用规范为辅的立法模式。以立法时间为顺序,涉外民事关系法律适用规范在不同时期呈现出以下几种立法形态:

1.以民事单行法为载体的分散型的“嵌入式”立法形态

1985年3月21日,第六届全国人大常委会第十次会议通过了《涉外经济合同法》,该法第5条共3款,分别对确定涉外经济合同准据法的意思自治原则与最密切联系原则、三类利用外资合同一律适用中国法律、在中国法律未作规定的情况下适用国际惯例作出了规定。第6条对如何适用国际条约作出了规定。上述两条嵌入《涉外经济合同法》的法律适用规定开创了新中国涉外民事关系法律适用规范立法的先河,标志着该领域成文的法律规范正式登上了我国立法舞台。1985年4月10日,六届全国人大第三次会议通过了《继承法》,该法第36条共3款,分别就中国公民继承在这中国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产的准据法制度、外国人继承在中国境内的遗产或者继承在中国境外的中国公民的遗产的准据法制度以及适用条约、协定的事项作出了规定。之后的《收养法》第21条为外国人在中国收养子女适用中国法律提供了法律依据。《合同法》第126条几乎原封不动地移植了前述《涉外经济合同法》第5条的规定。上述几部民事实体法均以“嵌入式”的方式,列入了与实体法规范相对应的涉外民事关系的法律适用规范。

2.以《民法通则》为载体的集中型的“嵌入式”立法形态

1986年4月12日,第六届全国人大第四次会议通过了《民法通则》,这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法,是中国民事立法的重要里程碑,也是涉外民事关系法律适用规范立法的重要里程碑。该法第8章共9条,为涉外民事关系法律适用的专章规定,分别对国际条约与国际惯例的适用、定居国外的中国公民民事行为能力的法律适用、不动产所有权的法律适用、涉外合同的法律适用、涉外侵权行为损害赔偿的法律适用、涉外结婚与离婚的法律适用、涉外抚养的法律适用、涉外遗产法定继承的法律适用以及公共秩序保留制度作出了规定。《民法通则》第8章的问世,标志着我国涉外民事关系法律适用规范完成了第一次系统集成,进入了专章的集中规定与单行法中的分散规定并存的时代。

3.与《民法》(草案)为载体的全要素“嵌入式”立法模式的尝试

2002年12月,第九届全国人大常委会第三十一次会议分组审议了《中华人民共和国民法》(草案)(以下简称《民法》草案),《民法》草案共1200多条,共分九编,第九编为“涉外民事关系的法律适用法”。嵌入《民法》草案的第九编对涉外民事关系法律适用规范作了专编规定,共8章,94条,其中,《民法》草案第九编在《民法通则》第8章的基础上,增加了反致、外国法的查明、国际惯例的适用、互惠对等原则等涉外民事关系法律适用的一般规定,增加了物权、知识产权以及债权中的不当得利、无因管理的法律适用的规定,并且对民事主体、合同、侵权、婚姻家庭以及继承的法律适用作了进一步细化。

《民法》草案第九编旨在对涉外民事关系的法律适用作出全景式的规定,涵盖了法律适用规范的全要素《民法》草案一俟审议通过,我国涉外民事法律适用规范以专编的形式嵌入民法的立法形态将被长期固化。然而,由于《民法》草案涉及面广、内容复杂,一并研究修改历时较长,一审后全国人大常委会采用分编审议的方式,先后审议通过了《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》。《民法》草案第九编对以民法实体法为载体的全要素“嵌入式”立法模式作了有益的尝试,将“嵌入式”立法模式推向了极致,这一涉外民事关系法律适用的专编草案最终为现行《涉外民事关系法律适用法》所取代。

4.“嵌入式”立法与专门法并驾齐驱的“互补式”立法形态

2010年10月28日,第十一届全国人大常委会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》,这是新中国第一部以单行法的形式全面系统规定涉外民事关系法律适用规范的专门法。该法共8章,52条,分别对涉外民事关系法律适用的一般规定与民事主体以及婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权领域的法律适用规范作了专章规定。该法有关涉外民事关系法律适用的规范,详于《民法通则》第8章的专章规定,但略于《民法》草案第九编的专编规定。尽管《涉外民事关系法律适用法》是一部结构完整,且独立于民事实体法的涉外民事关系法律适用的专门法,但不能简单地将其视为与民事实体法脱钩的自成体系的专门法,因为该法既未取代《民法通则》第8章及嵌入于相关民事实体法中的涉外民事关系法律适用规定,也未囊括所有涉外民事关系法律适用规范,只是在不触及该领域现有立法存量的前提下,作增量规定,故而并非我国涉外民事关系法律适用的唯一法律。与此同时,从该法的立法初衷来看,制定该法并非立法机关立法的终极目标。一如《物权法》《侵权责任法》源自《民法》草案第二编、第八编,《法律适用法》源自《民法》草案第九编,这几部法律都是《民法》草案一审后,全国人大及其常委会采用分编审议的方式先后审议通过的单行法。换言之,《法律适用法》只是《民法》草案制定过程中我国涉外民事关系法律适用规范阶段性的立法形态,虽然形式上是一部独立的单行法,但实质上并未摆脱民事实体法的窠臼。尽管如此,《法律适用法》的出台,标志着我国涉外民事关系法律适用规范完成了第二次系统集成,进入了“嵌入式”立法与专门法并驾齐驱的“互补式”立法时代。

回顾我国涉外民事关系法律适用规范30多年演变与发展的历程,笔者不妨得出如下几个结论:

其一,涉外民事关系法律适用规范的立法无法凭空产生,其产生、发展需要遵循立法的科学规律,需要以民事实体法及其调整的法律关系作为“法意”。有鉴于此,涉外民事关系法律适用规范的立法长期以来依附于民事实体法的发展,30多年来立法机关从未将制定独立于民事实体法的涉外民事关系法律适用规范列入立法规划、立法计划。其二,涉外民事关系法律适用规范的立法无法一蹴而就,其发展、完善有一个循序渐进的过程。30多年来,涉外民事关系法律适用规范与民事实体法规范相伴而生,相向而行,伴随着民事实体法的不断发展,涉外民事关系法律适用规范的调整范围不断扩大。其三,涉外民事关系法律适用规范的立法体例、立法载体并非一成不变,其发展、完善同样遵循立法的科学规律。30多年来,涉外民事关系法律适用规范的立法体例、立法载体经历了民事单行法中的零星规定、《民法通则》中的专章规定、《民法》草案中的专编规定、与民事实体法中的法律适用规范并行不悖的单行法等不同阶段。经过30多年的探索,我国涉外民事关系法律适用规范的立法制度不断完善,立法技术日臻成熟,有条件化茧成蝶,从民事实体法中脱颖而出,形成内容完整、结构严谨、与《民法典》并驾齐驱的全新的《涉外民事关系法律适用法》。

二、后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范的立法走向

按照全国人大“两步走”的工作目标,民法典各分编拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,争取于2020年3月整体提请全国人民代表大会会议一并审议通过。《民法典》编纂这一我国立法史上最大工程完成后,我国将进入后《民法典》时代,民事立法的系统化、集成化将成为这一时代立法的显著特征,长期以来依附于民事实体法的涉外民事关系法律适用规范也将迈入系统化、集成化发展的新时代。

1.后《民法典》时代民事实体法规范的立法形态

此次《民法典》的编纂是2002年12月第九届全国人大常委会第三十一次会议分组审议《民法》草案这一立法活动的延续,与16年前审议的《民法》草案相比,此次《民法典》编纂工作呈现出两个值得称道的立法亮点。其一,一改长期以来对“法典”两字谨慎有余、避而不谈的传统观念,在新中国立法史上首次采用“法典”的立法名称,使得《民法典》真正名副其实。其二,一改《民法》草案的立法初衷,未沿袭传统的只着眼于增量的立法思路,而是秉持科学的立法理念、系统化的立法思路,注重立、改、废并重的立法方式,通过编纂活动整合、优化现有立法资源,以编纂后的《民法典》取代民事领域的相关单行法,使得一部体系完整、结构严谨的《民法典》成为后《民法典》时代我国民事实体法规范的立法形态。可以说,《民法典》的成功编纂不仅对我国民事立法的发展具有里程碑意义,对于我国其他领域立法的法典化发展也具有可资借鉴的示范效应。

2.后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范将终结“嵌入式”的立法形态

在一国的法律体系中,实体法、程序法、冲突法三位一体、三足鼎立,分别发挥着调整不同法律关系的功能。涉外民事关系法律适用规范作为冲突规范,其性质、内容、功能、结果、调整法律关系的方法,与民事实体法迥然有别。因此,绝大多数国家在立法上分门别类,分别制定实体法、程序法、冲突法。此次《民法典》编纂采用实体法与冲突法分离的立法思路,无论是已经通过的《民法总则》,还是拟提请审议的各分编草案,均剔除了涉外民事关系法律适用的相关条款,这意味着经过30多年的嬗变,我国涉外民事关系法律适用规范“嵌入式”的立法形态即将“寿终正寝”,在立法上将首次实现“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒”,冲突法正式与实体法分道扬镳。毫无疑问,《民法典》编纂的这一立法思路、编纂方式顺应了中国特色社会主义法律体系已经建立并继续完善的时代要求,也为我国涉外民事关系法律适用规范乃至我国国际私法的法典化发展提供了历史性机遇。

3.后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范将迈入系统化、集成化的发展轨道

按照《民法典》编纂工作“两步走”的路线图,《民法总则》与各分编通过后,将合二为一,形成一部体系完整的《民法典》,现行《民法通则》以及《合同法》《继承法》《收养法》等单行法将随之废止。如此一来,长期以来“嵌入式”立法方式所遗留的涉外民事关系法律适用规范“碎片化”的立法弊端便一览无遗:“嵌入式”的立法模式导致我国涉外民事关系法律适用规范体系中规制同一法律关系存在不尽相同的两套或多套法律规范,其规范内容存在差异,且后法规定并不取代前法规定,作为专门法律的《法律适用法》亦未有效整合嵌入民事实体法中的法律适用规范,以致《法律适用法》不得不在第8章附则中设计了第51条的衔接性规定:《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条,《中华人民共和国继承法》第36条,与本法的规定不一致的,适用本法。更有甚者,《法律适用法》还存在重要的制度缺门,如该法并未对国际条约、国际惯例的适用作出规定,长期以来处理中国国内法律与国际条约、国际惯例关系的依据为《民法通则》第142条第2款、第3款的规定。有鉴于此,一旦《民法通则》及嵌入法律适用规范的相关民事领域的实体法被废止,涉外民事关系法律适用领域将出现立法的真空,应将这一问题尽快列入立法机关的议事日程。为此,《民法典》编纂工作落下帷幕之际,正是涉外民事关系法律适用规范系统化、集成化的编纂工作拉开帷幕之时。

1986年《民法通则》、2002年《民法》草案以及2010年《法律适用法》相比,此轮涉外民事关系法律适用规范的编纂工作站在了《民法典》编纂完成后新的历史起点上,以推动涉外民事关系法律适用规范的系统化、集成化作为立法宗旨。这一编纂工作将对30多年我国涉外民事关系法律适用规范的立法进行系统总结,在我国国际私法的发展史上产生里程碑意义。

其一,涉外民事关系法律适用规范系统化、集成化的编纂将毕其功于一役,一举根除法律规范“碎片化”的痼疾。长期以来,涉外民事关系法律适用规范的立法缺乏顶层设计,立法机关从未将该领域的立法纳入立法规划、立法计划,该领域的立法过度依附于民事实体法的发展,这种“嵌入式”的立法模式使得涉外民事关系法律适用规范始终处于无序发展的状态。立法活动长年累月的无序开展,滋生了法律规范“碎片化”这一涉外民事关系法律适用领域立法的沉垢痼疾,其显性的标志是立法体系与结构支离破碎,致使一些法律适用领域的规定顾此失彼、前后矛盾,各类立法规范明显失衡,一些法律条文过于笼统,立法技术相对粗糙,法律规范挂一漏万的不周延象比比皆是。值得一提的是,2010年前后全国人大常委会审议《法律适用法》,这本是一次全面整合现有立法资源,消除法律规范“碎片化”现象的良好机遇。令人扼腕的是,该部法律仅在不触及、不取代现有法律、法规同类规定的前提下,对涉外民事关系法律适用规范作出解释性、补充性、扩展性的规定,其结果非但未解决立法“碎片化”的问题,反而进一步固化了立法“碎片化”的现象。应该说,涉外民事关系法律适用规范“嵌入式”的发展模式是中国特定历史时期立法的必由之路,“碎片化”是立法进程中的阶段性现象,在该领域立法体系不完善,立法缺乏规划的情况下,这种立法模式客观上有助于及时填补立法上的空白。然而,时过境迁,《民法典》的编纂为根除法律规范“碎片化”的痼疾扫清了障碍,后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范系统化、集成化的编纂将一举而竟全功,有效根除涉外民事关系法律适用规范“碎片化”的痼疾。

其二,涉外民事关系法律适用规范系统化、集成化的编纂将一劳永逸地摆脱涉外民事关系法律适用规范领域一系列“扯不断,理还乱”复杂关系的困扰。在充分肯定“嵌入式”立法模式历史作用的同时,对这一立法模式的历史局限性应当有清醒的认识。“碎片化”仅仅是浅层次的表象,“嵌入式”立法更潜藏着我国立法深层次的结构性问题。我国的民事实体法肇始于20世纪80年代中叶,正值我国立法体制重大调整之际,相关民事实体法的制定机关既有全国人民代表大会,又有全国人民代表大会常务委员会。以嵌入法律适用规范的几部民商事实体法为例,《继承法》《民法通则》《合同法》的制定机关为全国人民代表大会,《涉外经济合同法》《收养法》以及《海商法》《票据法》的制定机关为全国人民代表大会常务委员会,《法律适用法》也由全国人民代表大会常务委员会制定,这一现象衍生出一系列相互关联的结构性问题,如两个立法主体制定的法律位阶是否相同?何谓民事基本法律?涉外民事关系法律适用规范是否属于基本法律?两个立法主体制定的法律不一致时何者优先适用?这些问题在理论上尚未澄清,立法制度上较为模糊,立法实践中缺乏一以贯之的规程。

首先,关于两个立法主体制定的法律位阶,现行法律未作出明确规定。《宪法》第62条仅规定,全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。第67条规定,全国人民代表大会常务委员会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”;“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。《立法法》第7条也作了相同的规定。因此,两个立法主体所制定的法律只存在法律类别上的区别,即是“基本法律”还是“应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”,不存在法律位阶的区别。其次,对于什么是“基本法律”,什么是“非基本法律”,立法没有作出明确规定。再次,对于涉外民事关系法律适用规范是否属于基本法律,鲜有学者对此问题进行研究,这一问题的研究不仅具有理论意义,更具有立法实践价值,直接关系到《法律适用法》的编纂主体是全国人大抑或全国人大常委会。最后,两个立法主体制定的法律不一致时何者优先适用,又是一个“扯不断,理还乱”的问题。按照《立法法》第92条的规定:同一机关制定的法律,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。然而,适用《立法法》该条规定的前提是全国人大与全国人大常委会属于“同一机关”。从立法学角度看,两者亦属于行使不同立法权的两个不同的立法机关,处理两者关系似乎难以适用《立法法》的上述规定。值得关注的是,《法律适用法》第51条规定:《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条,《中华人民共和国继承法》第36条,与本法的规定不一致的,适用本法。由于《法律适用法》的制定机关是全国人大常委会,《民法通则》的制定机关是全国人大,在两者不一致的情况下,优先适用全国人大常委会制定的法律,其法理依据值得斟酌。令人欣慰的是,此轮涉外民事关系法律适用规范的重新编纂,无论制定机关是全国人大还是全国人大常委会,都将采用系统化、集成化的编纂方式,将所有该领域的法律规范囊括其中,从而可望从源头上杜绝两个立法机关分别立法衍生的一系列问题。

其三,涉外民事关系法律适用规范系统化、集成化的编纂将承上启下、继往开来,有力推动我国国际私法法典化的立法进程。制定一部集涉外民事案件管辖权制度、涉外民事关系法律适用制度(冲突法制度)、外国法院判决/仲裁裁决承认与执行制度三部分内容于一体,与《民法典》并驾齐驱的《国际私法典》,是多年来我国国际私法学界积极追求的崇高目标。然而,制定一部体系完整、逻辑严密、内容全面且与我国法律体系中的其他法律和谐共生的国际私法典不可能一蹴而就,需要循序渐进,精准发力。经过30多年的立法积累,我国涉外民事关系法律适用制度已渐趋成熟,嵌入于《民事诉讼法》第四编的涉外民事诉讼程序的特别规定亦行之有效,国际私法学界同仁多年来的学术积淀也为国际私法法典化发展奠定了理论基础。应该说,从立法技术上讲,《国际私法典》的制定不存在不可逾越的障碍,目前的主要问题是我国法学界对国际私法学界推崇的独树一帜的《国际私法典》认同度不高,立法决策者的心理准备不足。笔者认为,从个别民事实体法中分散、零星的规定,到现行《法律适用法》较为系统的集中规定,我国涉外民事关系法律适用规范总体上呈现出集中、系统、全面的法典化发展趋向,后《民法典》时代,这一发展趋向将更加明显。此次《法律适用法》的重新编纂将顺应法典化的发展趋势,着眼于法典化的发展目标,在对现行法律适用规范进行系统化、集成化编纂的同时,融入时代性、先进性、前瞻性的新元素,这无疑将极大地推动我国国际私法法典化的立法进程。

三、倾力打造2.0版《涉外民事关系法律适用法》

2002年全国人大常委会审议《民法典》草案,没想到有心栽花花不开,无心插柳柳成行,无意之间催生了1.0版的《法律适用法》。此次《民法典》的编纂,不经意之间又触发了对嵌入民事实体法中的涉外民事关系法律适用规范如何处置的问题,为我国国际私法的法典化发展提供了难得的历史性机遇。笔者不揣浅陋,在《民法总则》审议通过、《民法典》编纂的立法思路初露端倪之际,即对《民法典》编纂完成后涉外民事法律关系适用规范“法典化”的改造路径、各种立法选项的可行性进行了前瞻思考。值此《民法典》各分编即将提请审议之际,国际私法学界应审时度势,积极为后《民法典》时代涉外民事关系法律适用规范的发展建言献策。综合考虑现阶段的立法基础、立法成本、立法效率,以现行《法律适用法》为基础,对现行各类涉外民事关系法律适用规范进行系统化、集成化的编纂,打造2.0版的《涉外民事关系法律适用法》无疑最能取得事半功倍的功效,因而最具可行性,是立法机关最有可能的选项,也是现阶段国际私法学界亟需研究的应用性问题。

鉴于现行《法律适用法》未触及嵌入民事实体法中的涉外民事关系法律适用规范,该法实施后学术界的研究聚焦在这部法律的外部关系上,即《法律适用法》与其他法律之间的关系。然而,在后《民法典》时代,所有涉外民事关系法律适用规范经过系统化、集成化的编纂,将归入2.0版的《法律适用法》。笔者认为,相关的对策性研究应秉持“体例科学、结构严谨、规范合理”的原则,以现行《法律适用法》的立法内容、立法框架为基础,以完善、优化该部法律的内部关系、促进该部法律的内在和谐作为研究的着力点。具体来说,应将妥善处理以下几个关系作为研究的重点。

(一)《法律适用法》“一般规定”之间的关系

现行《法律适用法》第一章为“一般规定”,类似于该部法律的总则,相关条文之间的关系似存在不尽和谐的问题,有关条文的性质、定位有待进一步澄清。

1.关于意思自治原则与最密切联系原则的关系

现行《法律适用法》凸显了一般原则对于涉外民事关系法律适用的指导作用,在第1章“一般规定”中分别规定了意思自治原则和最密切联系原则。该法第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”立法部门对于这一条序安排没有作出说明,难以猜测《法律适用法》将最密切联系原则置于意思自治原则之前的立法意图。笔者认为,编纂2.0版的《法律适用法》时,从理顺两者关系的角度出发,似可以将两者的条序对调。

第一,意思自治原则作为一项古老的法律适用原则,最早确立于合同领域,并成为合同之债法律适用的首要原则。最密切联系原则则属于当代冲突法中法律适用的新理论,尽管对于该原则的地位、作用我国国际私法学界在认识上不尽一致,个别学者将其视为法律适用的基本原则,但在合同领域,多数学者认为最密切联系原则是意思自治原则的补充原则。从我国相关的立法规定来考察,在《法律适用法》出台前,最密切联系原则主要适用于合同之债法律适用领域,无论是《涉外经济合同法》第5条规定,《民法通则》第145条的规定,还是《合同法》第126条的规定,都将意思自治原则作为基本原则,将最密切联系原则作为补充原则,最高人民法院的历次司法解释也采用与立法相同的处理方式。因此,当该两项原则同时作为法律适用的“一般规定”出现在《法律适用法》第1章中时,将意思自治原则置于最密切联系原则之前更符合我国现行法律及相关司法解释一以贯之的习惯表述方法。

第二,在《法律适用法》提请二审之前,全国人大常委会法工委征求意见的二审稿草案在条序的安排上,将意思自治原则置于最密切联系原则之前,该草案第3条第1款规定:“当事人可以明示选择涉外财产关系适用的法律。”第4条规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定或者适用的法律不存在的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”相比之下,这一表述方法更为科学、合理。

第三,最终通过的《法律适用法》在条序上将两者的位置对调,立法意图难以臆断,不排除是立法技术上的考虑。该法第2条第1款规定“:涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”这一款显然属于该法适用范围的规定。该条第2款的表述则是“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。这一款的表述紧接着第1款,在文字表述上似乎顺理成章,与第1款自然衔接,但从内容来看,第2款显然不属于适用范围的范畴。如果将最密切联系原则视为一种法律适用原则,似应单立一条。倘若意思自治原则与最密切联系原则作为两项法律适用的“一般规定”并列规定时,相信在条序安排上会顾及两者之间孰先孰后的问题。

值得关注的是,现行《法律适用法》对于意思自治原则与最密切联系原则适用条件的规定使用了不同的表述方法。按照该法第2条第2款规定,适用最密切联系原则的条件是“本法和其他法律”对涉外民事关系法律适用没有规定。按照该法第3条规定,当事人可以明示选择涉外民事关系适用法律的前提是“依照法律规定”,该“法律规定”的指向并不明确,其涵盖范围是大于还是小于抑或等于“本法和其他法律”,无从判断。笔者认为,倘若立法本意对两种表述无特殊考虑,似可以统一采用“本法和其他法律”的表述,以保持条文表述的和谐一致。鉴于《民法典》已经剔除了涉外民事关系法律适用规范,现行《法律适用法》第2条所称的“其他法律”将不复存在,编纂2.0版《法律适用法》将对该部分条款作重大调整。

2.关于强制性规定与公共秩序保留制度的关系

现行《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”这是我国以立法的方式首次规定中国法律的强制性规定直接予以适用,这一规定并非《法律适用法》首创,而是源自2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条的规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”在这之前,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”但是,上述司法解释的规定均属于禁止法律规避的规定,《法律适用法》第4条的规定与这两个司法解释存在明显的差异。

现行《法律适用法》第5条则规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”该条属于典型的公共秩序保留条款。该规定与《民法通则》第150条的规定相似,但存在差异,将国际惯例剔除了。后者规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”鉴于《法律适用法》第1章在规定“强制性规定”的同时,又规定了公共秩序保留条款,有必要厘清两者的关系及适用的场合。“强制性规定”在国际私法中并不是一个陌生的概念,相关概念在司法解释中也早已出现,只是《法律适用法》首次将其引入成文法中,引起了学界的关注。也有的论文提及“强制性规定”的立法例,认为“强制性规定”的内容过去一般包含在公共秩序保留制度中,近几十年来,有些国家有单独的强制性规定条款,有些国家则依然没有强制性规定条款。令人诧异的是“,强制性规定”一夜之间似乎成了一种与公共秩序保留、法律规避并列的限制外国法适用的独立制度。然而,我国权威国际私法著述对何谓公共秩序保留早已有定论:运用公共秩序对外国法的适用作出保留或规制通常有直接限制与间接限制两种方式,前者指在国内法中明文规定外国法的适用不得违背内国的公共秩序,一旦违背,即不得适用;后者则指在国内法中只规定内国某些法律具有绝对强制性,或者必须直接适用的,从而排除外国法适用的可能。就公共秩序保留制度的功能和作用而言,国际私法学界也早已达成共识,该制度既具有排除外国法适用的否定或防范作用,又具有直接适用内国法强制性规范的肯定作用。笔者认为,对《法律适用法》相关条款的理解和解释不宜轻易地颠覆公认的国际私法的基本制度。

有鉴于此,编纂2.0版《法律适用法》并非简单地采用合并同类项的方法,对相关法律中已有的法律适用规范进行归并,而应当对现行《法律适用法》相关规定的科学性、合理性、适当性重新进行审视。尽管《法律适用法》的法条未设条标,但从立法技术来看,每一条的内容应该是独立成立的,如将第4条定性为“强制性规定”,第5条定性为“公共秩序保留”,显然不妥。因为这两条均不涵盖“公共秩序”的全部内容,是否可以考虑将这两条合并为一条的两款,分别作出规定。

3.关于强制性规定与意思自治原则的关系

现行《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该条第4条又规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”从逻辑关系来看,第3条是意思自治原则的一般规定,第4条则属于排除意思自治原则适用的例外规定。仔细推敲两个条文的表述,在两者的关系及适用场合等问题上似存在不明之处。

其一,上述《法律适用法》第3条属于意思自治原则的一般规定,当事人依照的“法律规定”通常应理解为我国的冲突法规定,但是,前文所述《法律适用法》该条采用的“法律规定”与该法第2条第2款使用的“本法和其他法律”存在差异,立法者的本意尚不清楚,是否暗含着该条所指的“法律规定”包括外国的冲突法规定?

其二,上述《法律适用法》第3条所指的当事人可以选择的“涉外民事关系适用的法律”仅指任意性规范,还是既包括任意性规范,又包括强制性规范?按照1980年罗马公约的规定,所谓强制性规定指的是不允许当事人双方以协议的方式加以排除的法律。我国立法部门也认为,强制性规定是相对于任意性规定而言的,允许当事人自主决定、选择适用的法律都不属于强制性规定。倘若这样理解的话,《法律适用法》第4条的规定与意思自治原则无涉,两者之间不存在逻辑上的内在联系。

4.关于强制性规定与最密切联系原则的关系

现行《法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该法第4条又规定“:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”与前述强制性规定与意思自治原则的关系一样,简单地从逻辑关系来看,第2条第2款是最密切联系原则的一般规定,第4条则属于排除最密切联系原则适用的例外规定。仔细推敲两个条文的表述,在两者的关系及适用场合等问题上同样存在不明之处。

上述《法律适用法》第2条第2款规定了在“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的”情况下,可以适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第4条则规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”既然我国法律对涉外民事关系已有强制性规定,当然不存在适用最密切联系原则的空间,两个条文似乎没有交集。但是,第2条第2款“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的”与第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的”中的“对涉外民事关系”的规定指的是什么规定,似乎不甚清楚。有论者提及,强制性规定既表现在刑法、行政法和经济法中,也表现在民商事法中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》将《法律适用法》第4条规定的强制性规定解释为行政法和经济法的相关规定。

在理论界与实务部门对于何为“中国法律的强制性规定”众说纷纭、莫衷一是的情况下,司法解释用列举式的方式对强制性规定一一列举,有助于增加法律适用的操作性,但也引发了一些值得进一步探讨的问题:《法律适用法》第4条所指的强制性规定是涉外民事法律关系应适用的法律,还是适用涉外民事关系应适用的法律时遇到的中国法律对争议有关的强制性规定?行政法、经济法甚至刑法是否属于涉外民事关系应适用的法律范畴?笔者认为,从法律的分类的角度看,《法律适用法》显然属于民事立法;从《法律适用法》调整的法律关系来看,显然属于涉外民事关系;从约定俗成的冲突法理论来看,冲突规范所援引的准据法显然是特定国家民商事实体法。倘若如此理解,《法律适用法》第4条的规定不属于国际私法范畴的法律适用规定,该规定并不排斥当事人依照意思自治原则、最密切联系原则适用涉外民事争议应适用的准据法,只是当相关的实体争议涉及我国法律的“强制性规定”时,该部分争议直接适用我国法律的强制性规定,似不应理解为行政法、经济法甚至刑法领域的强制性规定即为涉外民事关系应适用的法律。

(二)《法律适用法》“一般规定”与其他各章的规定之间的关系

现行《法律适用法》第1章为“一般规定”,与其相对应的其他章节的规定应视为特别规定,按照一般规定与特别规定相互关系的原理审视两者的规定,不难发现相关条文之间的关系有待进一步澄清。

1.关于《法律适用法》的适用范围问题

《法律适用法》第2条第1款规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”该规定显然将《法律适用法》的调整对象限于“涉外民事法律关系”,未采用学术界广为采用的“涉外民商事法律关系”的定义。但是,该法一般规定以外的其他各章对有价证券、股东的权利义务、知识产权等部分涉外商事关系的法律适用作出了规定,这些规定与一般规定将调整对象限定为涉外民事关系不尽一致。

后《民法典》时代编纂2.0版《法律适用法》如何确定该法的适用范围,是否应将商事关系法律适用的规则一并列入编纂范围,形成囊括所有民商事关系法律适用规范的法律适用法。这一问题兹事体大,涉及分散规定在《票据法》《海商法》《民用航空法》等商事领域的单行法之中的法律适用规范。尽管审议《民法总则》的过程中立法机关明确表明了我国民事立法秉持民商合一的传统,但《民法典》的编纂未触及商事实体法,在《商法典》编纂未启动之前,很难认同现阶段编纂《涉外民商事关系法律适用法》的条件已经具备。

2.关于意思自治原则与最密切履行原则孰先孰后的问题

前文述及,《法律适用法》第1章一般规定将最密切联系原则置于意思自治原则之前,但是,该法其他章节有关规定则将意思自治原则置于最密切原则或其他与争议有密切联系的连接点之前。该法第6章第41条规定了合同之债的准据法制度:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”除了传统的合同之债准据法外,该法第2章第17条、第18条分别规定了信托适用的法律、仲裁协议适用的法律,第3章第24条、第26条分别规定了夫妻财产关系、协议离婚适用的法律,第5章第37条规定了动产物权适用的法律,第6章第47条规定了不当得利、无因管理适用的法律。这些条款均属于允许当事人选择法律的选择性冲突规范,这些冲突规范均将意思自治原则作为供当事人选择的第一选项,在当事人未选择法律的情况下,适用其他与法律关系有联系的相关法律。《法律适用法》这些条文的表述与各国普遍采用的以及我国《合同法》《民法通则》第8章等其他相关法律、司法解释所规定的合同之债法律适用的原则并行不悖。编纂2.0版《法律适用法》,应对一般规定中意思自治原则与最密切联系原则条序作出调整。

3.关于意思自治原则的适用问题

其一,关于一般规定与特别规定中意思自治原则关系的问题。前述《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该条款给意思自治原则的适用加上了“依照法律规定”这一限制词,这一表述中的“法律”是指哪些法律?可以有很多种理解,就《法律适用法》本身而言,似应理解为包括该法一般规定与特别规定中所有有关意思自治原则的规定。既然《法律适用法》允许适用意思自治原则的情形在特别规定中均已明确规定了,第3条的规定似乎并未起到通常意义上一般规定应起的作用。

其二,关于意思自治适用方式的问题。作为《法律适用法》一般规定的第3条将当事人选择法律的方式限定为“明示”的方式,排除了默示选择的方式。而《法律适用法》的其他几章里对意思自治原则适用于一些具体法律关系作了相应的规定,涉及的条款分别为第16条第2款委托代理、第17条信托、第18条仲裁协议、第24条夫妻财产关系、第26条协议离婚、第37条动产物权、第38条运输中动产物权发生变更、第41条合同、第44条侵权责任、第47条不当得利与无因管理、第49条知识产权转让和许可使用、第50条知识产权的侵权责任。上述条款对当事人选择法律均无“明示”的要求。这些现象折射出值得深化研究的问题:如果按照“特别规定优于一般规定”的原则,似可理解为《法律适用法》其他几章作为特别规定对意思自治原则的适用没有“明示”的要求。但是,《立法法》第92条仅规定同一机关制定的法律,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,该条似乎指向同一机关制定的不同法律中一般规定与特别规定,既未肯定亦未否定同一部法律中的一般规定与其他章节中的规定也适用“特别规定优于一般规定”的原则。因此,似乎也不能排除作为一般规定的《法律适用法》第3条中的“明示”要求同时适用于作为特别规定的其他几章中意思自治原则的适用。

其三,关于意思自治适用范围的问题。作为一般规定的《法律适用法》第3条只笼统规定了“依照法律规定”选择涉外民事关系适用的法律,并未规定意思自治原则的适用是否具有特定的范围,学界在理解上存在歧义。有的学者认为应从严解读第3条的适用范围,只有在其他章节明文规定允许当事人意思自治的领域,当事人才可以依照法律规定明示选择。有的学者认为应从宽解读第3条的适用范围,其他章节中对涉外民事关系的法律适用有具体规定的,适用具体规定,没有规定的,也不能一概排除意思自治的适用。因为其他章节虽然作出了具体规定但只是对该领域部分涉外民事关系法律适用的规定,尚有法律没有规定的部分,都应当允许当事人意思自治。这些问题的讨论并非学界咬文嚼字、无事生非,司法实践中已经出现了值得关注的混乱状况。

4.关于最密切联系原则的适用问题

作为一般规定的《法律适用法》第2条第2款规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该规定与该法其他各章中法律适用条款如何契合,关键在于如何正确定位何谓“没有规定”。在冲突法制度中,任何一条冲突规范都无法涵盖与该法律关系有关的所有因素,“没有规定”是指冲突规范“范围”部分的规定,还是“系属”部分的规定,不甚清楚。笔者认为,“没有规定”应当理解为有关冲突规范范围部分没有规定,即某一类涉外民事关系缺乏相应的冲突规范。倘若存在相应的冲突规范,必然存在与范围相对应的系属,系属部分只有如何规定之别,不存在没有规定的问题。然而,系属部分对涉外民事关系应适用的法律已经作出规定的,是否能排除适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律?答案是存疑的。尽管《法律适用法》其他几章对各类涉外民事关系的法律适用作了具体规定,但相关规定很难穷尽法律适用的所有情形。例如,该法第21条规定:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。”如果没有共同居所地,没有共同国籍,没有在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,能否视为“没有规定”而自动引用第2条适用最密切联系法?又如,该法第34条规定:“遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。”该规定是否穷尽了遗嘱继承的所有领域?条文中的“等”字作何理解?等内还是等外?倘若无法界定清楚,似可视为“本法没有规定的事项”,适用最密切联系原则。从立法技术上讲,第34条作为第31条至第33条的补充规定,似应表述为“遗嘱继承的其他事项”,否则属于“本法没有规定的事项”,适用最密切联系原则。

(三)《法律适用法》其他规定之间的关系

鉴于我国国际私法的立法长期以来采用分散立法的方式,《法律适用法》首次采用相对集中的编纂方式,其立法技术尚臻完善。除《法律适用法》第1章一般规定外,该法其他几章无论是结构体系,还是具体表述,均存在进一步完善的空间。

1.同一法律关系不同环节法律适用规定的处理方式

综观《法律适用法》各章的条文安排,似缺乏统一的、一以贯之的处理标准。例如第2章民事主体部分,第11条、第12条分列两条,分别对自然人的民事权利能力、自然人的民事行为能力的法律适用作出规定。但是,该章第14条却将法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力合并规定在一条中;第3章婚姻家庭部分,第21条、第22条分列两条,分别对结婚条件、结婚手续的法律适用作出规定,但第28条却将收养的条件和手续的法律适用合并规定在一条中。与此同时,第23条、第24条分列两条,分别对夫妻人身关系,夫妻财产关系的法律适用作出规定。但是,该章的第25条将父母子女人身、财产关系的法律适用合并规定在一条中。

2.交叉法律关系法律适用的处理方式

在《法律适用法》第1章一般规定以外的其他各章中,一些冲突规范的范围呈现交叉、重叠的现象,归属哪类法律关系更加科学、合理,似值得进一步探究。例如第8章知识产权的法律适用共3条,其中,第48条规定:“知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。”第49条规定:“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。”该条与涉外合同的法律适用交叉、重叠,似可归入涉外合同关系的法律适用。有学者认为,知识产权转让与许可合同只是我国合同法体制下的一种无名合同而已,其订立、履行与救济并不存在特别之处,没有必要专门就此类合同作出法律适用的规定,从立法技术上看,现行《法律适用法》的规定存在重复啰嗦之嫌。第50条规定“:知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”该条又与涉外侵权行为的法律适用交叉、重叠,似可归入涉外侵权行为的法律适用。又如,《法律适用法》第36条规定:“不动产物权,适用不动产所在地法律。”该法第24条至第27条分别对夫妻财产关系、父母子女人身、财产关系、协议离婚、诉讼离婚做出了规定,但是均未涉及不动产物权争议,后者究竟是适用不动产所在地法,还是适用上述法条规定的准据法?似有必要在上述条文中加上“但涉及不动产的,适用不动产所在地法”。此外,第2章民事主体中第16条关于委托—代理的法律适用、第17条信托的法律适用、第18条关于仲裁协议的法律适用,均与涉外合同的法律适用交叉、重叠。

3.不同法律关系法律适用的处理方式

《法律适用法》专设了第2章,冠名为“民事主体”,共10条,但令人费解的是,其中第16条规定了代理的法律适用,第17条规定了信托的法律适用,第18条规定了仲裁协议的法律适用,从法律关系的性质来看,这几种法律关系均涉及合同法律关系,而与民事主体无涉,且《法律适用法》均赋予当事人可以采用意思自治原则选择该三种法律关系应适用的法律。因此,按照法律关系的性质归类,上述3条规定归入合同法律适用类似乎更加顺理成章,现行《法律适用法》的处理是否科学、合理可以商榷。

4.内部结构的处理方式

《法律适用法》作为一部内容相对完整、系统的涉外民事关系法律适用的基本法,在内部结构的处理上应当讲究相关章节、条文、条序逻辑上的严密性。然而,综观其他各章的内容,无论是相关条文编排顺序,还是编章安排,都存在一些值得斟酌的细节问题。如从相关条文的编排顺序来看,有关民事主体的条文安排结构松散,缺乏逻辑上的严密性。该法第2章第11条至第15条分别对自然人权利能力与行为能力、宣告失踪或者宣告死亡、法人及其分支机构的民事权利能力与民事行为能力、人格权等民事主体的事项作出规定,该法第19条、第20条有关国籍国法律、经常居所地法律的属人法规定也属于民事主体的内容,这些条款本应在条序安排上相互呼应,前后衔接。但是,令人费解的是,该法在上述几个条款之间,插入了第16条关于代理法律适用的规定,第17条关于信托法律适用的规定,第18条关于仲裁协议法律适用的规定。这三条规定均与民事主体无涉,横亘在民事主体之间,使得该章的内部结构零散破碎,缺乏统一性。再从相关编章的安排来看,《法律适用法》的设计也存在令人难解之处。如从法律性质上讲,第7章知识产权应属于物权的范畴,在编章安排上应置于第5章物权之后,与第5章物权前后相邻,但在属于物权关系的第5章、第7章两者之间,却夹杂了第6章债权,这一编章安排打乱了《法律适用法》相关章节之间内在的和谐性和内在结构上的严密性。

《民法典》的编纂为涉外民事关系法律适用规范的升级换代提供了难得的历史性机遇,实施近8年的现行《法律适用法》为后《民法典》时代涉外民事关系法律适用的完善奠定了扎实的立法基础。然而,在现行各类法律、法规及相关司法解释的基础上打造2.0版《法律适用法》是一个复杂的系统工程,其难度并不亚于当年制定《法律适用法》,需要我们知难而进、砥砺前行。我们期待着一部反映时代特征、顺应国际潮流、与《民法典》相得益彰的2.0版《法律适用法》早日问世。

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来源:《东方法学》2019年第1期(总第67期)。转引转载请注明出处。