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马晨光 江翔宇:当前金融资管行业突出法律问题分析

2020-02-26 09:37:15 字体:

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马晨光 上海市法学会金融法研究会理事 上海市法学会基金法专委会主任 上海市协力律师事务所主任江翔宇 上海市法学会金融法研究会理事 上海市法学会基金法专委会秘书长 法学博士

当前,全国人民众志成城、全力抗“疫”,使经济发展回归正常轨道。金融业对恢复正常经济活动极为重要,金融工作是稳定预期的关键因素。应当充分关注金融资管行业的突出法律问题。

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(图片来源于网络)

及时出台金融支持政策有效预防了大量争议纠纷发生

疫情发生导致很多金融领域业务无法正常开展,产生很多金融债务,金融监管部门和司法部门先后制定出台了大量的政策和具体操作口径。例如2月1日中国人民银行等五部门《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》规定,要灵活妥善调整企业信息披露等监管事项、对疫情严重地区的证券基金期货经营机构,适当放宽相关风控指标监管标准、适当放宽资本市场相关业务办理时限等。2月3日《证监会有关部门负责人答记者问》指出对疫情防控期间到期的公司债券,发行人生产经营正常的,通过设立绿色通道等措施,支持发新还旧;督促受托管理人积极履职,加强与投资者的沟通协调,积极引导投资者对疫情防控期间到期的公司债券,通过与发行人达成展期安排、调整还本付息周期等方式,帮助发行人渡过困难期,股票质押协议在疫情防控期间到期,客户由于还款困难申请展期的,可申请展期6个月,由证券公司协助办理展期事宜;如是其他地区客户,可与证券公司协商展期3至6个月。2月8日,上海市高级人民法院出台《指导意见》,要求对因疫情影响当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的,应依照公平、诚实信用等原则,综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素,根据不可抗力或情势变更等相关规定,并结合案件具体情况,妥善处理。2月10日,上海市地方金融监管局出台落实沪府规〔2020〕3号文的操作口径和说明。

这些政策和指导意见稳定了金融借贷和资本市场,预防了很多法律问题的发生。2月3日股市开盘,在第一天暴跌后,次日即反弹向上,加之近年来金融科技方面的红利保障了非现场方式交易的运行,并未导致严重的产品赎回和金融机构的流动性风险。很多流动性资金紧张的企业也获得了银行的积极贷款支持。

资管新规或延长过渡期对金融行业的法律影响

众所周知,资管新规的过渡期问题是银行及资管行业的紧箍咒,原定的存量资管产品整改工作过渡期到2020年底,相关金融机构普遍认为压力较大,较难完成,市场一直有延长过渡期的呼声。

此次疫情后,银保监会副主席2月1日在答记者问中指出:“按照资管新规要求,稳妥有序完成存量资管业务规范整改工作,对到2020年底确实难以完成处置的,允许适当延长过渡期。”根据财新网2月6日的报道:“因存量资产规模较大且平均剩余期限比较长等原因,监管部门在征求了多家大型国有银行意见后,拟定了初步方案:对于2020年末依然难以处置的存量资产,处置时间或将延长到2021年末,即将过渡期再延长一年。”

2月7日,央行副行长潘功胜在新闻发布会上表示,央行、银保监会正在做技术上的评估,《资管新规》过渡期延长是可能的。银保监会副主席周亮也表示,延长《资管新规》过渡期问题,正在从实际出发进行内部评估,尽快公布。

《资管新规》会在实质上影响到法院对合同效力的认定。《资管新规》虽然从形式上仅仅是部门规章,但因为《资管新规》经由国务院同意,并经中央深改委通过,其效力远远高于部门规章甚至行政法规。近年来在国家强调防控金融风险的背景下,违反《资管新规》等涉及公共政策的监管规定的,其破坏的是金融秩序,法院有可能会将违反监管规定上升到社会公共利益的层面,进而根据《合同法》第52条第4项有关损害社会公共利益的规定来认定合同无效。因此,《资管新规》关于过渡期的规定和具体安排对此类案件审理结果有实质性的影响。

我们注意到,《资管新规》频频在最高院的判决书中被作为裁判说理的依据。并且每次被援引都是“1+1”的模式:即先援引《资管新规》的禁止性规定,如第22条第1款“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”、第13条第2款“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺”,指出《资管新规》明确禁止金融机构的通道业务、嵌套业务以及为非标准化债权资产或股权性融资提供担保或回购承诺;再援引第29条关于过渡期至2020年底的规定,同时指出因为《资管新规》过渡期的存在,金融监管政策允许存量业务合同继续履行,存量业务尚不违反《资管新规》,因此对合同的效力予以支持。

近期央行、银保监会相关负责人表示或将延长《资管新规》过渡期,这也就意味着金融机构整改、规范资产管理业务的时间自2020年底或再延长一年,至2021年底,金融机构在《资管新规》出台之前已经存在的通道业务、多层嵌套业务、为非标准化债权资产或股权性融资提供担保或回购承诺等《资管新规》要求在2020年底整改完成的存量业务,在2021年底前,法院对于该类业务的效力可能继续支持。

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(图片来源于网络)

疫情期间金融消费者权益保护与底线监管要求

针对金融资管机构的底线性合规要求并不因疫情而改变,例如对于金融消费者保护比较关键的适当性问题。节后市场先抑后扬,不少希望抄底的客户有临时的开户或开通相关业务权限的需求,一些金融机构从拓展业务角度可能会考虑采用视频签署方式,这就带来潜在的法律风险,因为这些非临柜的替代方式并非监管规定所认可。而且据笔者了解,监管部门在疫情发生后对此也未放宽要求,例如某直辖市监管部门要求:“关于临柜业务的双录环节,不可以取消或以其他方式代替,建议从疫情防控和保护客户健康角度出发,做好解释说明,尽量引导客户延期办理相关业务。对于监管标准,各机构须严格执行。”

在此背景下,金融机构应当按照监管要求来执行相关适当性义务,不能因为一时的利益放松合规要求,而应当从保护金融消费者角度,充分提示相关风险,做好解释说明,守住监管底线。对于其它的业务监管领域,亦应当守住底线,防止出现次生风险。

金融行业如何适用投资协议中的不可抗力条款或情势变更条款

不可抗力问题在疫情发生后成为热点。2月10日,全国人大常委会法工委发言人在接受采访时明确指出,对于因新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。最高院第三巡回法庭2月3日在其公众号《疫情让企业不能如约履行合同怎么办》一文中也有类似观点。

本次疫情的发生应属不可抗力事件。对于适用不可抗力的法律后果来说,如果法院认定本次疫情属不可抗力情形,且合同中不可抗力条款对各方当事人如何承担责任进行了明确约定的,合同当事方即根据合同约定承担责任。在合同未对不可抗力情形下的责任分担进行明确约定的情形下,当事方可根据《合同法》第117条的规定,主张根据不可抗力的影响程度免除部分或者全部责任,或者根据《合同法》第94条第1项的规定主张解除合同。在第一种情形下,当事方需证明疫情对合同义务履行的影响,也即本次疫情与合同义务难以履行的因果关系;在第二种情形下,当事方需证明疫情的发生致使合同目的无法实现,也即本次疫情与合同目的无法实现之间的因果关系。

但是,对通常为金钱给付的金融领域的业务合同能够在多大程度上以及如何适用需要谨慎。

1.对资管投资类合同,主要涉及金钱给付行为、交易执行行为、投资行为等,对疫情引发证券交易中价格下跌的市场风险一般认为不构成不可抗力,对交易执行行为可以疫情主张不可抗力,但是目前金融机构和客户多通过协商方式给予通融,且银行业务、资本市场交易均在正常进行,二级市场相关的交易合同较难主张疫情构成“履行不能”,而在一级市场投资行为中可能会出现“履行不能”情况,例如PE合同对于交割地点、内容和方式等有明确的约定,由于疫情导致无法进行。当事方可能要结合投资协议的签订时点、疫情发生的时点、投资退出的时点、疫情对投资合同当事方义务履行的障碍、合同义务不能履行的程度等进行证明。法院或者仲裁机构会综合合同的具体约定以及合同履行的实际情况进行判断。对于投资协议来说,与其他租赁合同、劳动合同、运输合同等不同的是,投资有风险,风险包括市场风险,投资协议是否会因为政府为防止本次疫情而采取的措施“直接导致合同不能履行”,或者“致使合同当事人根本不能履行”?笔者认为,虽然要结合个案进行判断,但法院对资管投资类协议适用不可抗力可能较为严格。

2.对金融借款类合同,此次疫情后监管部门已经主动出台了一些对债务人履行合同义务的宽限与豁免政策。例如《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》,对于抗疫期间展期续借放宽政策。

但是对于在以上政策范围外的金融借款合同纠纷,债务人是否可以适用不可抗力来主张部分或者全部免除责任还需谨慎。金融借款合同涉及金钱给付义务,疫情可能对债务人履约能力产生影响,但履约能力与合同客观无法履行没有直接因果关系,通常不能成为债务人违约的免责事由。债务人主张适用不可抗力,需要有充分证据证明“履行不能”,以及不可抗力事件与合同履行不能之间存在因果关系。笔者认为,对于金融借款合同可以主张延迟履行,但是较难主张免除给付责任。

3. 对于金融中介服务类合同,例如企业IPO、新三板挂牌、再融资、并购重组等金融中介业务,很大程度上取决于监管环境,较难适用疫情为不可抗力来免除合同义务和责任。

对于情势变更,《合同法解释(二)》第26条规定了情势变更条款。情势变更的客观表现在一定程度上与不可抗力以同样的事实原因出现,某一事件既可能引起情势变更,也可能构成不可抗力,二者的区别取决于该事件对合同履行的影响程度。不可抗力直接导致合同无法履行,而情势变更情况下,合同履行变得艰难或者没有必要继续履行,继续履行会造成当事人的利益严重失衡。

适用情势变更的法律后果主要有变更合同和解除合同两种:变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡,使合同的履行变得公正合理;根据案件的具体情况,如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果,就可以解除合同。与适用不可抗力的法律后果不同的是,不可抗力的法律后果在于免除当事人的责任,而情势变更是以危险的公平分担为目的。在我国法律体系下,情势变更与不可抗力不能同时适用。

司法实践对于情势变更的适用同样是严格谨慎的。在《合同法解释(二)》发布三天之后,最高院就专门发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》,该《通知》要求对于《合同法解释(二)》第26条的情势变更条款,各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。此外,即使适用情势变更条款,变更合同优先适用于解除合同。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)之情势变更问题的理解与适用》一文指出:“基于合同法鼓励交易的精神,应以变更合同以恢复双方当事人利益平衡促使双方继续履行合同为第一选择,只有在合同的继续履行已经变得没有意义或者双方当事人一致请求解除合同时,再考虑作出解除合同的判决。”

相比不可抗力,情势变更可能更容易被适用于疫情对于资管投资类协议的影响。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)之情势变更问题的理解与适用》一文指出“……一些从未发生过的事件、情况层出不穷,如‘非典事件’。因此,因为情况发生重大变化,出于趋利,大批违约合同纠纷出现,困扰着司法实务部门……而引入情势变更原则的价值在于,当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时,施以法律的救济。”该论述指出类似“非典”疫情等突发事件系引入情势变更制度的原因之一。此外,根据前述《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条第3项:“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理……”“公平原则”与“情势变更”是较为类似的,从本质上来说,情势变更是公平原则这一法律原则的具体规定。并且,本次疫情属整个国家面对的困难,投资协议当事人通过情势变更条款变更合同约定的,也可以减少疫情对于金融市场造成的影响,减少金融风险的累积。因此,金融资管投资协议受疫情影响重大的,建议适用情势变更条款。

上海高院在2月16日的新闻发布会上指出要坚持实事求是,并就金钱债务和非金钱债务作了区分。2月24日,进一步在全国率先以问答形式指出“依法适用不可抗力或情势变更等原则,对于金钱债务发生履行障碍的,一般不适用不可抗力条款免责。虽然不构成不可抗力,但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的,可以参照情势变更原则处理。需要注意的是,有关情势变更原则的适用程序较为严格,在司法实践中须审慎把握”。这些意见对金融资管领域的市场预期、纠纷解决具有重要积极意义,我们也建议最高院出台类似的明确意见,适用于全国层面。

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(图片来源于网络)

私募股权投资退出中的法律问题

疫情不可避免会影响部分股权投资的退出。预测投资于餐饮、旅游、酒店、影视、交通运输、房地产以及教育培训等行业股权的协议,如果约定的退出时间为2020年上半年甚至2020年全年的,其按约退出可能会受疫情影响变得困难。

股权投资难以退出的,投资方将不能按约收回投资款以及投资收益。如果存在多层投资结构的,可能会影响到其他投资者的按约退出。因此,投资方的风险包括投资目的(暂时)无法实现、对投资结构中其他缔约方的违约风险以及涉诉风险等。对融资方来说,其风险首先是因疫情影响间接导致的经营风险、破产风险,其次是对投资方的违约风险以及涉诉风险。

笔者主张投融资方应理性应对疫情对股权投资所造成的影响。建议投融资方在衡量违约损失的基础上,通过商业安排达成合意以变更原协议,以争取交易双方以及多方因疫情影响而产生的损失达到最小。此外,对于前述行业的公司而言,如果其与投资方签署了对赌协议或发行债券,而疫情无法在短期内控制,可能造成对赌失败、债券违约。如为上市公司且大股东或实际控制人以股票质押方式进行融资,近期股票有可能出现大幅下跌,一旦跌破合同中约定的平仓线,则面临被强平风险。虽然证监会已经在2月2日《答记者问》中表示可以申请展期,但是仍不排除会有一定风险。

对于疫情对“对赌”条件的实现所造成的影响,建议当事人及时研判疫情对赌条件按约实现的影响程度,在此基础之上协商变更对赌条件,使疫情对合同多方利益造成的损失达到最小。协商不成的,建议根据情势变更条款向法院或者仲裁机构主张变更对赌条件,使合同当事方的权利义务重新达到平衡。在既无法协商一致变更合同,又无法协商解除合同的情况下,法院可能首先根据当事人的请求,结合案件证据情况,详细审查合同是否符合法定解除和约定解除条件。在不具备解除条件的情况下,法院将进一步审查合同中的相关条款,运用合同解释的各种方法,并结合疫情实际情况,妥当确定当事人的损失,合理分配风险。