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罗培新:世界银行营商环境评估之“保护中小投资者”指标参考答卷

2020-03-09 10:04:07 字体:

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罗培新  上海市司法局副局长 法学教授

年年岁岁花相似,岁岁年年人不同。“花相似”是指世行问卷每年大体类似,而“人不同”,则指答卷人每年都有变动。与DB2020相比,DB2021有三处变化:其一,题量增加。在纠纷调解指数中,增加了第十七、十八、十九道题,在公司治理指数中,增加了第二十一道题。其二,在题设部分,增加了对国有企业(SOEs)的定义;其三,在问卷的最后,增加了研究型问题,体现了对中国公司治理及社会责任的关注。

笔者近年来参与营商环境评估工作,并作为世行受访专家,参与问卷的作答。为节省业界人士时间,最大限度避免误答误判,特将DB2021答卷公布出来,供相关人士参考。必须说明的是,正确的答案只有一种,这份答卷可能存在错误,仅供参考,并欢迎业界人士批评指正。

疫情特殊时期,更需要同舟共济,共渡难关。愿日月悠长,山河无恙!

世行问卷的题设

2019年10月28日,世行发布2020营商环境全球排名(DB2019),我国再次跃升15名,在全球190个经济体中位列第31名,连续两年成为进步最快的经济体之一,表现堪称优良。

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(图片来源于新华视点)

其中,“保护中小投资者”指标,近年大幅攀升,从2018年的全球第119名,飙升至2020年的第28名,对我国综合排名的提升,作出了重要贡献。

“保护中小投资者”指标近年排名

世行DB2021的问卷假设如下:

买方是一家股份公司。该公司并非国有,发行的股票能够公开交易,上市地点是你所在国家最大的证券交易场所(针对中国的问卷,则为上海证券交易所,如果日后广州的分值计入国家总分,则要关注世行问卷是否会调整,将深圳证券交易所也包括在内)。

如果你所在国家没有证券交易所或者如果证券交易所中活跃交易的公司不超过10家,请假设买方是一家拥有众多股东的股份公司。

国有企业(SOEs)被经合组织界定为政府通过持有全部、绝大多数或者大额少数股份而施加明显控制的企业。国有企业既包括中央(或者联邦)政府所有的企业,也包括地方或者各州政府所有的企业。(此条假定为DB2021新增内容)

买方没有遵循任何准则、指引、最佳实践及示范章程,除非它们是强制性规定,其公司章程及细则的具体规定,也未超出所适用法律的最低要求。

詹姆斯先生持有买方60%的股份,是买方董事会(或管理委员会)中的成员。董事会(或管理委员会)共有五名成员,其中两名由詹姆斯任命。詹姆斯既不是公司的首席执行官,也不是董事长。

詹姆斯先生持有卖方90%的股权。卖方经营零售连锁店。由于财务危机,卖方关闭了大量门店,并闲置了许多卡车。

詹姆斯先生提议,由买方购买卖方未使用过的卡车,以扩张买方产品的销售范围。买方同意并达成交易。

该交易履行了必须的批准程序,以及强制性信息披露义务。买方向卖方支付现金以获得卡车,金额为买方资产的10%。

该交易是买方日常经营过程中的一部分,并未超越权限。(也即并未在买方的权力或授权经营范围之外)。

之后,股东发现卡车的交易价格高于市场价值。因而,该交易对买方造成了损害。买方的股东想要对詹姆斯先生和所有投票支持交易的董事会成员提起诉讼。

在以上题设之后,世行展开了改革(reforms)措施的调查:2019年5月2日至2020年5月1日,是否发生了法律、法规、最高院判决(supreme court decision,我们将其替代性解读为最高院司法解释)、交易所上市规则等的更新?

【参考答案】其一,《证券法》(2019年12月28日修订,2020年3月1日实施);其二,《上市公司证券发行管理办法》(2020年2月14日修订且实施)。

“保护中小投资者”指标,分为“纠纷调解指数”与“股东治理指数”两个二级指标,下文分两大部分逐题作答。

“纠纷调解指数”的答卷

“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力,包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”等三个三级指标,以下分而述之。(一)披露程度指数该指数范围从0到10,数值越高,说明披露程度越高。

【世行问题一】“在买方获得卖方的卡车前,由谁对交易做出最终授权”?共有五个选项:1.“CEO或者执行董事”;2.“包括詹姆斯在内的董事会”;3.“包括詹姆斯在内的股东大会”;4.“不包括詹姆斯的董事会”;5.“不包括詹姆斯的股东大会”。

按照世行的评估标准,如果只需CEO或者执行董事批准即可,得分为0;如果必须由董事会或者监事会表决但不排除詹姆斯的投票权,得分为1;如果必须由董事会或监事会表决且不允许詹姆斯投票,则得分为2;如果必须由股东会表决而且不允许詹姆斯投票,则得分为3。【参考答案】5.“不包括詹姆斯的股东大会”。【法律依据】《公司法》第124条:上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。《上海证券交易所股票上市规则》(2018年修订)第10.2.2规定,上市公司股东大会审议关联交易事项时,关联股东应当回避表决。

【世行问题二】在买方获得卖方卡车前,是否必须由外部独立机构对拟交易条款进行审查(如审计员、技术专家、财务顾问、证券交易所或监管部门)?如果是,由谁实施审查?

按照世行的评估标准,如果不要求,得分为0;如果要求,则得分为1。【参考答案】是的,要求外部独立机构进行审查。【法律依据】《上海证券交易所股票上市规则》(2018年修订)第10.2.5条规定,上市公司与关联人发生的交易,除应当及时披露外,还应提供具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构对交易标的出具的审计或者评估报告,并将该交易提交股东大会审议。【世行问题三】在批准交易前,詹姆斯先生必须向董事会披露何种信息?共有三个选项:其一,不需要;其二,对利益冲突的存在进行一般性披露,但不需要披露细节;其三,全面披露詹姆斯先生在买卖双方交易中存在利益的所有重大事实。按照世行评估标准,如果不要求披露,得分为0;如果选择二,得分为1;如果选择三,得分为2。【参考答案】三,即全面披露所有重大事实。【法律依据】《上海证券交易所股票上市规则》(2018年修订)第9章和第10章;《上市公司信息披露管理办法》第48和49条;《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第14条。【世行问题四】买方(于交易结束后的72小时内)必须立即向公众、监管部门,或者证券交易所披露哪些交易信息?1.对买方购入资产的描述;2.买方向卖方支付对价的性质和数量;3.詹姆斯先生对买方的所有者权益和/或董事席位;4.詹姆斯先生持有卖方90%股份这一事实。以上五道选择题,考察的是上市公司关联交易披露的详尽程度。【参考答案】以上五道题,均选择“是”。【法律依据】《上海证券交易所上市规则(2018年修订)》第9.13条以及《上市公司信息披露管理办法》第30、31及71条。【世行问题五】买方必须在其年度财务报告中披露哪些交易信息?1.对买方购入资产的描述;2.买方向卖方支付对价的性质和数量;3.詹姆斯先生持有买方的股份和/或董事席位;4.詹姆斯先生持有卖方90%股份这一事实。以上选择题,进一步考察上市公司年报中对关联交易的披露程度。【参考答案】以上四道题,均选择“是”。【法律依据】《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号(2016年修订)》第40、46和53条。《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第39条。以上五道题目,构成了二级指标“纠纷调解指数”之下的三级指标“披露程度指数”。DB2018、DB2019及DB2020我国均获得了满分,在新的证券法强化信息披露的背景下,DB2021更应获得满分。

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(二)董事责任程度指数

该指标评估的是“原告股东能否就关联交易给公司造成的损害,追究董事的责任”。该指数范围从0到10,数值越高,说明董事应负的法律责任越大。案例研究的主要假设条件包括:未发生任何欺诈行为;有利害关系董事遵守法律规定的所有正式要求;及所有批准和信息披露要求均已得到满足。

我国DB2018、DB2019均仅得1分,DB2020得分4分,以下为逐题解析。

【世行问题六】持有买方10%股份的股东能否就交易给买方造成的损失对詹姆斯先生提起诉讼?1.可以提起派生诉讼;2.可以提起直接诉讼;3.都可以;4.不可以。

【参考答案】3.“都可以”,也就是说,派生诉讼与直接诉讼都可以提起。

【法律依据】《公司法》第20、149、151和152条;《上市公司章程指引》第29、35和36条;《中华人民共和国民事诉讼法》第21-26条。

DB2018、DB2019及DB2020我国均已得分,DB2021应当维持得分。

【世行问题七】如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害,是否足以就该交易给公司造成的损失,追究詹姆斯的责任?世行问卷提供了以下四个选项:1.不能,根据这些事实与假定,不能认定詹姆斯负有责任;2.不能,还必须证明詹姆斯存在重大过失、欺诈或者恶意;3.不能,还必须证明詹姆斯存在过失、过错或者影响了董事会的决定;4.可以。

这是一个梯度责任的题目,按照世行指标,如果不能对詹姆斯追究责任或者只能追究他的欺诈、不诚信或重大过失责任,得分为0;如果只有詹姆斯影响了交易的批准或有过失时才能追究其责任,得分为1;如果交易对其他股东不公或造成不利时,能够追究詹姆斯的责任,得分为2。

【参考答案】4.即可以追究詹姆斯责任。

【法律依据】《公司法》第21条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》(2019年4月29日施行)第1条明确了控股股东的责任,并规定“关联交易损害公司利益,原告公司依据《公司法》第21条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的,符合《公司法》151条第1款规定条件的股东,可以依据《公司法》151条第2款、第3款规定向人民法院提起诉讼。”

DB2018与DB2019我国均未得分,DB2020则得了满分2分,DB2021应当维持得分。

【世行问题八】如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害,是否足以就该交易给公司造成的损失,追究董事会其他成员的责任?

世行评估指标显示:1.如果无法追究其他董事的责任,得分为0;2.仅可就欺诈、恶意或重大过失行为追究其责任,则得分为0分;3.如果可以追求其他董事的疏忽责任,则得分为1分;4.如果该交易对其他股东而言不公平或损害其利益时,可追究其他董事的责任,则得分为2分。

【参考答案】4.即可以追究责任。

【法律依据】其一,在我国,虽然关联交易最终由股东大会批准,但董事会必须先行做出决议,以议案的方式将关联交易提交股东大会表决,因而董事会也要承担相应的法律责任。其二,我国《公司法》第147条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里的勤勉义务,要求董事在“知情”(informed)的情况下进行投票。买方以高于市场价值10%的价格买入卖方的车辆,投赞成票的董事将可能被认定为悖反了勤勉义务,从而违反了法律规定。其三,《公司法》第149条明确规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。其四,第152条赋予股东直接诉权,即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”,第151条还规定了股东派生诉权。

因而,正确的回答是,尽管该项交易经过了董事会决议(提交议案)和股东大会最终批准(就董事会议案进行表决),但因为关联董事之外的其他董事违背了勤勉义务,疏忽大意,给公司造成了损失。根据公司法第149条的规定,应当承担赔偿责任。当然,经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。故而,答案应当是3,即可以追究其他董事的疏忽责任。

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【世行问题九】若股东在对詹姆斯先生提起的诉讼中胜诉,能够获得哪些救济?

世行提供了三个小选项:其一,詹姆斯能否对给公司造成的损害负赔偿责任。否,得分为0;是,得分为1;其二,詹姆斯是否返还从交易中获得的收益。否,得分为0;是,得分为1;其三,詹姆斯是否会被解除职务。否,得分为0;是,即意味着在一年及更长的时间内,他不能在任何公司担任管理职位,得分为1。

【参考答案】詹姆斯应当负赔偿责任。

【法律依据】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》第1条规定:“关联交易损害公司利益,原告公司依据公司法第21条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的,符合公司法第151条第1款规定条件的股东,可以依据公司法第151条第3款规定向人民法院提起诉讼。”

因而,詹姆斯必须对给公司造成的损害负赔偿责任。

解决了“损害赔偿”责任这一问题后,即进入了后面的第二个小问题:

詹姆斯是否返还从交易中获得的收益。

【参考答案】詹姆斯无须返还获得的收益(该收益可用于抵扣对公司造成的损失)。

【法律依据】由于是否定回答,无须提供法律依据。

第三个小问题:詹姆斯是否会被要求返还从交易中取得的收益?

【参考答案】詹姆斯会被“解除职务”。

【法律依据】《上海证券交易所股票上市规则》第17.3规定,上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺,本所可以视情节轻重给予以下惩戒:……公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外,我国《刑法》第169条之一“背信损害上市公司罪”规定,上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司,以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金……

【世行问题十】若不公平、利益冲突或损害得到证明,是否足以使交易无效/撤销交易?

世行问卷提供了以下选项:1.根据该假定和事实,不可以;2.不可以,还必须证明交易是重大过失、欺诈或者恶意的结果;3.不可以,还必须证明该交易是过失或错误的结果;4.可以。 

【参考答案】4.可以。

【法律依据】《合同法》第54条规定:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者冲裁机构变更或者撤销:(二)在订立合同时显失公平的。因此,即使詹姆斯的交易行为合法,股东也有权根据《合同法》的规定,主张撤销显失公平的合同。此题应获肯定回答,应当选4,即可以主张交易可撤销。

(三)股东诉讼便利指数

该指标同样采取0—10分这一梯状赋值的方式,分值越高,说明诉讼越便利。

【世行问题十一】在由股东提起的民事诉讼中,若要判定被告须承担责任,法院必须达到何种证明标准或确信程度(如排除合理怀疑、清楚且令人确信的证明、内心确信、优势证据、可能性之权衡)?在DB2020中,此题不设分值。估计DB2021延续此一安排。

对于民事诉讼,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条的规定,人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判,也就是说,法院必须确信事实具有证据的支撑。

对于刑事诉讼,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条的规定,只有在案件事实清楚,证据确实、充分的情况下,才能做出有罪判决,也就是说,必须排除合理怀疑。

【世行问题十二】在提起诉讼前,持有公司10%股份的股东能否获得企业内部文件,如与买方购买卡车有关的董事会会议纪要、合同和购买协议?

答案选项为:1.是的,可以直接获取;2.是的,可以通过政府指定的检查员获取;3.是的,可以直接获取,也可以通过检查员获取;4.不可以。【参考答案】1.可以直接获取。【法律依据】我国公司法第33条(适用于有限责任公司)、第97条(适用于股份有限公司,吻合本题)有相应规定。【世行问题十三】在民事审判中,原告可以请求法官从被告处收集哪些信息?在民事审判中,原告可以请求法官从不合作的证人处收集哪些信息?以上两道题目,满分为3分,我国DB2018、DB2019及DB2020均未得分。答案的选项均为:1.原告有权独立(也就是根据公司法或者其他法律)获取的信息;2.被告表明其答辩所要依赖的信息;3.能够直接证明原告诉请中具体事实的信息;4.与诉请有关的任何信息;5.能够揭示相关信息的任何信息。世行的解释如下:在该问题的评估方法中,“可获取”一词是指如果申请方符合法律规定的申请条件,则其不但有权提出申请,而且有权获得所申请的证据。如果可以获得以下任何一种文件,则得分为1分:被告表明其答辩所要依赖的信息;能够直接证明原告诉请中具体事实的信息;以及与诉请有关的任何信息。《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定,符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》112条同样规定,书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交。鉴于以上所述,按照法律规定,诉讼当事方无权自行获取与案件有关的证据,该等证据收集申请由法庭自行决定是否予以批准。具体而言,法庭可自行决定要求任何一方诉讼当事人提供特定证据,但是其并非一定会满足当事方的申请。因此,在《2020中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。我国的相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条与第17条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修订)第64、67、72、79、80条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第112条。我国如果要提高世行评估得分,要做相应的修法,提高证据获得的便利度水平。故而,就目前而言,DB2021的结果估计很难改变。【世行问题十四】民事审判中,若原告请求法院从被告或证人处收集证据,原告所提出的的请求中必须包含哪些信息?请求必须明确载明所要收集的文件(如,文件名称、作者、日期和内容)答案的选项为:1.请求必须载明文件名称、作者、日期和内容;2.请求只须载明文件类型,而无须载明具体内容。此题满分为1分,在DB2018、DB2019及DB2020中,我国此题均未得分,世行的解释如下:对于“原告在民事审判中申请法官强制要求被告或证人提供证据的,申请书必须包括哪些具体内容”这一问题,如果该申请书仅须列明所申请文件的类型,而无需说明其具体内容(即列明文件的标题、作者、日期和内容),则得分为1分。该指标旨在衡量原告获取各类文件的权利,并不评估在原告无法通过具体内容列明各类相关文件的情况下,法官是否会根据具体情况具体分析的原则准许原告获取该等文件的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条,申请调查收集证据的书面申请应当具体,并“应当载明被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所有调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”因此,申请书必须十分具体,且仅当法院认为该申请书符合要求时,法院才会要求掌握所申请的证据的人员提交该证据。因此,基本规则是原告强制要求提供证据的申请必须具体。事实上,经中国境内专业律师确认,按照法律规定,原告无权自行获取各类文件,而且法院并非一定会准许强制要求提供证据的一般申请。相反,法官有权根据具体情况具体分析的原则,自行决定拒绝不够具体的申请。因此,《2019中国营商环境报告》及《2020中国营商环境报告》中相关评估结果维持不变。【参考答案】1.必须列明文件名称等内容。【法律依据】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第94条、第95条。我国如果要获得这一问题的得分,必须修改相应的规定。【世行问题十五】民事审判中如何向被告和证人发问?对于向被告的发问,答案的选项为:1.原告或其律师可以自主发问,而无须获得法院的事先许可;2.原告或其律师必须获得法院许可后方可发问;3.在原告向法官提示问题之后,法官进行问询;4.法官无须获得原告的提示信息而可自主发问。【参考答案】1.即原告或其律师可以自主发问,而无须获得法院的事先许可。【法律依据】法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第141条。对于向证人的发问,答案的选项同样为以上四个。【参考答案】应当是2,原告或其律师必须获得法院许可后方可发问。【法律依据】《中华人民共和国民事诉讼法》第139条。此题我国DB2018、DB2019及DB2020均获得了满分2分,以上两道小题各得1分,DB2021应当保持同样的结果。【世行问题十六】在股东对公司董事提起的诉讼中,公司或被告是否必须补偿股东支出的法律费用?(如诉讼费、律师费,以及相关费用)答案的选项为:1.是的,如果法院受理了案件,即使法院依据事实做出不利于股东的裁决;2.是的,如果法院做了有利于股东的裁决,则法律费用的补偿数额由法院裁定;3.法院有权决定是否补偿法律费用;4.不是。【参考答案】2.即如果法院做了有利于股东的裁决,则法律费用的补偿数额由法院裁定。【法律依据】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第26条规定,对于完全或部分得到法院支持的股东诉讼,公司应承担股东为参与诉讼所支付的合理费用。

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以下第十七至第十九题为DB2021新增题目。【世行问题十七】与所假设案例相类似的公司自我交易案件,由哪个法院主管?【参考答案】各区基层法院。【法律依据】上海市高级人民法院关于试行上海各级法院第一审民商事案件管辖标准的通知【世行问题十八】自2019年5月2日以来,平均有多少与所假设的案件相类似的公司自我交易案件在你的管辖范围内由主管法院判决?【参考答案】这是个实证问题,可以请上海法院系统提供数据。【世行问题十九】是否有任何关于主管法院判决的股东诉讼或自我交易案件的公开报告?链接 / 注释【参考答案】有,可以在“中国裁判文书网”免费获得。http://wenshu.court.gov.cn三“股东治理指数”的答卷

“股东治理指数”由“股东权利指数”、“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”等三个三级指标构成,下文分而述之。

(一)股东权利指数

【世行问题二十】出售买方51%及以上的资产是否需要征得股东批准?(该等出售可能通过一笔交易完成,也可能在首次交易开始后的一年内通过多笔交易完成)

【参考答案】需要征得股东批准。

【法律依据】《公司法》第121条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

【世行问题二十一】买方持股10%以上的股东,是否有权召集临时股东大会?

【参考答案】有权。

【法律依据】我国《公司法》第100条第3款规定。

【世行问题二十二】发行新股是否必须获得股东的批准?且该授权的有效期为多久?(或者,若要以授权股本总额为限发行未发行股份,是否必须征得股东批准?)

此题考察的是公司增发的程序,获肯定回答者得分。

【参考答案】必须获得股东批准。

【法律依据】在我国,上市公司每次发行新股之前都必须经过股东大会批准,有效期自证监会批准后6个月。法律依据如下:《公司法》第99条规定,股份有限公司增加或者减少注册资本应由股东大会作出决议。对于其中的上市公司,则由证监会制定的《上市公司证券发行管理办法》第40条规定,上市公司申请发行证券,董事会应提请股东大会批准。《上海证券交易所股票上市规则》第5.2.5条规定:上市公司公开发行股票,应当向上海证券交易所提交有关本次发行上市事宜的董事会和股东大会决议。

关于新股发行核准批文有效期的问题。证监会制定的《上市公司证券发行管理办法》第47条规定:自中国证监会核准发行之日起,上市公司应在六个月内发行证券;超过六个月未发行的,核准文件失效,须重新经中国证监会核准后方可发行。

【世行问题二十三】股东对新股是否拥有优先认缴权(优先购买或优先拒绝)且简单多数表决无法剥夺该权利?

【参考答案】没有。

【法律依据】我国公司法第34条,有限责任公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。此条规定仅仅适用于有限责任公司。股份有限公司未设相应规定。

【世行问题二十四】外部审计师的聘用和解聘,是否必须经由股东批准?

【参考答案】必须经股东批准。

【法律依据】《上海证券交易所上市规则》(2018年4月20日修订)第6.5条:“上市公司聘请为其提供会计报表审计、净资产验证及其他相关服务的会计师事务所应当具有执行证券、期货相关业务的资格。公司聘请或者解聘会计师事务所必须由股东大会决定,董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。”

【世行问题二十五】持有该类股份的股东,能否通过多数决阻止其所持类别股份的权益变动?

【参考答案】可以。

【法律依据】我国《公司法》第131条规定,国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。在实践中,我国股份仅有普通股与优先股两种类型。对于优先股,《国务院关于开展优先股试点的指导意见》、证监会《优先股试点管理办法》(2006年5月施行)第1条、第2条、第3条、第10条规定,修改公司章程中与优先股相关的内容,一次或累计减少公司注册资本超过百分之十、公司合并、分立、解散或变更公司形式、发行优先股、公司章程规定的其他情形,都需要有须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过……因此受影响股份持有人的多数票表决是可以阻止与其优先股股份类别相对应的权利发生变更。

(二)所有和管理控制指数

【世行问题二十六】买方的首席执行官(如执行总裁,总经理)是否不得担任买方董事会主席(或董事长)?

【参考答案】没有作要求。

【法律依据】由于是否定回答,没有法律规则。

【世行问题二十七】买方董事会是否必须设立独立和非执行董事职位?(也就是不存在个人或财务利益,并且不担任管理职位的董事)

【参考答案】必须设立。

【法律依据】《公司法》第122条规定,上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条规定,上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

【世行问题二十八】在董事的任期届满之前(或若其任职期限为一年),股东能否无理由地撤销其职位?如果回答“能够无理由撤销”,则得分。

【参考答案】可以。

【法律依据】

1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第3条规定:“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。”

2.2019年4月17日,证监会发布《关于修改〈上市公司章程指引〉的决定》(第10号公告),将第96条第1款“董事由股东大会选举或更换。董事在任期届满以前,股东大会不能无故解除其职务。”改为“董事由股东大会选举或者更换,并可在任期届满前,由股东大会解除其职务。”

3.2019年4月30日,上海证券交易所颁布《关于修改〈上海证券交易所股票上市规则〉若干条文的通知》,在第3.1.5条中新增一款作为第1款:“董事每届任期不得超过3年,任期届满可连选连任。董事由股东大会选举和更换,并可在任期届满前由股东大会解除其职务。”根据上述条款,股东可在董事任期届满之前,无理由撤销董事会的成员资格。

【世行问题二十九】买方是否必须设立独立的审计委员会?(该委员会是买方董事会下设委员会,全部由董事组成)

【参考答案】是的。

【法律依据】《上海证券交易所上市规则》(2018年4月20日修订)第3.1.6条:“上市公司应当在董事会下设立审计委员会,内部审计部门对审计委员会负责,向审计委员会报告工作。审计委员会中独立董事应当占半数以上并担任召集人,且至少有一名独立董事是会计专业人士。”

【世行问题三十】若潜在收购人收购了一定比例的股票,且达到了强制要约收购制度中规定的标准,该收购人是否必须向其他股东发出收购要约?

【参考答案】必须发出收购要约。

【法律依据】《证券法》第88条有相应规定。

【世行问题三十一】自分红宣告日算起,在规定的最长时限内,买方是否必须向股东分配利润或支付股息?获肯定回答者得分。

【参考答案】是的。

【法律依据】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第4条规定,分配利润的股东会或者股东大会决议作出后,公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的,以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的,公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的,股东可以依据公司法第22条第2款规定请求人民法院撤销决议中关于该时间的规定。

【世行问题三十二】子公司是否不得收购其母公司发行的股权?若可收购,子公司是否必须在一年之内转让股权并且无法行使投票权?

【参考答案】是的。

【法律依据】《上海证券交易所科创板股票上市规则》第4.3.17条规定:“上市公司控股子公司不得取得该上市公司发行的股份。确因特殊原因持有股份的,应当在一年内依法消除该情形。前述情形消除前,相关子公司不得行使所持股份对应的表决权。”

(三)公司透明度指数

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(图片来源于新华视点)

【世行问题三十三】买方是否必须披露(直接或间接)持股5%的情况?

【参考答案】是的。【法律依据】《上市公司信息披露管理办法》第21条有相关规定。

【世行问题三十四】买方是否必须披露董事会成员从事其他活动或者担任其他公司董事的信息,包括董事成员们的主要职业?

【参考答案】是的。【法律依据】《上市公司信息披露管理办法》第21条有相关规定。

【世行问题三十五】买方是否必须以逐个公开董事和高管的报酬,包括奖励和激励计划?

【参考答案】是的。【法律依据】《上市公司信息披露管理办法》第21条、第30条有相关规定。

【世行问题三十六】买方是否必须至少提前21个自然日发布召开股东大会的通知,包括与远程参与和远程行使投票权相关的信息和截止日期(例如,通过代理投票、通过信件或电子方式)?

【参考答案】否。【法律依据】我国的规定仅差一天。我国《公司法》第102条规定,召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东……

【世行问题三十七】持有买方公司5%股份的股东能否在股东大会召开前,在议程中加入议题?

【参考答案】可以。【法律依据】我国《公司法》第102条规定,单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。

【世行问题三十八】买方的年度财务报告,是否必须由外部的注册会计师审计?

【参考答案】是的。【法律依据】我国《公司法》第164条规定,公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。

【世行问题三十九】买方是否必须向公众披露审计报告?

【参考答案】是的。【法律依据】我国《证券法》第65条、《上市公司信息披露管理办法》第20和21条。

另外,DB2021增加了几个研究型问题,不赋予分值,体现了世行对于各经济体公司治理完善程度、社会责任履行情况的关注。问题:对于在贵国最大的证券交易所上市的股份公司,是否有任何要求或“遵守或解释”指引,涵盖以下内容:1.成立薪酬委员会;

2.公布股利政策;

3.制定网络安全风险管理计划或策略(如果是,谁负责这项职能,例如董事会、审计委员会、首席风险官、首席技术官、专责董事会委员会);

4.在年度报告或单独的可持续发展报告中披露《环境、社会和治理》信息?

【参考答案】是的。【法律依据】1.《上市公司治理准则》第52条和第56条2.(1)《上市公司监管指引第3号-上市公司派发金分红》2.2)《中国证券监督管理委员会关于进一步落实上市公司现金分红有关事项的通知》2.3)《上海证券交易所上市公司现金分红指引》3.(1)《上海证券交易所上市公司环境信息披露指引》3.2)《关于加强上市公司社会责任承担工作暨发布<上海证券交易所上市公司环境信息披露指引>的通知》