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套取科研经费不宜认定贪污的另一种理由——与姜涛教授相呼应

2019-11-25 11:32:38 字体:

作者孙万怀、陈军辉来自华东政法大学。

内容摘要

近年来,科研腐败现象频发。科研人员利用承接课题的机会采用不当手段套取科研经费,司法实践中多将此类行为定性为贪污罪。但在我国现有的刑法框架内,科研经费并非属于“公款”,只是对合同相对方科研活动的对价支付;经费被视为单位的财产是一种拟制性的规定。之所以是拟制性,就是因为承揽关系的存在,因此这样的拟制性关系只能适用于合同之外的第三方,而不能适用于合同相对人。根据规范的确定性要求,《刑法》第91条第2款的规定不能涵摄国有事业单位。科研人员并非国家工作人员,也不能被认定为“受委托管理国有财产”的人员,其不具备贪污罪的主体资格。科研活动不属于公务活动,不具备权力的外观,使用经费的活动不是一种严格的管理职责体现。体系解释必须是在文义规规定比较模糊或条文之间关系不明确的时候才得以使用,并且其必须遵循合比例原则的基本要求。

关键词科研经费 合同 公款 公务 

问题的提出

据《中国青年报》2017年5月10日报道,长江学者、山东大学研究生院副院长、山大医学院神经生物学系主任陈哲宇因侵吞科研经费50万元被济南市天桥区人民法院被判处有期徒刑4年,由此关于违规使用科研经费的性质究竟应该如何界定乃至如何看待科研与体制的关系再次引起关注。

问题日益突出很大程度上与科研投入不断加大有很大关系。2017年我国研发经费投入总量迈上1.75万亿新台阶,研发经费投入强度达到2.12%,较上年提高0.01个百分点。但在高等院校等承担了大量的科研项目、国家投入大量的科研经费的同时,截留、挪用、侵吞科研经费等违规使用现象也层出不穷。科研经费的投入作为衡量一个国家科技活动规模和科技投入水平的重要指标,表明我国科技实力在不断增强,但由于科研经费使用标准、监管机制不到位等问题导致科研经费使用异化,经费管理等方面“腐败”问题频发。

其实,早在2015年10月教育部就组织召开了直属高校科研经费管理情况第二批专项检查动员部署会,对30所直属高校的科研经费管理情况进行专项检查,通报了4起典型案件。这4起典型案例仅仅是涉及科研经费问题的“冰山一角”,不当套取并占有科研经费的现象仍大量存在。如北京外国语大学教授肖某借用非课题组成员的28名学生的名义和身份证领取劳务费82400元,被指控成立贪污罪。2017年1月,江苏徐州一高校三名教授虚开发票,套取科研经费数百万元。三人因犯贪污罪,分别被判处3年至7年不等的有期徒刑。复旦大学实验动物科学部原主任杨萍等人,采用收受贿赂、私收现金、隐匿收入、虚构支出、假发票套现、业务收入体外循环等违法手段,侵吞巨额国家科研经费和教学经费分赃。杨萍一审被判有期徒刑10年,二审改判为3年4个月。二审判决后的第三天,她刑满释放。两名下属一审分别被判10年和12年有期徒刑。

随着问题逐步暴露,《法制日报》开始关注这些问题,对上海等地多所高校科研项目经费使用中的问题进行了将近一年的调查。结论是:“单位立项靠拼关系,6成被套现”。但另一方面,“在高校科研环境日趋向好的背景下,个别高校的教师却出现了不敢做科研的现象。”据统计,现阶段高校、科研院所中科研经费领域职务犯罪主要呈现出如下几种表现形式:以“虚报冒领”等手段侵吞科研经费;在购买科研资料、设备、开展科研活动同时购买私人用品、进行私人活动,统一开具发票后向单位报销;使用假发票进行报销;通过签订虚假合同截留侵吞科研经费;在设备采购过程中收受回扣等。

在司法实践中,进入司法程序的套取科研经费的案件,几乎无一例外地被认定为贪污挪用公款等职务犯罪。实践部门认定职务犯罪的主要理由有以下几个方面:(1)涉案的科研人员,无论是国有科研机构的科研人员还是高校教师,均为国有单位工作人员,属于国家工作人员,具备贪污罪的主体资格;(2)大多数行为人是课题组负责人或项目主持人,存在可利用的“职务便利”;有的行为人虽然不是课题组负责人或项目主持人,但是作为课题组成员或非课题组成员,与课题组负责人或项目主持人相互配合实施套取科研经费的行为;(3)客观上以编制虚假预算、用虚假发票(包括并非实际用于科研经费所开具的、形式上真实合法的发票)冲账、以他人名义领取劳务费等手段,将国家拨付的科研经费冲账套取,非法占有,符合贪污罪的客观要件;(4)国家的科研经费来自中央或地方财政拨款,套取科研经费使国家财产受到损失,科技公信力遭受破坏。但是在我国现行的刑法框架内,上述认定依据的合理性合法性尚值得推敲。

科研经费被套取的现象并不罕见,寒蝉效应开始显现的同时,社会各界也纷纷开始予以关注。2016年3月1日,全国人大代表孙宪忠就“两会”议案和建议案专门举行媒体沟通会。此前,他便已经就《关于建立“科研友好型经费使用管理制度”的建议(征求意见稿)》在中国法学网上,两次公开征求社会各界的意见和建议。

在刑法学领域,2017年第1期的《中国法学》发表了姜涛教授《科研人员的刑法定位:从宪法教义学视域的思考》一文(以下简称“姜文”),从宪法教义学角度指出,解释者不能把公民行使宪法规定的基本权利的行为解释为犯罪,也不得将公民行使基本权利的行为界定为公权力。科研活动作为宪法规定的公民的基本权利,属于和公权力无关的范畴,公民使用科研经费即使与国家财产权的保护之间存在价值冲突,也不能因科研经费姓“公”,而将科研人员的科研活动解释为从事公务,进而认定为刑法意义上的国家工作人员。

对于该文的结论,笔者十分赞同,但是在论述路径上,笔者认为需要进行一些商榷和补充,以期引起对该话题应有的重视。

科研经费是否具有公款的性质

“姜文”主要是从公务的角度来认定科研活动刑法性质的,对科研经费本身的性质显然采取了回避的态度。其认为“国内法院认定科研人员属于国家工作人员的基本依据是:科研人员的科研活动属于从事公务,这明显只关注科研经费的公共属性”,进而认为“不能因科研经费姓‘公’,而将科研人员的科研活动解释为从事公务,进而认定为刑法意义上的国家工作人员”。揣测其思路,显然是并不否认公共财物本身的性质,但是这显然存在值得商榷之处。

(一)基于合同关系所导致的“公款”相对性

在涉及套取科研经费的案件中,涉案经费主要是针对各类课题而言的。而各类课题的合同性质十分明显。譬如在文科居于十分重要地位的也是最被重视的社科基金项目中。在格式申报书中明确要求申报人员作出以下承诺:“我承诺对本人填写的各项内容的真实性负责,保证没有知识产权争议。如获准立项,我承诺以本表为有约束力的协议,遵守全国哲学社会科学规划办公室的相关规定,按计划认真开展研究工作,取得预期研究成果。全国哲学社会科学规划办公室有权使用本表所有数据和资料。”也就是说,课题是一份对双方都有“约束力的协议”。作为申报人最终的结果是取得预期成果交付国家哲社办使用,而获取的则是相应的对价。但是关于合同是什么性质,理论界却一直没有深入研究。

笔者认为,在确定合同性质的时候首先应当区分项目的来源,以此来确定合同的性质关系。对于此我们可以简单地按照普遍认同的区分标准将课题分为纵向课题和横向课题。对于横向课题而言,由于其纯粹是平等主体双方的一种委托关系,是发布方对于成果的购买,获得承揽人的工作成果并为其拟定决策提供前提或其他利益。完成的成果认定的方式与纵向课题也不同,只要获得了定作人的认可即可。此外,横向课题是发包给了课题负责人,但双方可以另行约定或待定作人的认可后可以允许第三人代为完成其总的课题。这与承揽合同的属性也具有相同意义。并且课题来源、成果的完成、费用支付、项目完成的标准和审核完全采取市场方式。“后者这种法律关系在本质上属于民法上的‘承揽合同’,课题来源、成果的完成、费用支付完全采取市场方式,因此课题组干了多少事情,应该拿到多少报酬,报酬如何使用,都应该由项目委托方和课题组协议决定。因为这是一种典型的合同法律关系,政府只能建立规则予以引导,而不能把将其纳入强制管理。这也是国际上的普遍做法。”因此,对于横向课题,虽然纳入了学校的管理范畴,但实际上只是基于学校科研管理的便宜,包括把握教师的科研成果等情况,甚至涉及到对于学校总体发展的评估状况,是学校基于自身目的的需要而进行的管理。实质上本身就不是一种严格意义上的行政管理,因此,其经费被认定为公款的不合理性是显而易见。

对于纵向经费而言,情况相对比较复杂,原因是其合同性质较为复杂。还是以国家社科基金的申报书为例,在申报书的“项目负责人所在单位意见”中,明确要求该单位作出以下承诺:“申请书所填写的内容是否属实,该课题负责人和参加者的政治业务素质是否适合承担本课题的研究工作,本单位能否提供完成本课题所需要的时间和条件,本单位是否同意承担本项目由的管理任务和信誉保障。”对于这样的单位承诺而言,其对申报人员的单位作出了明确的管理任务的要求,并要求其提供相关的保障(也正是因为这样的原因,有观点认为课题负责人的行为属于公务行为,对此,后文将提出详细意见)。不仅于此,在项目资金预算表中,对于间接经费,规定了项目责任单位有责任统筹管理使用。那么据此是否就可以确定科研经费为“公款”了呢?

对于这样问题的看法还是需要回到合同本身。纵向课题属于合同同样也是没有争议性的问题,但是否像横向课题一样属于典型的承揽合同并没有一个明确的结论。笔者认为,必须需要承认,其具有承揽合同的性质,但同时其具有一种行政合同的性质。其理由可以综合考虑以下一些因素:第一,合同的签订一方是国家行政部门,作为行政管理的一方其行使的是一种行政权力,对课题经费的使用具有严格行政管理、监督职能,并不完全是简单的购买关系。第二,国家社科基金项目资金来源于中央财政拨款,是用于资助哲学社会科学研究,促进哲学社会科学学科发展、人才培养和队伍建设的专项资金,款项本身的公共属性明显。第三,双方的权力实际上不具有完全的对等性,签订合同之前,《国家社科基金项目经费管理办法》已经对项目的开支范围以及审核的标准进行了规定。第四,项目责任单位是项目资金管理的责任主体,负责项目资金的日常管理和监督。

在现有的判决书中并未找到有关科研经费权属问题的具体论证。这或许是对该问题的刻意回避,当然也可能是本就认为科研经费类属于公款并无异议。从判决书的内在逻辑来看,科研经费被当然地认定为公共财产。理论界也有学者对此持支持态度,并认为根据我国目前的科研经费的管理体制以及我国相关法律规定,科研经费性质上应属于“公款”。其主要依据是《刑法》第91条以及《国家社科基金管理办法》《国家自然科学基金资助项目资金管理办法》《国务院关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》等相关规定。有学者认为,“科研经费的来源主要有两个方面:纵向的科研经费来自于国家财政,通过财政拨款设立的各种专项基金,本来就属于国有财产;而横向的经费,即使来自于民营企业,只要进入国有单位管理的,在刑法性质上,均应属于公共财产。”“在刑法上,一项财产是否属于公共财产,最终所有权并不重要,重要的是该财产当下是在谁的管理之下,谁控制并对这一经费承担管理责任。”

但这一观点并非唯一且无异议的,对于此,有不同的观点提出,“科研经费是由国家有关部门审定的,作为科研人员从事课题研究的‘对价’而存在,因此在‘取得科研经费’的结果上是不可责难的。至于套取科研经费的手段不正当,其违反的纯粹是科研经费管理制度,危害性不及国家财产所有权。”2012年,我国台湾地区刑法学界就“大学教授执行计划经费使用之刑事法律问题”召开学术研讨会。绝大多数与会专家认为大学教授申请的政府资助科研经费不属于“公款”。例如林东茂教授认为:“在研究案的申请审核通过时,研究经费即已确定地给了研究者,以不实领具请款,由于并未造成赞助机关的财产损失,即使认为有诈术的行使,也因为客体不存在,不应处罚。”还有学者指出:“不论以何种观点观察,政府补助科学计划经费,皆属教师个人所有,仅使用与利用或处分上受到补助契约或校内内部规则限制而已,殊无因不实单据损害他人可能性,也就没有各种刑事犯罪的可能。”

(二)“公款”性质的确定须区分对待

一种看法认为,经费的“公款”性质的依据可以结合以下方面得到验证:第一,该款项并不是个人自由支配的款项,其用途是特定的,即用于资助特定项目的科学研究活动;第二,该款项并不是直接拨发给申请者个人的,也不是由申请者个人管理的,而是进入单位的账户,由单位管理下的财物;第三,该款项的使用和核销必须符合相关财务规章的要求;第四,用科研经费购置的各种设备、图书数据等都纳入了公共财产的管理范围。笔者认为,以上观点基本的出发点是可以得到认同的,但是这只是前提,并且一些理解过于武断。对公款性质的最终确定,必须结合不同的情形来加以确认。对此,至少可以从两个方面来具体分析。首先,该财产当下是在谁的管理和控制之下;其次,必须针对不同当事人对于财产所附着的不同权利和义务来加以区分。就此而言,可以结合以下方面进行分析:

1.由于该笔财产在单位可控制之下,因此构成了合同承揽人以外其他相对方的除斥。根据刑法的基本原理,代管的财产属于拟制的本单位财产。如根据《刑法》第91条的规定,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。既为代管关系,势必意味着其只是一个现实的占有关系,并不否定所有权属于承揽人。事实上,在单位的代管过程中,科研经费是罗列于承揽人的名目之下的。

2.之所以存在这样的拟制性规定,因为在一般情形下,该财产处在单位的占有和控制之下,一旦该财产灭失,单位将要承担相应的赔付责任。只有作为单位财产,才能构成对第三方侵权的责任认定。譬如,单位所代为保管的财产的过程中,负责管理人员对于财物进行侵吞或挪用的,基于其公务的性质和管理的身份,认定为职务犯罪是应有之义。这样的做法的合理性在于,其不仅对单位的财产进行了保护,也是对合同相对方的合理保护,同时也能够反映犯罪行为的真实性质。

3.在确定承揽人的行为的时候必须考虑到合同的关系的存在。经费被视为单位的财产是一种拟制性的规定。之所以是拟制性,就是因为承揽关系的存在,因此这样的拟制性关系只能适用于合同之外的第三方,而不能适用于合同相对人。其理由在于:

(二)“公款”性质的确定须区分对待

其一,非法占有目的认定。作为贪污罪,其前提必须是具有非法占有的目的。科研项目合同关系的存在,以及项目的如期按质量进行包括如期的完成都意味着合同义务的正常履行,意味着其对所支配的经费并不具有非法占有的目的。其所隐瞒的仅仅是经费的真实发生的过程。对此,立法与司法中存在着类似的情形可以印证。

其二,在占有的方式上,财产控制关系往往呈现为一种复杂的控制关系。本文所涉及的问题就是这样的问题,占有可以分为观念的占有和现实的占有,主观的占有和客观的占有。但是无论何种占有,在认定犯罪的时候往往是可以对抗第三人非法占有关系的性质的。最高人民法院《刑事审判参考》对此进行了明确认可。陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案中,最后被告人的行为并没有被界定为盗窃罪。其理由在于:“陆惠忠案、江世田案中行为人自己所有的财产处于他人合法占有之下,行为人通过非法方式取回的,由于没有实施进一步的索赔行为,没有给占有人造成实质上的财产损害。”“逃避行政罚款而采取盗窃手段将轿车取回的,客观上只是破坏了行政管理秩序,而并没有因此侵犯运管部门对所占有的轿车的财产上的利益。”刑事违法虽然具有相对违法性的特征,但这并不意味着否定了其他法律关系的参照意义。或者说并不意味着否定刑法惩罚以其他的法律关系为前提。如果是基于非法目的的占有,结合刑法的犯罪构成,确定为财产犯罪当无异议。但不考虑合同关系来认定占有往往是基于公共秩序和公共利益的需要,此时不一定构成对财产权利直接的侵犯或实质的侵犯,因此此时不宜认定构成财产犯罪。如果构成违背行政监管秩序犯罪的只需要依照相关犯罪处罚即可。笔者认为这样的结论是合理的而且是可以作体系性理解的。套取科研经费的行为,因为科研人员是合同的相对方,基于合同而形成了占有的关系,其占有方式的最终的完成基本上是通过报销的方式进行的,即使在报销过程中存在一些虚假的行为,但是因为其所有者身份的真实性并没有隐瞒,所以其行为只是一种所有权现实化的方式,只不过这种方式本身对管理单位构成了一种欺骗。也就是说,该行为只是对于管理权限的一种侵害,而并不构成对于财产的损害。将套取的经费认定为公款进而将行为认定为贪污罪等财产犯罪(贪污罪当然也带有财产犯罪的性质)违背了财产犯罪这一实质。  

其三,现实的一些规定也已经证明了经费不能一概视为公款。根据2016年出台的《国家社科基金项目经费管理办法》的规定:项目资金分为直接费用和间接费用。直接费用开支范围包括:资料费、数据采集费、会议费/差旅费/国际合作交流费、设备费、专家咨询费、劳务费、印刷出版费和其他支出。所有直接费用开支科目均不设比例限制,由项目负责人按照项目研究实际需要编制。间接费用主要用于补偿责任单位的间接成本、管理费用以及激励科研人员的绩效支出。间接费用按照不超过项目资助总额的一定比例核定。间接费用由责任单位统筹管理使用。除此之外,一些省部级项目也已经进一步放大了间接经费的比例,科研人员已经不需要通过报销的方式而是可以直接支配上述经费。这实际上就是回归到了合同性质的初衷。据广州日报报道,广东省财政厅实现了对科研经费的“松绑”,劳务费的开支范围进一步扩大,参加科研项目的人员均可以申领而且没有比例限制。当直接、间接经费可以视情况更改比例的时候,对于科研人员本人来说经费下拨以后仍然被界定为公款显然是不合逻辑的。

如何理解《刑法》第91条第2款的规定

在当前套取科研经费的案例中,科研人员基本上都被认定为国有事业单位的人员。所谓国有事业单位,是指:“为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、科学、文化、卫生等活动的社会服务组织。”这些事业单位主要分布在教、科、文、卫等领域,其中公办高校是一个国有事业单位重要的组成部分。其中教师作为专业人员构成了高校事业单位的主体,以其自身的知识传道授业解惑,服务于学校,服务于社会。所以在一般的情形下,公办高校往往依照准国家机关来看待,其中的国家工作人员具有管理职责的依照国家工作人员来加以对待。由此,《刑法》第93条也规定:国事业单位中从事公务的人员以及国有事业单位委派到非国有事业单位从事公务的人员视同为国家工作人员。但这并不意味着问题的解决,尤其是《刑法》第91条第2款的规定包含着财产性质方面除斥性因素:“本法所称公共财产,是指以下财产:(一)国有财产……在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”纵观条文,可以发现,立法中并未将国有事业单位管理使用或者运输中的财产视为公共财产。对于科研经费本身而言,基于其与国家所形成的合同关系,先期支付的经费不是基于协议的完成而是基于项目的设立并且是为了完成项目而支付的,这种基于合同所支付的经费实质上就是私人财产。只不过在其他单位管理的名义下,法律给予了一种拟制,将其视同为公共财产。但是因为国有事业单位并没有被包含进去,则应当如何认定财产的性质呢?对此实践中有观点认为:国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产,应当以公共财产论。其理由在于:“当私人财产交由国有事业单位管理、使用、运输时,和交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输一样,上述单位均有义务保护该部分私人财产,如果丢失、损毁,就应承担赔偿责任。”“实践中,当国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产时,很明显,以贪污罪定性最为妥当。鉴于贪污犯罪的对象是公共财物,这就从另一个侧面说明,在国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产,应以公共财产论。”

除此之外,实践中还有看法认为,如果对学校这一事业单位结合第91条的规定作出文义解释,将会导致“结论荒谬”。其基本依据在于:其一,此时坚持文义解释会导致相同性质不同对待。同等的主体,即都是国家工作人员;实施性质相同的行为,即非法占有由本单位管理、使用或者运输的私人财产;造成同等的危害后果,即国有单位的财产损失,侵害的客体都是国家工作人员的职务廉洁性,但是却受到不同的对待。这明显违反了法律公平、公正的要求,致使实施具有相同危害性活动的一部分人逃避法律的追究。第二,有悖于立法目的。贪污罪的立法目的在于惩治非法占有公共财物的行为,保护公共财物不受非法侵害以及国家工作人员职务行为的廉洁性。如果国有事业单位的国家工作人员利用职务之便,非法占有本单位管理、使用、运输中的私人财产而不构成贪污罪,不利于对公共财产权的保护,不利于维护国家工作人员职务行为的廉洁性,与贪污罪的立法目的背道而驰。由此一些人提出了通过体系解释和目的解释来加以解决的基本思路。

对于这一问题的评估必须应当考虑到以下几个方面的问题:首先,在立法没有规定的情形下,应当如何看待立法的“疏漏”?以上观点的基本理由就是认为因为是立法有疏漏,因此应该通过解释的方法来将国有事业单位解释进去。这在形式上看似乎符合体系化和目的化的需要。但仔细分析并非完全如此,这涉及到如何理解拟制性条款的问题。对于公共财产,第91条第1款有明确的规定。在涉及到国有事业的公共财产的认定过程中,《事业单位国有资产管理暂行办法》第3条明确规定:“办法所称的事业单位国有资产,是指事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称,即事业单位的国有(公共)财产。事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产,事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产,其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。”该条规定显然与刑法的规定基本匹配,而其将国有的概念与公共的概念等同使用。显然就是一个对于国有事业单位公共财产的认定标准。其中的私人财产显然不属于公共财产。在刑法没有拟制性规定的前提下自然是无法依照公共财产的性质入罪的。其二,所谓的拟制性规定,当然是指特殊条件下赋予的特定的内涵,不能因为特定的内涵比较丰富了,就意味着拟制性规定就失去了边际。事实上,即使不按照公共财物定性,并不意味着对于代管的私人财物就无法定罪了,刑法中的相关罪名完全可以做到罚当其罪。

其次,关于解释方法的使用问题。上述观点之所以认为文义解释不合理,主要是认为其造成了体系均衡的困境。即如果对《刑法》第382条第1款、第91条第2款、第93条仅作文义解释,则会得出以下结论:国家机关、国有公司、企业中的国家工作人员、人民团体中的国家工作人员的侵吞行为都要按照贪污罪论处,而国有事业单位中的国家工作人员的相同行为,却不能构成贪污罪。其实这样的现实忧虑是多余的。如果是国有事业单位的工作人员,基于其履行公务的特征,对于构成贪污罪并无实质性影响。对于没有国家工作人员的身份的人员,其本身的行为无论是针对公共财产或是私人财产都只是涉及到财产权的侵犯,只需要依照相关犯罪即可,财产本身的性质对定性并不产生影响。因此,关于国有事业单位科研人员经费使用中违规行为,鉴于财产性质的非公共性以及身份的非公务性,认定为职务犯罪是不合法的。

事实上,实践在认定类似案件的时候已经采纳了这一思路,只不过其理由有些笼统。譬如在具有较大影响的石镜寰贪污案的裁判理由既有体现。其裁判理由认为:“首先,上述财物发生损失或灭失,国有事业单位依法须承担赔偿责任,也就等同于本单位的财物损失,因此,在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财物应视为本单位财物,属于贪污罪的犯罪对象。其次,依照《刑法》第271条第2款的规定,受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务便利非法占有其所任职非国有单位的财物构成贪污罪。从性质上看,非国有单位的财物有可能是《刑法》第91条规定的公共财产,但不一定都是公共财产。”笔者认为,第一个裁判理由所论及的损失赔偿是基于交易相对方而言的,对定性并不具有直接的影响。第二个理由则是从身份角度来界定行为性质的。如果说这在一般情形下体现了协调性,科研人员基于其身份的特征自然也就回避了行为被确定为贪污罪的可能性。

此处,还必须要说明的是文义解释与其他解释的关系问题。首先,就解释的位阶而言,笔者一直认为,文义解释只是一个合规范性解释,其必须受到合法性和合刑性的解释方法的约束乃至指导。在文义比较模糊的情形下如此,在文义比较清楚的情况下也同样如此。但是在无论何时都必须合理界定约束的依据和标准。就体系解释而言,确实任何条文的理解必须结合其所生成的法律文本并且结合其条文之间的关系,考虑条文之间协调性的基本需要。但是这种协调性前提首先是不能具有违法性,更不能作出违背法律基本原则的解释结论。在对国有事业单位的公共财产进行分析的时候,不能仅仅因为法律对其他一些单位主体进行了规定,就得出类似的主体一概应当进入刑法视野的结论。如果是这样的带有目的性的理解就不是体系性的解释,而是一种类推性解释。这与罪刑法定原则背道而驰。这样解释如果无限延展也必然会导致刑法的确定性和预见性的完全丧失,导致刑法的基本精神受到冲击。

其次,问题的关键在于与《刑法》第271条第2款规定的协调性的问题。该条规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员……有前款行为(将本单位财物非法占为己有)的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”。现实中有一些看法认为所谓的“前款行为”就是指第1款中的“将本单位财物非法占为己有”的行为。如果是这样,确实出现了该条确定为贪污罪而不符合《刑法》第91条第2款的情形,导致刑法条文冲突的出现。

实际上,这一理解可能是有意将“行为”一词的涵摄作出了扩大理解。一个行为必然是由主体、对象、动作、时间、地点等要素组成,但正如主体不是行为的内容一样,对象本身也不应当是行为的内容。所以这里的行为仅仅是指第1款所指“利用职务便利”和“非法占为己有”的行为,并不能包含财物本身的属性。

所以,即使在第91条没有规定国有事业单位的前提下,几个条文之间也是存在着协调性的,根本不需要体系性解释来解决,也不存在使用系统解释法的异词、异义规则的情形,而且这也不是体系性解释所能够解决的。因为,体系性解释的引入往往是在条文之间关系不明确的前提下而出现的,在条文冲突的时候本不存在体系性解释的问题。唯一能够落足的目的性解释,因为与刑法基本原则冲突,因此也不是一个合适的解释的方法。

总体来说,司法实践中以体系协调性的要求为理由突破法律的明确规定,将贪污罪的范围进一步扩大的思路属于法官造法而不是法官找法。这种实质的造法即使在主张司法能动主义者或司法积极主义者那里也不会得到认可,因为所谓的积极主义只是一种态度而不是一种价值的突破。在对文本进行突破的时候其必须遵循法律的价值观,尤其是需要本着一种合宪性的理解,从合比例原则的角度展开。譬如在美国司法能动主义最为盛行的沃伦法院时期和博格法院时期,其对犯罪嫌疑人法律援助案件范围的扩大都是从比例的适当性和必要性的角度展开的。然而,涉及到对财产范围认定的时候,中国的法官们无论是形式上还是实质上都明显违背了罪刑法定的原则和有利于被告的精神(笔者认为有利于被告的原则不仅是与事实问题有关还与法律有关)。同时,体系性的解释必须是在法律文义本身比较模糊或者条文之间的关系不明确的时候的被迫的选择,而且其解释的基本动机必须是基于合规范性、合刑性以及合宪性,否则体系性解释会失去其基本的成立依据进而成为法官随意理解和裁量的工具。

科研人员“国家工作人员”身份的排除

“姜文”中指出科研人员从事科研活动并非公务,基于国家公权力与基本权利之间互斥关系的法理以及科研自由的权利属性,提出以下理由:(1)科研自由的属性决定课题经费使用属于与公权力无关的范畴。(2)科研自由的属性决定科研活动是与公权力无关的领域。(3)科研自由的属性决定科研人员并不承担对公共财产的保证人义务。笔者同意上述的论证,科研自由以及科研的性质排除了刑法上“从事公务”,整个科研活动在某些过程中可能具备行使权力的表象,但并不能就此认定其本质为公权力的行使。

结合刑法的规定,在贪污罪的认定过程中,国家工作人员主要有五类。现实中,关于科研人员具备贪污罪主体资格的认定条件存有两种不同的观点:第一种观点认为科研人员属于事业单位中从事公务的人员。第二种观点认为应将课题组负责人认定为“受托管理、经营国有财产的人员”。以下将对两种观点进行具体分析:

(一)如何理解从事公务

公办高校属于国有的事业单位这一点是没有问题的,但是教授等科研人员是否属于其中的国家工作人员,关键要判定其科研活动的性质是否表现为从事公务。科研活动本身如同教学活动一样,其不具有公务性质本身是相对确定的。但是因为涉及到经费的使用和“管理”的问题,问题似乎开始复杂起来。有论者认为:“公务活动,法律上并没有确切的界定,虽然学界大都将‘公务活动’限缩在国家、社会事务的管理范围内,但一般对公务活动持宽松和概括的理解。科研经费的使用过程中,通常涉及到设备的采购、劳务费(包括专家咨询费)的领取与发放、购买相关资料等活动的性质认定。应当承认,这些活动也是整个科研项目的一个部分,但这些活动不是科研活动的本身。”然而,就法益保护的必要性与刑罚合理性的角度观察,应将公务的概念限缩于公权力的行使行为。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,公务应具备两个特征:一是行为具有组织、领导、监督、协调等管理性;二是国家的代表性。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。国有科研机构、高校中从事科学技术研究的专业技术人员,在形式上虽属于“国有事业单位”的“工作人员”,但其主要工作包括两个方面:一是教学;二是科研。以上两者都是技术性的劳动,而非公务。科研活动并非是与组织、领导、监督、管理等职责职权有关联性,也并不具有代表国家行使权力的外观,因此属于与公权力无关的领域。这一点可以在《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》中得到体现。

笔者认为,从事科学技术研究并不具备公务活动所必需的特征:(1)科学研究是对反映客观事实和客观规律的知识体系进行探索的活动,技术研究是对生产技术(人类改造自然、进行生产的方法和手段)或非生产技术(公用技术和日常生活技术)的创造性活动。总而言之,科学技术研究是人们对客观世界的改造活动。相对于研究对象而言,这种活动没有组织、领导、监督、协调等管理性。换言之,科研人员从事科研活动,仅仅是一种创造性的活动,并非对“科研”及其相关经费等事项的管理,其中并无公权力的实质,因此不具备职能性等特征。(2)科研活动即使基于国家有关部门的委托、授权,科研成果归属于国家,但其本身也具有独立性,自由性。科研人员从事科研活动并不是代表国家的活动,其仅仅是一种智力活动,属于劳务的范畴。当科研人员对外采购时,也是以自己的名义或者课题经费管理单位的名义购买,并非是在行使国家权赋予的公权力。政府的采购行为尚有大多数观点认为是私经济行为,不属于公权力行使的范畴,更何况科研人员为项目的开展而进行的采购行为呢?

与公务相对应的劳务,通常是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动,它不具有国家的权力性、职能性和管理性等特征。劳务活动属于职业责任的履行行为,并非公权力行使行为。即劳务实质上是一种义务,是通过履行劳动义务,以实现个人的权利,如取得相应的劳务报酬。从事公务的人员并非只能有从事公务的行为,而不能从事其他私人的劳务行为。若是在正常工作之余从事的其他非公务活动,则是私务。在法律、政策所允许的范围内,行为人用自己的知识和劳动,为外单位或者他人提供服务,或者利用业余时间为他人承揽业务、提供咨询或者其他服务,从中获得劳动报酬的,是合法收入。比如,医生利用处方权收回扣是否构成犯罪?有人认为医生的处方权是医院对药品管理权延伸。但是实际上处方权是一种技术权力或者更准确的理解应该是处方资格,它并不包含公权力的内容,不能将管理权无限延伸。收取回扣的医生从事的是利用自己的专业知识为病人提供诊疗服务,是凭自己的技术和经验提供社会服务的人员,而非属于国家工作人员。

(二)如何理解经费管理职责

针对第二种观点,有观点认为:其一,纵向课题的发布单位为有关的国家机关(如教育部)或者国有事业单位(如国家自然科学基金会或社会科学基金、各省社科联)等,符合认定该类人员的委托主体的要求;其二,委托的内容之一是对课题经费进行管理,例如制作预算、经费使用、劳务费发放、外协经费的拨付等;其三,课题经费属于国有财产。并提出应将课题组成员区分为一般参与人员与课题组负责人,负责人承担着课题组成员的选任、外协单位的监督、课题经费的分配与使用等管理性事务,对课题的管理事务被认定为公务活动。上述的论述亦是近来司法实践中科研人员被追究刑事责任的主要依据。

“受托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。在科研活动的整个过程中,科研人员受委托的内容是进行科学研究而非科研经费的管理。科研经费是由项目管理单位实际上代表委托单位对其行使保管、管理。课题负责人制作运算等行为并非是对科研经费的管理,其目的是为了获取科研经费。因为为了保障科研经费的合规使用,课题委托单位委托项目管理单位在负责人满足一定的程序性要求时才能拨放经费,而负责人的一系列举措是为了取得课题经费,而课题经费一旦拨放就属于课题负责人,是支付课题组人员劳动的“对价”,并不是为了管理而申请经费,而是为了取得经费而采取一系列举动。需要强调的是从事科研活动必然会包含一定的管理事务,如上述管理性事务,但这并不能被认为是对国有财产的管理支配权。申领课题经费或者分配劳务费并不是公务意义上、对外事务的管理,而是科研活动内在的必然的要求。对经费的分配也都是按照项目的计划安排来进行的,是执行科研活动的一个环节而已。

科研活动的性质更是一种受委托而进行的研究活动。将课题组负责人理解为“国有事业单位中从事公务的人员”面临诸多的问题。国有事业单位中从事公务的人员,一般是指在单位中从事固定的管理工作的人员,如校长、院长等领导管理层人员。现实中不乏有些身兼多职的人员可能既属于上述人员又具备课题组的负责人身份,但是从事科研活动并不能等同于从事管理活动、公务活动,前后两者的界限是分明的,不容混淆的。课题组负责人的科研等相关活动的性质认定应就事论事,不能与其本身在所在单位具有的行政管理权力相混同,也不能单纯审查其人事管理列编情况而不考虑科研活动的独特性。在科研过程中并非没有任何的管理活动,但这种对财物、项目成员等的组织管理,和公务人员对公共事务的管理存在质的差别。在科研中从事生产性劳动和服务性劳动是必要的,而这不是依据国家所赋予的公权力来行使对财物、人员等的管理职能。

其中尤为重要的是,科研人员所谓的经费管理义务所涉及到的“管理”,实际上是一个广义的概念,是经费的使用方法,不涉及管理的职责。经费的管理部门是国有事业单位的相关职能部门,科研人员只是依照相关的预算以及相关的财务制度进行使用和报销。即使使用人具有使用的方向和日期的规划,也只是使用路径,即使存在着一些约束性的规定,譬如不得虚假报销、虚构劳务人员经费等,但这都属于合规使用的范畴,经费的管理和监督是财务部门、科研管理部门甚至审计部门的职责活动。同时,经费尽管归属于科研人员,但事实上其并不能直接支配经费(随着间接经费的明确,部分经费尽管归属于科研人员支配,但实际上该经费已经划归个人所有,所以不存在公共管理的问题),所花费的费用都是经过管理本门审核而予以发放而且报销范围和比例在最初申报课题的时候已经确定。

在我国台湾地区,刑法学界围绕着大学教师身份的认定也存有类似的争议。如台湾地区原“检察总长”认为,大学教授接受补助费公款,从事公共科学研究,办理公用采购事项,属于台湾地区“刑法”第10条第2项“受国家所属机关依法委托,从事与委托机关权限有关之公共事务”的公务员身份。但也有学者持反对态度,“科研人员套取科研经费的行为即使属于犯罪,也不属于贪污罪,应属于普通诈骗犯罪。”台湾“最高法院”在司法实务界对上述争议久久没有定论的情境下,于刑事庭2013年6月24日第十次刑事庭会议决议认定“公立大学教授受政府、公立研究机关(构)或民间之委托或补助,负责科学技术研究计划,由学校出面签约,受托或受补助之研究经费经拨入学校账户,其办理采购事务”无刑法上公务员身份,该决议也得到众多学者的赞同。

持相同意见的学者指出,“教授‘从事学术研究’本身,与公权力行使根本没有关系,故讨论教授是否系‘授权公务员’,其关键点并不在于研究项目上,而系其对外‘采购行为’是否具有公权力行使之性质。”就对外“采购行为”而言,“执行研究案的教授,无论公立或私立,都是企图将自己的设想,以比较繁杂或更严谨的方式呈现出来,国家或企业赞助大学教授的脑神经细胞运作,关系到什么公务?……执行研究案的公立大学教师,就算是依照政府采购法而请领经费(请购),但由于处理的并不是公共事务,毫无公权力行使的性质,所以不是授权公务员。”

(三)管理职责与职务便利如何对应

在贪污罪中,“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、经管、经手公共财产的权力及方便条件。这是贪污挪用等职务犯罪的法定要素。对于“利用职务上的便利”的理解,笔者认为应注意以下三点:(1)行为必须是与职务相关;(2)职务上的便利不同于单纯工作上或身份的便利;(3)职务行为必须取得合法的授权。有观点认为,利用经手的公共财物的便利也是利用职务便利。科研经费的申领和核销活动,是学校科研经费公款管理的一个重要环节,属于典型的经手“公共财物”的行为,应属于公务活动。

但是,负责人对科研经费的分配等行为,并不是职务便利所要求的主管、经管。利用职务的便利与从事公务的身份是密切相关的,它的根本属性在于其管理性。而经手的便利不具有管理属性,经手公共财物的便利不一定属于职务上的便利。如在国家机关、国有公司、事业单位、人民团体或者国有单位委派到非国有单位中担任售货员、售票员、收费员(包括国有供电公司收费员)等之类的人员。这些人员的工作,是公务还是劳务?笔者认为国有供电公司收费员是从事劳务的人员,因为他们的工作就是经手居民所缴的电费,这种经手是靠提供劳务来实现的,是在从事公务活动的人领导下进行的,对收缴的电费不具有管理支配权。本质上说,他们只是在从事劳务,不具备国家工作人员的身份,因而不具备贪污罪的主体资格。

科研人员从事科研活动,可能与用科研经费购置的国有资产接触,但并不对科研经费本身主管、管理和经手。“课题组负责人或者成员具有对科研经费的主管权和经手权”的说法是对课题组负责人权力的夸大。按照项目经费的管理规定,项目负责人员是无权对经费进行管理的,项目经费是在本单位科研管理部门和财务管理部门的管理控制范围下的,项目负责人仅可按计划和规定的开支范围内支配和使用项目资助经费。在实践中,为了科研活动的便捷,也有科研人员事先用自己的钱款垫付经费从事科研活动,而后持有关票据到财务部门报销,有时是事先从财务部门预借款项,使用后凭有关票据冲抵平账。但无论何种情况下,科研经费在支取之前,一般由项目负责人或课题主持人所在单位控制,主管、管理或经手人员均是该单位财务人员。科研人员对于科研经费并无控制之可能,因此自然不存在利用职务上的便利侵吞科研经费的余地。

科研人员从事科研活动,就其内部而言也存在广义的一定的管理活动。但是内部事务性的管理并非是主管、经管、经手公共财产,而是为了科研活动的顺利进行采取的必要性举措。此外,利用职务上的便利,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。不过,利用职务上的便利这一要件,相对于不同的贪污行为而言,具有不同的含义。不能认为,只要国家工作人员非法占有公共财物的行为利用了职务上的便利,就当然成立贪污罪,换言之,不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪,只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权、或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位,进而利用了职务上的便利的,才能认定为贪污罪。

结语

无可否认,在当前的科研经费的使用过程中,确实存在着个别科研人员滥用乃至恶意侵吞的情形,但是其中的大部分情形只是违背了财务报销方面的管理制度,其中严重的一些行为确实也可能构成犯罪,但这些并非简单的通过认定为国家工作人员犯罪的方式就能加以解决。在当下,欲根除科研经费的不当使用乱象,应以管理制度的完善等方面入手,而非动辄采用刑罚手段来加以解决。“中国法制化的进程就是一个祛除刑法工具化的过程。”制度的合理化和完善化才是有效的应对方法,刑罚虽然会起到威慑的作用,但非消除此现象的根本办法。

不合理的经费报销制度以及由此牵扯出来的定罪前例,已经很大程度上制约了科研的积极性。“这几年申报人的科研实际水平呈现下降趋势,不论是申请立项材料还是结项材料,都很少有优秀的作品。其中最主要的原因,就是现在的科研经费使用管理制度,对于科研的促进发挥了不友好的作用,使得最有科研能力和经验、也就是以前的科研骨干群体不得不退出了项目的申报。”虽然最近一段时期管理制度有所松动,但是之前所产生的消极影响无法在短时间内消除,而且某些方面甚至更加严厉。只要轻易就可以构罪的达摩克利斯之剑仍然悬在科研人员的头上,情况就无法得到根本改观。

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来源:《上海法学研究》集刊2019年第5卷(案例法学研究会卷)。转引转载请注明出处。