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罗培新 | 面对医闹,修法立规,提高违法成本,是法律人最大的公义

2020-01-03 13:38:55 字体:

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罗培新 上海市司法局副局长 法学教授

引言

为众人抱薪者,不可使其冻毙于风雪。法律无法保护白衣天使,是全体法律人的耻辱。当下的法律规则过于粗疏,亟需借鉴域外立法例,建立医闹分级联动惩戒规则。对于程度较轻的医闹,取消疹疗便利化措施;对于中度医闹行为,在一定期限内暂停享受国家医保、公费医疗、农村合作医疗等权利;针对烈度较高的医闹,受影响的医疗机构可以直接拒绝为其就诊,所有医疗机构可以集体拒绝为其提供专家号和临时加号服务,并在一定期限内限制医闹乘飞机坐高铁。违反治安管理处罚或者刑事法律规定的,依法拘留或者采取其他刑事强制措施。

《黄帝内经》有言,圣人不治已病而治未病,说的是防患于未然的重要性。医闹猖獗之时,正是制度变革之际。在谴责暴力、呼吁相互理解之外,迅速修法立规,提高违法成本,抑制恶念累积升级,还医生一个安静的执业环境,是对受害医生最好的祭奠。杨文医师安息!

——写在杨文医师离世“头七”之日

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守护白衣天使,是法律人生来的使命

2019年12月24日早上6时许,北京民航总医院。急诊科副主任医师杨文在正常诊疗中,遭到一位患者家属的疯狂杀戮而离世。

这是一场文明社会中最不幸、最血腥、最无耻的暴力行径!被害的,是一位在急诊岗位工作22年、成功医治无数病患、深受喜爱和尊重的白衣天使!

于我来言,这起事件,不仅意味着一位北大校友的逝去,更是传递着白衣天使对法律人无声的泣诉……为众人抱薪者,不可使其冻毙于风雪。如果法律无法保护白衣天使,那些卷帙浩繁的法律规则,只不过是一条条行将入土的僵尸条款而已!

杨文医生离世之后,国家有关部门在新闻发布会上,援引我国《基本医疗卫生与健康促进法》第57条的规定,称“医疗卫生人员的人身安全、人格尊严不受侵犯,其合法权益受法律保护。禁止任何组织或者个人威胁、危害医疗卫生人员人身安全,侵犯医疗卫生人员人格尊严”,并表态说,对于扰乱医疗秩序的行为“零容忍”。

然而,问题在于,此种宣示性、原则性的表述,放之四海而皆准,把“医疗卫生人员”换成任何主体都适用,难以落实落地。对扰乱医疗秩序行为的“零容忍”,则更像一句口号,看不出来什么强有力的惩治医闹的具体举措。近些年来,医闹、甚至暴力伤医事件,层出不穷,甚至愈显愈烈,无不折射出这些宣示式立法、口号式表达之苍白无力。

据中国人民大学新闻学院下属公众号《RUC新闻坊》统计,仅2009~2018 年的十年间,中国大陆媒体共报道过295起伤医事件,362名医护人员受伤,2001年以来,至少有50位医务工作者因为暴力伤医事件而失去生命……

如果“医生”成了高危职业,“救人”要以生命为代价,那么,可以想见,在不远的未来,那句“健康所系,性命相托”的医学誓言,将不复往日的荣光,愿意以“救死扶伤”作为职业追求的年轻人,将越来越少……这是我们所希望看到的未来吗?

中国有三百多万医生,所有一线医护工作者不超过一千万人,就是这样一群人,守护着十四亿人的生老病死!他们有理想有情怀,但他们也是普通人,也是肉体凡胎,也会疲倦困顿,甚至会因失望而放弃理想……

著名法学家霍姆斯有言曰“法律的生命力不在于逻辑,而在于经验”。鉴于中国当下情势,恐怕没有人敢断言,保护医疗卫生人员的立法与执法,是臻于完善的。如果还是一而再、再而三地以医生之死,来祭奠法律的苍白无力,这实在是全体法律人的耻辱!

作为一名法律人,如果不站出来做点什么,实在是有违公义!

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为什么要针对医疗卫生行业,设定差异化的规则

我们首先要反思的是,我们有民法、刑法、合同法、侵权责任法、治安管理处罚法、基本医疗卫生与健康促进法……法律规定千条万条,怎么就管不好医闹?

究其原因,大概有两个方面:其一,这些法律设定的是普遍性规则,未针对医疗行业创设有针对性的条款。其二,这些法律着眼于末端惩治,即出事了怎么办,却很少关注源头治理。也是说,我们没有根据医疗行业的特性,设置分类分级的信用联动惩戒规则,加大违法成本,从而在进入治安管理处罚和刑事制裁之前,从源头上阻却、抑制医闹的产生。

痛定思路,我们必须关注差异性:其一,医护人员与患者的服务合同法律关系,与一般的服务合同相比,存在哪些差异?其二,医护人员执业环境中的哪些因素,容易使其受到伤害?其三,基于前述两点,我们应当设计怎样的规则,来保护医护人员。

倘若罔顾以上差异,大而化之地说,医疗服务合同纠纷,由合同法来处理;医疗损害纠纷,由侵权责任法来处理。闹得厉害了,扰乱医疗秩序的,由治安管理处罚法来处理,伤人死人了,由刑法去管……实在是太过于简单了!

对于医疗行业而言,最好的处理,是将纠纷抑制在萌芽阶段。这是由行业特殊性决定的。

在中国,与其他服务合同相比,医疗服务合同极为特殊。出于救死扶伤的社会责任,医院承担着强制缔约义务,不得拒绝病人的就诊请求。也就是说,其他绝大多数合同主体能够选择缔约对象,但医院不能。就像民航总医院那样,送过来一位95岁高龄、基础病繁多的重症病人,也不得拒绝接诊。甚至面对言语不善、眼露凶光的患者,同样必须照单全收。特别是被害医生杨文所在的急诊室,每天面临着大量的、不可预知的意外情况,直接承受着病患对医疗体制不满所带来的种种怨尤,累积着巨大的人身风险。

另外,众所周知,医生提供的是信任型产品,也就是说,患者必须信任医生,医疗服务才能更好地进行下去。而由于信息不对称和专业知识匮乏,患者及其家属容易情绪急躁,此时必须辅之以强有力的规则约束,将小恶抑制在萌芽阶段,否则,不但无法正常诊疗,还可能积小恶成大恶,最终带来破坏性后果。正如一位网友所说,威胁恐吓你不管,打人你也不管,最后干脆就杀人了!

因而,作为法律人,我们要反思的是,如何防微杜渐,在患者及其家属恶念萌生之时,以强有力的医闹联动惩戒规则,提前抑制恶念膨胀。

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他山之石:来自台湾地区、日本、美国等地的经验

我们在衡平法益时,必须对医闹纷争与其他纷争做出差序理解。一般而言,医闹纷争中的医务人员,都是为了维护医疗秩序而和病患产生纷争,维护的是公共利益,因为医疗秩序关乎不特定多数患者的利益。相反,无论是家长里短的邻里纷争,还是陌路因一言不合而大打出手的街头斗殴,都是出于私益的争夺。故而,一些国家和地区对于医务人员普遍采取加重保护措施,以下试举数例。

其一,台湾地区:“王贵芬”条款对医闹重罚

我国台湾也曾深受医疗暴力之苦。2012年呈现高峰,一年多达600例医疗暴力,其中206例涉及身体攻击、言语冲突、破坏医疗设备等。

2013年,台湾桃园县的王贵芬,其父亲因病住院,王贵芬致电医院询问父亲病情,当职护士李玮珍因考虑到保护病人隐私,没有告诉王贵芬具体内容。两人在电话里争吵一番后,盛怒之下的王贵芬赶到医院,掌掴护士李玮珍两个耳光。该护士在医院支持下报案,迅速引发全民舆论关注。次日,桃园地检署完成调查并拟起诉,王迫于舆论压力,下跪道歉。后法院以“伤害、暴行公然侮辱罪”,判处王贵芬5个月徒刑。

此事迅速引发台湾地区制度变革。2013年12月2日,台湾“立法院社会福利及卫生环境委员会”火速初审通过“医疗法”修正草案,规定“对医务人员实施医疗过程时施以暴力和胁迫者,可处以5年以下有期徒刑、拘役或50万元以下罚金;以强暴、胁迫、恐吓或其他非法方式,滋扰医疗机构秩序或妨碍医疗业务执行、危害医疗安全或其设施,警察机关应协助排除、制止,并可处3万元以上、5万元以下行政罚款”,此修订被称作《王贵芬条款》。该条款通过并得到严格执行后,台湾医暴事件急剧减少。2014年,媒体报道,某艺人在台湾某急诊室推搡医师,报警后被抓。当地媒体纷纷报道谴责,该艺人所属经纪公司立即将其开除,演艺工会认定该艺人品行极度恶劣而将其除名,一派过街老鼠人人喊打的情势。

若网传属实,在杨文医师被害事件中,杀人者此前已经放言“母亲医不好,你们都别想活”。这在台湾地区,已经构成恐吓行为,将引发严重的法律后果。

其二,日本:医院可强行要求医闹离院,拒不离院的,将被判处三年以下有期徒刑

日本中央法规“医疗六法”(2013年版第559页)上规定了“对住院患者的强制出院措施”。由于医疗合同属于“准委托合同”,当事人一方可以单方解除合同。虽然一般而言,日本医师法规定的医生救助义务必须履行,但如果住院患者损害了医院秩序,医院管理者可以无视其意愿,强行要求其出院。

其具体操作如下:第一,医院要求住院患者在服从医院管理的协议上签字;第二,在公共、办公区域等必要场所安装摄像头,对不服从管理的行为及时搜集证据;第三,对不服从管理的患者进行劝解;第四,报警,保留证据。在多次发生的情况下,对其采取“强制出院程序”。

以筑波大学附属医院为例,该医院的章程规定,在住院情况下,出现酗酒、辱骂他人、威胁行为的,应立即出院。如果无视医院离开的要求,赖着不走,将违反“建筑物不退出罪”(日本刑法第130条),也就是说,没有正当理由,经提醒仍然不离开他人属地的,将构成此罪。根据这条法律,违反者可被判处3年以内有期徒刑,或合人民币6000元以内罚金。

另外,如果患者及家属居然敢动手殴打医生,警方可以故意伤害为名将其逮捕。南开大学历史学院日本史教师聂凡在《日本是如何对付医闹的?》一文中称,2007年11月,《日本经济新闻》统计了2000年以来日本发生在医院里的恶性案件,除去病人相互殴伤的案件,针对医生和护士的案件寥寥无几。2005年之后,医生因为医患纠纷而被杀死在医院的事件,更是几乎绝迹。

其三,美国:袭击医护人员者,罪加一等

作为对医疗机构人员的特殊保护,美国绝大多数州都有专门针对袭击医护人员的刑事法规。当医护人员遭受袭击时,类似于警察或者消防员受到袭击,犯罪等级和刑事处罚将会提高。

统计数据显示,截止2014年1月,美国51个州级单位(含哥伦比亚特区)只有哥伦比亚特区、佐治亚、缅因、马里兰、南卡莱罗纳、田纳西等6个州没有专门的法规,换言之,接近九成的州都对医护人员实施了特殊保护。

佛罗里达州规定:针对“企图伤害”行为(assault),如果受害者是医护人员,则由二级轻罪上升到一级轻罪;针对“殴击”行为(battery),如果受害者是医护人员,则由一级轻罪上升到三级重罪;针对“加重企图伤害”行为(aggravatedassault),如果受害者是医护人员,则由三级重罪上升到二级重罪;针对“加重殴击”行为(aggravated battery),如果受害者是医护人员,则由二级重罪上升到一级重罪。

除此之外,美国有多个州明确立法,要求医疗机构制定预防工作场所暴力的具体措施。对医护人员进行相应培训,教会他们如何识别和应对潜在的暴力威胁。

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在我国,分类分级制定联动惩戒措施,方为正道

法不贵多,贵在精当。我国调整合同、侵权、扰乱秩序的法律法规不可谓不多,但遗憾的是,出于普适性的考量,它们未能根据医疗行业的特殊性,设置针对性强的规则。

作为医疗卫生行业根本大法的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》,2019年12月28日通过,2020年6月1日实施。一些记者欢呼,惩治医闹的法律终于亮剑了。然而,翻遍法条,最密切的两个条款,分别规定如下:

第三十三条 公民接受医疗卫生服务,应当受到尊重。医疗卫生机构、医疗卫生人员应当关心爱护、平等对待患者,尊重患者人格尊严,保护患者隐私。公民接受医疗卫生服务,应当遵守诊疗制度和医疗卫生服务秩序,尊重医疗卫生人员。

第五十七条 全社会应当关心、尊重医疗卫生人员,维护良好安全的医疗卫生服务秩序,共同构建和谐医患关系。医疗卫生人员的人身安全、人格尊严不受侵犯,其合法权益受法律保护。禁止任何组织或者个人威胁、危害医疗卫生人员人身安全,侵犯医疗卫生人员人格尊严。国家采取措施,保障医疗卫生人员执业环境。

以上规定,仍然失之过宽,基本上是照搬了其他法律的规定,几乎全部是宣示性条款,很难期待会有什么实际的效果。非常遗憾,这部权限最高的法律,未能根据医疗行业特点,写实写细相关规则,最大限度地保护医护人员。

国家根本大法指望不上,似乎还可以依靠“联合惩戒”制度。2018年9月,国家发改委、卫健委、中央组织部等28个部委和单位联合签署了《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》,对于实施或参与涉医违法犯罪活动,被公安机关处以行政拘留以上处罚,或被司法机关追究刑事责任的严重危害正常医疗秩序的自然人,实施联动惩戒。

该备忘录还明确了信息的归集与共享路径,即由公安部门向卫健部门提供严重危害正常医疗秩序的自然人(即“医闹”)信息,卫健部门向其他部门推送,从而实现联合惩戒。

然而,该备忘录存在两大缺陷:其一,根据该备忘录,只有被处以行政拘留以上处罚,或者被追究刑事责任时,才可以构成医闹。设定了这一前置要件,也就意味着相当一部分烈度较低的扰乱医疗秩序的行为,无法被联动惩戒。从而丧失了通过联动惩戒来防微杜渐,避免小恶酿成大祸的可能。其二,该备忘录列举的惩戒措施过于“高端”,例如,限制招录为公务员、限制参评道德模范、限制证券基金从业资格等……相反,对于惩戒范围最为广泛、因而最为有效的限制乘飞机、高铁和住星级宾馆等,却要求“未履行生效法律文书确定的义务被人民法院依法纳入失信被执行人名单”,才能够实施。也就是说,“医闹”加上“老赖”,才能限乘限高。

其实,就法理而言,医闹破坏医疗秩序,损害公共利益,其恶劣程度并不亚于欠钱不还的“老赖”,对其加大联动惩戒的范围,具有当然的正当性。

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鉴此,上海相关部门可以完善制度安排,确立分类分级的联动惩戒规则,先行先试,为国家输出制度经验。具体说来,可以从以下方面做起:

其一,确立“默认服从管理”规则。

医疗机构制定管理规则(或者由主管部门制定标准条款,各家医疗机构添加个性化条款),并在醒目位置公布,例如在预检台、挂号窗口、医药袋等处公布,患者和家属自愿就医,就默认为服从了医院的管理规则。

其二,梳理法源,尊重行业惯例,确立上海版“医闹”(扰乱医疗秩序)行为认定标准。

在国家缺乏精细化的“医闹”行为认定标准之前,上海可以率先作为。《上海市社会信用条例》以及《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》对医闹的联动惩戒,提供了法律依据。《上海市社会信用条例》第9条规定,失信信息包括“侵害社会管理秩序的行为”。《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》进一步细化了医疗领域的表现,即在第12条中规定,“符合出院或者转诊标准无正当理由滞留医疗机构、影响正常医疗秩序等行为信息”,属于失信信息,但它显然不属于完整性列举。

法律规定如果过于抽象,实践中往往难以落实落地。例如,如何认定什么情形构成扰乱医疗秩序?第一次插队闯关算不算?是否须经劝阻仍然不予理会持续插队,才构成医闹?什么情况下构成威胁医务人员?如何区分不文明就医行为与医闹行为……凡此种种,应属实践理性范畴,行业惯例可以填补其中的真空。我国《民法总则》第10条规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。因而,对于符合什么样的情状,才构成医闹,应当发挥医疗行业力量,根据行业经年累积的经验,研究出台医闹认定的行业惯例。

在此过程中,卫健委可以充分发挥行业主管部门的作用,组织医疗单位共同研究,并会商公安部门与信用主管部门,共同确认医闹认定标准,公安部门、司法行政部门与政府信用主管部门可予全程配合。一经认定并列入信用部门的“数据(标准)清单”,即可以惯例之名,行法律之实,获得普遍适用。

有了这套细化的标准,按照国家确定的路径,医院可以向公安报警,提供线索及相关证据,公安可以向卫健部门提供医闹信息,卫健部门可以向其他部门推送,包括向各医疗机构推送,从而实现信息共享。

其三,确立分类分级的医闹行为联动惩戒规则,切实加大医闹成本。

大体说来,可以根据扰乱医疗秩序行为的烈度,将医闹行为区分为低度、中度、高度等三个层级,纳入医闹信用名单。

针对轻度医闹行为,取消医闹的诊疗便利化措施。例如,上海如果日后推出“先看病,后付费”服务模式,患者无需在挂号、送样、取报告、取药等环节逐项付费,而只需在最后一个环节付费,对于医闹,在一定期限内(例如,半年或者一年)或者永久取消这一便利化措施。这是政府单方做出的便民措施,不涉及患者基本民事权利,可以单方取消。

针对中度医闹行为,在一定期限内(例如一年或者半年)暂停医闹享受国家医疗保险、公费医疗、农村合作医疗等公共卫生资源的权利。以上财产属于公共资源,而非个人私有财产,政府对医闹采取限制性措施,具有法理正当性。

针对高度医闹行为,受影响的医疗机构可以拒绝为医闹就诊,所有医疗机构可以集体拒绝为其提供专家号和临时加号服务,并在一定期限内限制医闹乘飞机坐高铁(但并不禁止其乘坐普通火车和汽车)。违反治安管理处罚或者刑事法律规定的,依法采取拘留或者其他刑事制裁措施。

医生无不熟知,《黄帝内经》有言,圣人不治已病而治未病,说的是防患于未然的重要性。国外的实践表明,医闹猖獗之时,也是制度变革之际。针对此起彼伏的医闹,治本之策是提高违法成本,及时抑制恶念累积升级,还医生一个安静的执业环境。

万物并育而不相害,大道并行而不相悖。扼杀邪恶,善良才会平安。