sis banner sls2
欢迎光临上海市法学会!   您是第位访客 今天是
标题 内容 作者
  • 财税法学研究会
  • 法理法史研究会
  • 法学教育研究会
  • 港澳台法律研究会
  • 国际法研究会
  • 海商法研究会
  • 金融法研究会
  • 禁毒法研究会
  • 经济法学研究会
  • 劳动法研究会
  • 民法学研究会
  • 农业农村法治研究会
  • 商法学研究会
  • 社会治理研究会
  • 生命法研究会
  • 诉讼法研究会
  • 外国法与比较法研究会
  • 未成年人法研究会
  • 宪法研究会
  • 消费者权益保护法研究会
  • 网络治理与数据信息法学研究会
  • 刑法学研究会
  • 行政法学研究会
  • 知识产权法研究会
  • 仲裁法研究会
  • 反恐研究中心
  • 教育法学研究会
  • 航空法研究会
  • 卫生法学研究会
  • 立法学研究会
  • 法学期刊研究会
  • 法社会学研究会
  • 自贸区法治研究会
  • 竞争法研究会
  • 非公经济法治研究会
  • 人民调解法治研究会
  • 欧盟法研究会
  • 海洋法治研究会
  • 破产法研究会
  • 财富管理法治研究中心
  • 法学翻译研究会
  • 慈善法治研究会
  • 司法研究会
  • 海关法研究会
  • 环境和资源保护法研究会
  • "一带一路"法律研究会
  • 案例法学研究会
  • 互联网司法研究会
  • 文化产业法治研究小组
  • 体育法学研究小组
  • 人工智能法治研究会
  • 刑罚执行与回归社会研究小组
  •       
当前位置: 网站首页 > 学会活动

张震:如何在地方立法中建立“吹哨人”制度

2020-02-09 13:43:43 字体:

image.png

张震 上海市人大财经委办公室副主任
所谓“吹哨人”制度,通俗地来说就是内部人爆料制度,内部人作为知情人,通常能够尽早发现问题,他们及时吹响哨声(发出警报),就可以大幅度降低监管成本,对不法的企业进行有效惩戒,最大程度地保护公共利益。“吹哨人”制度并不是一个新事物,这个制度起源于19世纪美国食品药品安全领域,陆续为世界各国所接受。到1989年,美国国会还特别制定了《吹哨人保护法案》。国内对于“吹哨人”制度的认可和入法相对较晚。许多立法都鼓励举报或检举,不分内外部举报作普通性的规定。对“吹哨人”制度的认识,始于21世纪以后。2015年新修订的《食品安全法》,建立了鼓励和保护内部举报制度,“吹哨人”制度才在中国法律层面落地生根,但主要集中在食品安全领域,其他领域的法律在此以后并没有普遍跟进。近期,在一些地方立法过程中,对于是否建立内部举报人制度就产生一些争议。争议的焦点主要集中在:其一,对于违法行为鼓励举报应当内外一视同仁,无论内部举报,还是外部检举,对查处违法行为的作用和意义都应当是一样的,那么如果内外部举报人享有的权益都是一样的,何必单设“吹哨人”制度?如果对内部举报人给予特殊权利,则不利于鼓励社会外部人士与违法犯罪作斗争。其二,担心“吹哨人”制度被滥用,会造成告密之风,不利于成员对组织的忠诚性,在社会上形成负面的道德导向,如果内部人士纯粹出于不良动机,如与企业发生矛盾为了不被开除,或者获得高额奖金进行诬告,这种制度的消极作用就更加可怕。其三,出于对制度在具体操作上能否落实的担忧,比如,如果举报的重要问题确实查证属实,要给予重奖,在现行的财政管理制度之下,奖金来源如何落实?再如,“吹哨人”保护制度中很重要且更棘手的内容是劳动权益保护,如果企业对“吹哨人”找各种理由予以开除或者大幅度降低待遇,又如何处理?解决这些问题,回答这些疑惑,可以从“吹哨人”制度的价值判断、“吹哨人”与所在组织的关系、社会对“吹哨人”的保障,这三个维度来寻找答案。

image.png

“吹哨人”制度的价值判断

(一)保护社会公共利益

社会公共利益都需要保护,但是保护的力度有差别。食品安全领域最先引入了“吹哨人”制度,就是基于这一法益,直接关系最广大人民群众的生命健康安全。不止是食品安全领域,在其他一些特殊领域引入“吹哨人”制度也有其合理性,比如金融是经济的血液,对地方金融机构的监管与广大人民群众的财产安全紧密相关;再比如,安全生产更与广大人民群众的生命安全密切相关。2019年9月12日,国务院发布了《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发2019(18)号文),其中第16条明确指出:发挥社会监督作用。建立“吹哨人”、内部举报人等制度,对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护。可见,在地方立法中果断引入这一制度,既顺应事中事后监管改革形势,更符合国家最新精神。

(二)有效打击违法犯罪

在公共管理类的法律、行政法规、地方性法规中,常见鼓励举报的条款。但是,客观地看,外部举报和内部举报,在针对性和有效性上显然有很大不同的。社会面上的举报,往往是举报人在危害结果比较明显后,以受害人身份举报,而且举报的指向往往是侵害结果,对具体的违法行为甚至是违法犯罪的主体有时都不能清晰的描述,这就给查处案件带来了很大的困难。而现在的违法犯罪行为,越来越呈现出有组织化的特性,隐蔽性很强,组织之外的人较难发现具体违法行为和相关证据,即便是监管部门行政权力在手也力有不逮。这个时候就体现出“吹哨人”制度的优势了——堡垒最容易从内部突破,“吹哨人”在堡垒内部会更清楚地看到违法犯罪活动的全过程。他们的举报是最有效的,对于这些有组织的违法犯罪打击也是最致命的。从这个角度考虑,对内部举报人给予比外部举报更多的激励和保护,是必要的。确立“吹哨人”制度并不是对普遍举报制度做“减法”,不是要用内部举报代替外部举报、社会面上的举报,而是做“加法”,在普遍举报制度之外,增加一个更有效的打击违法犯罪的制度。

(三)弥补行政监管的不足

从行为属性上来说,“吹哨人”制度不完全是举报性质,还带有合作执法的属性。一是“吹哨人”利用自己组织成员的特殊身份,一旦发现组织的违法活动情况,举报的往往就是案件的事实情况,监管部门可以迅速掌握全案案情;二是“吹哨人”积极收集、固定相应的证据材料,提交给监管部门之后,往往直接可以作为证据使用。这些行为有效地弥补了行政监管部门对这些特殊组织进行监管时的短板,内部查证提交给监管部门这种行为,具有一定的社会共同治理的属性,有效地降低了行政监管的社会成本。

image.png

“吹哨人”与所在组织的关系

现代企业的用工形式多样,有正式工,就是签订劳动合同的员工,也有劳务派遣工,还有临时工。从广义上说,受雇于这个组织完成某一项任务,能够接触到组织的秘密的人,都可以视为组织的成员。之所以对这些用工形式进行列举,是因为其后还关联着复杂的奖励和劳动保护制度。

组织内部的规章制度通常会规定员工应当忠诚于组织、忠诚于工作。从道德角度而言,一般也认为组织的成员应当对组织负有忠诚义务。那么,鼓励内部举报是不是等于破坏员工的忠诚义务?再深层思考一下,鼓励内部举报,是不是等于鼓励告密,是否会破坏社会的应有价值?

我们认为,信任是构建稳定关系的基石,社会成员的相互信任是社会稳定的重要因素。这个社会成员不是狭隘的组织内部,是广义的社会方方面面。既包括组织内部的成员之间、组织内部成员与组织之间,还包括组织与组织之间、组织与社会人之间,都需要诚实信任。如果某一组织为了攫取自身利益或者不正当利益,去侵害广大社会人的利益,就已经违背了基本的社会契约。比如某企业在药品生产时以次充好,甚至使用废弃有毒物质,这个时候要员工对组织保持盲目的忠诚,其实是要求员工与违法行为捆绑在一起,被动地成为违法组织的共犯。由于组织破坏社会成员的相互信任在先,内部员工举报组织的违法行为,是对组织社会失信的纠偏,与“忠诚”与否无关。如果在立法中,片面强调成员对组织的忠诚,这种社会导向显然是偏颇的。毕竟真理离开一定的范围就不是真理。员工对组织的忠诚是有前提的。在立法中强调内部成员的举报,并不是鼓励告密文化,在组织与员工之间形成不信任关系,而恰恰是为了强调社会成员对整个社会的诚实和信任。每一个社会人,尤其是在具有违法行为的组织内部的成员,从社会责任上,他们有权利也义务对这些违法违规行为进行纠正,还整个社会以风清气正。

至于会不会出现一些员工出于个人不正当的目的,对组织进行诬告陷害,这是另一个层次的问题。无论有没有“吹哨人”制度,这种个别的员工和组织之间的纠纷都会发生,在实践中,可以由《刑法》《治安管理处罚法》及其他法律进行调整。如果员工是为了自己不被炒鱿鱼,而利用这种制度设计举报违法组织,以获得稳定的劳动关系。对这样的问题,就要主客观相一致地来分析。客观上来说,组织如果确实有违法活动,通过“吹哨人”的举报得以查处,那么社会公共利益会得到切实的保护;主观上来说,这种“吹哨人”或许没有做到绝对大公无私,但他不存在公共利益上的主观恶意,即捏造事实诬告陷害。无论他有何种个人意愿,哪怕是他与组织管理者之间的个人恩怨,这种举报的主观还是以客观的事实为基础,以查处违法行为为目的,其客观结果是令社会受益,因此,对这种主观认知不能认为是恶的。在这种情境下,所谓“居心叵测”的“吹哨人”对于整个社会来说仍然是有积极价值的。

image.png

制度实现的操作路径

在地方立法中写入“吹哨人”制度,还必须对其应用要素作分析,铺平其实现路径。

(一)适用主体

什么样的人是“吹哨人”呢?所谓内部人士或者内部工作人员,这只是一个相对粗略的概念,在实践中如果进行认定,必须予以细分。我们认为,“吹哨人”是在企业或者组织中工作的人员,包括董事、监事、总经理等高管,也包括合同制员工、劳务派遣工、实习生等一般工作人员,其他因执行承包项目,而在企业或者组织内可以接触到有关机密或者相应业务的工作人员,也应当视为法律意义上的“吹哨人”。

(二)适用范围

“吹哨人”所举报的企业或者组织的违法活动,应当具有危害公共利益的属性,而且一般要有一定的严重程度。这是设立“吹哨人”制度的一个基本前提,就是对公共利益造成了较大危害或者潜在的风险,比如,非法集资、生产有毒有害产品等。内部工作人员如果举报的是组织内部一些不规范的操作,比如:内部报销侵占、组织管理中任人唯亲、买官卖官的问题,或者是道德领域的问题,都不是“吹哨人”制度要解决的。

(三)奖励机制

“吹哨人”制度的另一个焦点问题是该不该给金钱奖励?怎么给奖金?很多人一谈到钱,都会有异样的眼光。好像给了钱,这种制度就变了味。但是,金钱是万恶之源吗?金钱只不过是工具,没有好坏之分,制度才有好坏之分。使用金钱的制度,设计的目的、产生的效益、引导的社会风气,都要充分考虑到,才是好制度。刑事案件的悬赏制度能被社会普遍接受,那么,为维护重要的公共利益,给“吹哨人”以重奖也是基于同样的价值考量,应当正视物质奖励所具有的驱动力量。在美国,如果“吹哨人”提供准确的违法信息并协助执法,通常事成之后举报人可以分享到10%到30%,甚至更高的罚金、赔偿等执法成果,这一比例是非常高的。我们虽然不能够完全照搬美国的制度,但是对“吹哨人”给予较为丰厚的奖励是必要的。可以说,这是“吹哨人”制度成败的关键问题。

当然精神上的鼓励、名誉上的奖励同样也很重要。精神奖励和物质奖励不是谁去替代谁,而是需要共存共生。设置“吹哨人”的物质奖励制度,不是等价交换的体现,而是对违法犯罪斗争的支持。引导社会成员惩恶向善。就如同美国有“吹哨人”制度,但是水门事件中的“深喉”,举报的出发点绝对不是为了金钱。

我们认为,鉴于行政处罚的罚款收支两条线,日常行政办公经费也不可能用于支付奖金,对“吹哨人”的奖励,财政资金要有专项保障。奖金的数额应该与举报案件数额的大小、情节的严重相关联,具体办法可以授权监管部门另行制定。

(四)对举报人的劳动权益保护

物质奖励只是“吹哨人”激励机制的一方面,对“吹哨人”的有效保护,是消除内部举报人顾虑的重要保障。日本就制定有《公益告发者保护法》,美国的《吹哨人保护法案》甚至设立专门的保护机构,对举报人予以包括整容、更改住址、移民在内的特殊保护。地方立法中如果要引入“吹哨人”制度,对举报人最关心的问题,也就是劳动权益的保护,一定要有所回应。

虽然员工和组织之间的关系由劳动法所调整,劳资纠纷主要在私法领域调整,但是并不是说公法领域就完全不能介入,当有些法律出现竞合时,还需要从公法领域思考公民的基本权利如何得到切实的保障。用工方如果因为员工向监管部门检举组织的违法犯行为,而解除与员工的劳动关系,则侵犯了公法所保障的公民检举权。如《刑事诉讼法》第110条规定,任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。劳动合同的解除是有法定条件的,《劳动法》第25条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。”第26条规定“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”目前普遍认为,内部员工的“吹哨”行为不应当成为用工方单方面解除合同的条件,当用人单位以举报行为违反了劳动纪律或者是规章制度的理由单方面解除劳动合同时,应当视为无效。但是用工单位通常不会直接以举报为原因解除劳动合同,而是通常会用其他理由解除劳动合同作为对被举报的报复。这时,“吹哨”行为能否成为阻却事由是最大的争议。我们认为除《劳动法》第25条第4项外,其他理由都不能成为解除劳动合同的原因。因为现实环境是非常复杂的,立法者无法预判举报行为发生后,用人单位针对举报者的行为是正当还是不正当的,从保护举报者基本劳动权利的角度,立法只能做一种防卫性的规定。不过,因为立法权限的原因,地方立法就此方面作出的规定显然不能突破《劳动法》,因此,迫切需要国家立法对内部举报人的保护作出特别规定。同时,地方立法作出的这种原则性规定,可以在劳动仲裁或诉讼中,作为裁判方判定真实的解除原因的参考,当然这还有赖于司法机关对法律、法规立法精神的把握。此外,除了解除劳动合同,用人单位还可能以降低劳动薪酬、恶化劳动条件等其他方式方法对举报人进行打击报复。因此,在地方立法中,哪怕是原则性地强调保护举报人的合法劳动权益也是非常必要的。