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侯国跃:合同效力裁判规则的体系解释

2020-03-20 09:50:28 字体:

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侯国跃  西南政法大学民商法学院教授,博士生导师。

内容摘要高质量的司法审判是人民法院优化营商环境的关键抓手,科学适用民商事法律规范处理合同纠纷是高质量司法审判外显的重要表征。所以,法官准确找法、科学用法是提升案件审判质效的核心工作。为尊重市场经济规律、维护交易安全,法官应以“有效推定”作为合同效力裁判的逻辑起点。就“找法”而言,法官应以特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定等法律适用方法认真对待《民法总则》与《合同法》的不一致规定;就“适法”来看,法官不应拘束于法律规范的文义解释,而应综合目的解释与体系解释等法律解释方法把准公序良俗、强制性规定等不确定概念的确定意蕴。

关键词:民事法律行为  合同效力  裁判规则  公序良俗  法律适用

合同是非常普遍的社会现象,因为,合同是交易的法律形式,而在社会分工越来越细密的社会里,交易是每个自然人、法人和非法人组织得以存续和发展的基本前提。合同的普遍性,自然会引起合同纠纷的频繁发生。据中国裁判文书网统计,仅2018年度合同纠纷裁判文书就达472万份。事实上,全国法院每年受理的案件中大约50%左右为合同纠纷,而仲裁机构受理的案件基本都是合同纠纷。正是如此,最高人民法院在认识到这一司法现象后,印发了《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》(法〔2019〕254号,以下简称《九民会议纪要》)中明确指出:合同是市场化配置资源的主要方式,合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。然而,作为合同案件必审事项的关键环节,合同效力的认定之于合同纠纷的调处,无疑举足轻重。为此,笔者拟以类型化的研究方法对合同效力的裁判规则予以体系化解读,从而为科学适用民商事法律规范处理合同纠纷提供有益智识。

一、合同效力的一般原则
(一)合同效力属于必审事项《九民会议纪要》指出:人民法院在审理合同纠纷案件过程中,要依职权审查合同是否存在无效的情形,注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别,准确认定合同效力,并根据效力的不同情形,结合当事人的诉讼请求,确定相应的民事责任。由此可见,合同效力属于人民法院处理合同纠纷时的必审事项。(二)鼓励交易、意思自治、诚实信用如前所述,交易是非常重要的社会现象,故而,鼓励交易、保护交易安全、促进交易发展,成为提供交易规则的基本法律——合同法——的重要使命。《九民会议纪要》指出:人民法院在审理合同纠纷案件时,要坚持鼓励交易原则,充分尊重当事人的意思自治。同时指出:要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则,合理解释合同条款、确定履行内容,合理确定当事人的权利义务关系,审慎适用合同解除制度,依法调整过高的违约金,强化对守约者诚信行为的保护力度,提高违法违约成本,促进诚信社会构建。所以,鼓励交易、意思自治、诚实信用乃人民法院解决合同纠纷,裁判合同效力应予秉持的基本原则。(三)有效推定合同有效,是指已经成立的合同,因符合法律的原则和精神,进而获得了法律的肯定评价。关于合同的有效条件,《民法通则》第55条从正面规定了民事法律行为的三个有效条件。《合同法》实行“合同有效推定”,仅反面规定无效合同和可撤销合同,其逻辑是“没有无效的原因,合同就是有效的”。有效推定的合理性在于合同是当事人意思自治的产物。如法谚所云,契约即允诺,自愿即公正。需要说明的是,虽然《民法总则》回归《民法通则》的立法模式,于《民法总则》第143条对民事法律行为有效条件进行了明定,但需要注意的是,该条规范仅具行为指引功能,人民法院不应仅据《民法总则》第143条而对合同效力作出否定性判断。个中法理主要有二:一方面《民法总则》第143条对民事法律行为的有效要件采正向规定,其反对解释并不与效力待定民事法律行为、无效民事法律行为一一对应。相反,需要根据《民法总则》第144-151、153条作出司法判断。另一方面我国民法典编纂采“抽象→具体”的潘德克吞式立法体例,根据法律适用的一般原理,对合同效力的识别更多应以《合同法》为准据,即便未来民法典合同编对合同效力规则不再规定。根据《民法总则》第6章第3节“民事法律行为的效力”编纂逻辑,在体系解释上亦应适用《民法总则》第144-151、153条对合同效力作出司法判断。由此可见,规范层面的立场仍采“有效推定”,所以,人民法院对待合同效力的逻辑起点应遵循“有效推定”原则。

二、因违法而无效的合同
(一)法律依据

合同案件的法律适用原则是:合同纠纷优先适用《合同法》分则,但关于合同的一般问题(如效力)适用《民法总则》。

《九民会议纪要》第2条的规定可作如下理解:

1.因《民法总则》施行后成立的合同发生的纠纷,如果《合同法》“总则”对此的规定与《民法总则》的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用方法,应当适用《民法总则》的规定。例如,关于欺诈、胁迫问题,根据《合同法》的规定,只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的,被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而依《民法总则》的规定,第三人实施的欺诈、胁迫行为,被欺诈、胁迫一方也有撤销合同的权利。另外,《合同法》视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同,对合同效力作出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同;损害国家利益的,则属于无效合同。《民法总则》则未加区别,规定一律按可撤销合同对待。再如,关于显失公平问题,合同法将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由,而《民法总则》则将二者合并为一类可撤销合同事由。

所以,关于合同效力裁判规则,如若《民法总则》与《合同法》“总则”的规定不一致,实则是立法者对先前规则的更新,是法律立场的重新表述。人民法院应以《民法总则》规定为据。

2.《民法总则》施行后发生的纠纷,在民法典施行前,如果《合同法》“分则”对此的规定与《民法总则》不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用方法,适用《合同法》“分则”的规定。例如,《民法总则》仅规定了显名代理,没有规定《合同法》第402条的隐名代理和第403条的间接代理。在民法典施行前,这两条规定应当继续适用。

需要强调的是,此种情形的发生缘由主要在于我国民法典采“两步走”战略。囿于法典形式逻辑理性,民法典总则编不可能对合同效力规则面面俱到。在民法典施行前,如果《合同法》“分则”对此的规定与《民法总则》不一致的,人民法院应以《民法总则》规定为据。

(二)因违法而无效的合同

根据《民法总则》的规定,结合其他法律的规定及民法原理,基于违法原因而无效的合同有以下五种类型:(1)力所不逮:无民事行为能力人订立的合同(《民法总则》第144条);(2)通谋行为:行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同(《民法总则》第146条);(3)违法合同:违反法律、行政法规强制性规定的合同(《民法总则》第153条);(4)恶意串通:恶意串通损害第三人利益的合同(《民法总则》第154条);(5)其他:超越意思自治范围或违背法律基本原理的合同。

1.通谋行为

通谋行为的双方当事人都欠缺约束意思。《民法总则》第146条实行效力二分:以虚假的意思表示实施的行为无效(本质上是因为意思表示缺乏而不成立);而以虚假的意思表示隐藏的行为,依法“依照有关法律规定处理”。

《九民会议纪要》要求,通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实法律关系。所以,对于通谋行为,法院在个案中可能需要“揭开合同的面纱”,进行合同纠纷的准确把握和处理。

例如,北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发〔2014〕489号)第4条就规定:当事人在房屋买卖合同(包括双方已经签字的网签合同)中为规避国家税收监管故意隐瞒真实的交易价格,该价格条款无效,但该条款无效不影响合同其他部分的效力。当事人以逃避国家税收为由,要求确认买卖合同全部无效的,不予支持。

2.违法合同

《民法总则》第153条第1款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”此前,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法解释(二)》)第14条规定:“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”目的在于限缩强制性规定的范围,进而限缩无效合同的范围。

《合同法》施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形,《合同法解释(二)》第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》(法发〔2009〕40号)进一步提出了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”,不影响合同效力。就此,笔者认为理解法律概念不应望文生义。

《九民会议纪要》第30条就强制性规定的识别提供了较为详细的指引:人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和《合同法解释(二)》第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:(1)强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;(2)交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;(3)违反特许经营规定的,如场外配资合同;(4)交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;(5)交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。同时指出,关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。

例如,《证券法》第142条规定:“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”单纯从文义上分析,很难知晓此规定为管理性规定还是效力性规定。根据《九民会议纪要》的前述指引,该规定为效力性规定,故场外配资合同应认定为无效。详言之,将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围,是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务,不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模,也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一,依法属于国家特许经营的金融业务,未经依法批准,任何单位和个人不得非法从事配资业务。因此,《九民会议纪要》第86条指出:这些场外配资公司所开展的经营活动,本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动,不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制,也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中,除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外,对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同,人民法院应当根据《证券法》第142条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号,以下简称《合同法解释(一)》)第10条的规定,认定为无效。

关于对赌协议效力问题。对赌协议,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。,

对赌协议是投融资领域的常见手段。对赌协议的法律调整,就要考虑保护投资者利益和激励投资者信心,也要注意保护公司及公司债权人利益。《九民会议纪要》要求,人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时,不仅应当适用《合同法》的相关规定,还应当适用《公司法》的相关规定;既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则,从而在一定程度上缓解企业融资难问题,又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。

对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行,实践中基本没有争议。根据《九民会议纪要》第5条的规定,对于存有争议的投资方与目标公司之对赌,需要考虑协议签订后履行的实际情况以及是否遵循法定程序、是否损害公司债权人利益来确定合同的效力,而不能孤立地仅仅依据合同内容来判断。详言之,投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持。但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求:(1)关于股权回购。投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。(2)关于金钱补偿。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

3.超越意思自治范围或违背法律基本原理的合同

比如,实践中很多合同约定担保合同的独立性,或者说,排除担保从属性,甚至谓之“独立担保”。针对此种情况,《九民会议纪要》指出,从属性是担保的基本属性,要慎重认定独立担保行为的效力,将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)第1条第1款的规定,独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。可见,独立保函(独立担保)具有以下基本特征:第一,主体特定(银行或非银行金融机构作为开立人);第二,承诺付款。

在金融领域,常有当事人根据《担保法》第5条第1款的规定,认为可以在合同中约定独立担保。不过,这是对法律规定的误读。《物权法》第178条明文规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”故关于担保独立性(担保从属性例外)的问题,应当适用《物权法》而不是《担保法》。《九民会议纪要》载明:“会议认为,要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,优先适用物权法的规定。”

《物权法》第172条第1款规定:“……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”由此发现,独立性是担保物权的根本属性,例外只能由法律规定,而不属于当事人可得自由约定的事项。《九民会议纪要》第54条规定:“从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。”据此,不难得出以下结论:(1)担保合同的效力具有从属性;(2)独立担保只能是金融机构开立的独立保函;(3)当事人关于担保独立性的合同约定无效。

当然,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,根据《担保法》第5条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号,以下简称《担保法解释》)第8条的规定,如果主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

再比如,《民法总则》第197条规定:“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”时效制度中的前述事项,也不属于当事人意思自治的范围,如果当事人自行约定,将被认定无效。

又比如,笔者还曾碰到一个仲裁案件,当事人在商品房买卖合同中约定:“如果出现最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的情形,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。前述‘不超过已付购房款一倍的赔偿责任’具体为已付购房款的0.1%”。尽管有此约定,但笔者认为,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号,以下简称《商品房买卖司法解释》)第9条规定的“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”,在性质上为惩罚性赔偿责任,其处罚力度应由人民法院或仲裁机构根据案件具体情况予以酌定,而不属于当事人可以事先约定的范围,故前述约定应认定为无效。

三、因悖俗而无效的合同
(一)法律依据《民法总则》第8条、第143条对公序良俗原则进行正面规定,发挥了行为指引的功能;该法第153第2款则从反面规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效”,为司法活动提供了裁判准则。在理论上,当事人的意思自治应受法律保护,但前提是意思自治不得违背公序良俗原则。公序良俗原则作为民法的一般条款,主要功能是在法律应当禁止而没有禁止的时候发挥“补位”的作用。正是因为公序良俗、诚实信用这些一般条款的存在,民法典才能够以不变应万变,保持生命力常青,而不至于被须臾发展的社会生活所“唾弃”。因此,《九民会议纪要》载明:民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则。(二)具体化公序良俗作为一般条款,在司法实践中需进行具体化的作业。首先,公序良俗体现为人伦坚守。在(2014)唐民四终字第102号案件中,二审法院认为:“协议对解除父子关系的约定违反了法律规定和公序良俗,故一审认定解除父子关系的约定无效于法有据”。在(2017)黑0605民初1286号案件中,一审法院认为:“原告杨某燕、杨某霞与被告杨某东及被继承人李某玲是基于自然血亲的亲子关系,不能通过法律程序或者其他方式人为地解除,只能因父母子女一方的死亡而终止。”实际上,如果认可断绝父子关系、母子关系的合同之效力,则完全可能将关于禁止近亲结婚的制度架空,导致法典出现体系违反。近亲不得结婚,源于人类社会区别于动物世界的基本伦理,因而属于公序良俗的范畴。其次,公序良俗体现为经济安全、市场秩序。《九民会议纪要》第31条规定:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。2018年4月28日,中国人民银行、国务院银行保险监督管理机构、国务院证券监督管理机构和国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号),围绕透明性、稳定性、流动性等监管目标,提出有效防控金融风险、坚持服务实体经济等金融监管原则。在金融领域,司法要与监管形成“分工+合力”的格局,因而,对涉及资产管理产品的合同,司法在处置时不能视《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》于不顾。譬如,高利转贷合同效力的认定。民间借贷的本质在于民间性、互助性,为我国金融体系的有益补充,但民间借贷行为不能违背国家宏观金融政策,也不得扰乱金融秩序。然而,这些年民间借贷的野蛮式生长带来了不少现实问题。因此,司法必须依凭刑事、民事等多种法律手段,辅助国家对金融行业的治理。《九民会议纪要》第52条规定:民间借贷中,出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为,既增加了融资成本,又扰乱了信贷秩序。根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定,应当认定此类民间借贷行为无效。据此规定,被认定为无效的民间借贷行为,仅需要符合两个条件,“套取金融机构信贷资金”(非自由资金)、“高利转贷”(高于信贷利率即构成),从宽认定的理由在于此种民间借贷会增加融资成本、扰乱信贷秩序,故有悖国家金融政策关于金融服务实体经济、降低融资成本之精神和要求。同时,笔者注意到,《九民会议纪要》对通道业务的效力进行规范时适当考虑了稳定性的政策倾向。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时,也在第29条明确按照“新老划断”原则,将过渡期设置为截止2020年底,确保平稳过渡。因此,“在过渡期内,对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险,规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务,如果不存在其他无效事由,一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的,人民法院不予支持。”当然,人民法院在过渡期内认可合同效力的同时,可以根据案件的具体情况,向金融监管机构发出司法建议,进而由司法助推监管规范金融市场,稳定金融秩序。再次,公序良俗体现为公共政策。虽然《民法总则》并未沿袭《民法通则》将“国家政策”规定为法源的传统,但不等于政策就退出了民法的视野。在具体民事法律关系中,国家政策之适用方法因事而异。首先在合同关系中国家政策既可成为认定合同无效之重要依据,亦可通过诸项公权制度介入民事司法,实现对私法契约之控制。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对金融领域“刚性兑付”现象进行了规范。此次《九民会议纪要》第92条规定“保底或者刚兑条款无效”,即信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。……实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以“抽屉协议”或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无效。当然,还需要注意政策出台与合同成立的时间关系。政策先于合同存在,则该合同可能因违反公序良俗而无效;相反,合同缔结之后、履行完毕之前出台的政策,则可能构成情势变更。

悖俗无效与违法无效
法律价值可以通过原则来实现,也可以通过规则来实现,而且原则也可能具体化为规则,因此,公序良俗原则与具体法律规则之间本来就存在密切的内在关系,有些情况下无法截然分开。因此,悖俗无效与违法无效可能存在交叉地带。在可以区分的情况下,司法应坚持法律适用的一般原则——“禁止逃向一般条款”,即:有具体规则的时候,法官应以违法无效的路径对合同效力进行判断;在缺乏具体规则的时候,法官才能沿着悖俗无效的路径进行合同效力认定。故而,对于法条检索,应当“从后面往前面读”。以职业放贷人的借款合同效力认定为例。根据《九民会议纪要》第53条的规定,职业放贷人是指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人、非法人组织或者自然人所从事的民间借贷行为。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。可见,职业放贷人的形式特征是无资质、以放贷为业(多次、反复、有偿)。对于职业放贷人的标准,此次《九民会议纪要》授权性地规定:“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”在出台具体标准之前,可以考虑参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕24号)关于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的规定,即2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。根据《九民会议纪要》第53条的规定,职业放贷人所从事的民间借贷行为应当依法认定无效。无效的依据可以是《合同法解释(一)》第10条及金融特许经营制度,也可以是公序良俗原则。但是根据违法无效与悖俗无效的关系,理应以违法无效作为优先原则。关于担保责任的范围,《九民会议纪要》第55规定:“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。”为何担保责任超越主债务的约定无效?理由是违背法律关于担保从属性的强制性规定,也违反了违背公序良俗原则(过度担保和经济压榨属于公序良俗所禁止)。对此,有学者认为根据《担保法》第21条的规定,当事人可以在担保合同中约定比主债务更重的担保责任。笔者认为,这是对《担保法》的误读。《担保法》第21条分为两款,分别规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。”对此规定进行文义解释和体系解释,准确的结论为:(1)保证担保的最大范围是主债务,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;(2)保证合同可以在前述范围内对担保责任另行特别约定;(3)保证合同没有特别约定的,推定保证人按照最大范围承担担保责任。

(四)合同无效与诚实信用
合同无效,应受到法律的否定评价,但法律同样不能容忍当事人借无效合同获得不正当利益。《最高人民法院公报》2013年第11期(2011)民提字第235号案例表明这样的司法立场:鉴于建筑工程特殊性,虽合同无效,但莫某与建筑公司的劳动和建筑材料已物化在涉案工程中,依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定,建设工程无效合同参照有效合同处理,应当参照合同约定来计算涉案工程款;莫某与建筑公司主张应据实结算工程款,其主张缺乏依据;莫某与建筑公司在合同无效时不应获得比合同有效时更多的利益,故判决涉案工程款依合同约定结算。此后,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号,以下简称《施工合同司法解释(二)》)第2条第2款规定:“发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。”因为,在“借违法无效之名毁约”案型中,如果认定合同因违法而无效将产生难以忍受的不利后果,则可以在比较合同当事人双方利益的基础上,结合法律禁令的规范目的和社会公共利益,认定主张无效一方之行为是否严重违反诚信原则从而构成权利滥用。一旦作出肯定判断,则宜以此为由禁止违反诚信原则的一方主张合同无效,将无效合同在结果上作为有效合同对待,但不宜以此为由认定合同有效。这里蕴含着两层意思:合同无效不等于允许主张无效;不得主张无效不等于合同有效。最高人民法院在(2019)最高法民终347号案件中也旗帜鲜明地表达过类似立场:合同约定应当严守,诚信观念应当强化。华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方,主导签订了涉案《建设工程施工合同》,在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款,一审判决华诚房地产公司承担相应责任后,华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由,于二审中主张合同无效,其行为不仅违反诚实信用基本原则,而且不利于民事法律关系的稳定,属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。

四、可撤销与效力待定的合同

(一)可撤销合同1.撤销事由根据《民法总则》第147-151条之规定,导致合同可撤销的事由包括:(1)重大误解;(2)欺诈;(3)第三人欺诈且另一方知道;(4)一方胁迫或第三方胁迫;(5)显失公平(包括乘人之危导致的显失公平)。需要注意的是,《民法总则》改变了《合同法》关于欺诈合同效力二分的法律立场。理由是,即便欺诈损害国家利益,合同也没有必要认定为绝对无效。事实上,随着时间发展和市场发展,有些合同维持其效力而不撤销,可能对国家利益更好。2.撤销权的行使无论是《合同法》还是《民法总则》,在规定可撤销合同(法律行为)时,在用语上都表述为“请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。此处的“请求”是否限于提起诉讼的方式,在解释上不无疑问。《九民会议纪要》第42条对撤销权的行使作出了规定。具体内容为:(1)当事人主义。撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的,人民法院不应当依职权撤销合同。(2)撤销合同不限于起诉方式。合同撤销权可以通过抗辩的方式作出。比如,一方请求另一方履行合同,另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的,人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上,对合同是否可撤销作出判断,而不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。(3)尽量案结事了。比如,一方主张合同无效,依据的却是可撤销事由,此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的,人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立,而可撤销的事由成立的,因合同无效和可撤销的后果相同,人民法院也可以结合当事人的诉讼请求,直接判决撤销合同。

(二)效力待定合同
1.概念界定效力待定合同,即合同效力悬而未决,具体可能包括有效还是无效待定、生效还是不生效待定、对此人生效还是对彼人生效待定。但是,需要注意的是,效力待定乃合同效力的中间状态,在具体的个案中法院应根据案件事实就合同效力进行最终判定。2.效力待定合同的类型根据《民法总则》与《合同法》的规定,效力待定的合同包括:(1)限制民事行为能力人订立的合同(《民法总则》第155条);(2)无权代理人签订的合同(《民法总则》第171条);(3)超越代表权限签订的合同(《民法总则》第61条、《合同法》第50条);(4)债务移转行为(《合同法》第84条、第88条)。3.缺乏决议时公司对外担保的合同效力《公司法》第16条规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在过去的司法实践中,就缺乏决议时公司对外担保的合同效力问题,理论与实务界众说纷纭。其中,一种常见的讨论路径是定性《公司法》第16条为效力性规定还是管理性规定。但是,此次《九民会议纪要》提供的却是不同的思维方法,即“违反《公司法》第16条构成越权代表”。《九民会议纪要》第17条规定:“根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。需要注意的是,在构成表见代表的情况下,应适用《合同法》第50条还是《民法总则》第171条第2款和第3款,在过去的司法实践中存有争议。此次《九民会议纪要》主张适用《合同法》的规定。从主体范围上讲,适用《合同法》相较于《民法总则》更全面(法人及非法人组织)。但是,对于越权代表签订的合同,“效力待定”之事项到底为何尚且值得进一步探讨。从《合同法》的规定来看,效力待定的是“代表行为”而非合同。但《九民会议纪要》第17条主张的是合同效力待定:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。然而,《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日稿)第504条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该合同对法人或者非法人组织发生效力。”可见,立法机关倾向于认为,越权代表签订的合同属于效力主体待定,即该合同是否对被代表人发生效力处于悬而未决的状态。笔者赞同立法机关的立场。因为,这种立场与无权代理人签订的合同之效力规范模式是一致的,也与《民法总则》第61条的表述保持了统一性。

五、合同因不成立而无效
(一)何为“合同因不成立而无效”所谓合同成立,即当事人之间存在合同关系。合同成立是合同案件的事实基础,也是法官或仲裁员继续裁判的前提。所谓合同有效,是指已经成立的合同受到法律的肯定评价。因此,合同成立是合同有效的前提,合同不成立则无所谓有效无效。但是,在实务中多将不成立比照无效予以处理,俗称“不成立而无效”。(二)合同成立的一般要件合同成立的标志是当事人就合同必要条款达成合意。我国《合同法》第二章规定的“合同的订立”,就是关于合同成立规则的规定。合同成立的核心要件在于当事人之间的合意。但当事人需就哪些要素达成合意,合同方能成立,理论与实务对此不无争议。《合同法解释(二)》第1条规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”于是,通常认为,合同成立一般仅需四个要件:主体、标的、数量、合意。此外,在判断合同是否成立时,还要注意合同与情谊行为的区分。民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的,不具有受法律拘束意思的、后果直接无偿利他的行为。情谊行为之主体缺乏受法律拘束之意,这是情谊行为与合同行为的本质区别。即“情谊行为和民事法律行为的本质区别在于情谊行为的施惠者不具有受法律拘束的意思或者说不具有缔结法律关系的意图,对此种意思或意图要采取主客观结合的动态判断标准。”(三)担保合同成立之特殊之点1.担保合同成立宜从严把握。担保人要承担的是无债务之责任,故在法律解释上不宜课以担保人过重的法律责任,在担保合同成立方面也要从严把握,以免“担保恐怖蔓延”,从而不利于社会融资活动的顺利开展。譬如,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号,以下简称《民间借贷解释》)第21条规定:他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。《民间借贷解释》第22条规定:借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。这两条规定体现了“担保意思表示应明示而不宜推定”的法律精神。此前,《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》(法释〔2015〕4号)也体现了类似的指导思想。根据《中华人民共和国担保法》的规定,保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。2.穿透式审判思维与担保合同成立《九民会议纪要》要求,通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实法律关系。在(2017)最高法民终353号案件中,最高人民法院认为:《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。……本案中,高速公司管理局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责,其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确,故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受,双方成立保证合同。穿透式审判思维,其实是符合司法最终判断的本质属性的。《九民会议纪要》第91条关于增信文件的性质规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”穿透式审判思维,不仅可以用于担保合同成立的判断,还可以用于担保合同性质的认定。比如,在(2010)浙杭商终字第503号案件中,杭州市中级人民法院认为:虽然案涉借条中记载“以杭州正晟纸塑股份有限公司作为抵押担保”,但各方当事人并未确定具体抵押的财产,结合杭州正晟纸塑股份有限公司在落款担保人栏中加盖公章的行为,“以杭州正晟纸塑股份有限公司的所有财产作担保”更符合各方当事人出具借条时的本意,故可以认定正晟公司为该借款的保证人。

合同成立的特别要件
《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”据此规定,保管合同为实践合同或者说要物合同。在实务中存在争议的问题是,以物抵债合同是实践合同还是诺成合同?应当说,传统民法上的代物清偿是实践行为。但我国当前的司法实践倾向于认定以物抵债协议为诺成协议。不过需要注意的是《九民会议纪要》对以物抵债协议的规定坚持了类型化思维。《九民会议纪要》指出:在认定以物抵债协议的性质和效力时,要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。1.履行期届满后达成的以物抵债协议(第44条)。当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的,人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的,人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉,经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉,请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的,因债务人完全可以立即履行该协议,没有必要由人民法院出具调解书,故人民法院不应准许,同时应当继续对原债权债务关系进行审理。2.履行期届满前达成的以物抵债协议(第45条)。当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。对于上述类型化规定的理解,有几点需要注意:(1)契合禁止流押(流质)之制度;(2)衡量各方主体的利益;(3)预防虚假诉讼。

(五)因不成立而无效的合同之实例
笔者注意到,《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释法释》(〔2009〕11号)第2条规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。”《施工合同司法解释(二)》第2条第1款规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”上述规定不免使人产生以下疑问:(1)未取得建设工程规划许可证,为何会导致合同无效?(2)此种无效为何不是确定无效,而是可得“补正”的无效?笔者认为,基于我国房地产管理和城乡规划方面的法律要求,建设工程必须取得“建设工程规划许可证”才能开始建设。取得此证之前,建设工程尚处于“设想”或者说“规划设计”阶段,是否能够得到政府主管部门的认可尚不确定,故基于此签订的施工合同或房屋租赁合同,由于标的不确定,故合同不成立。因此,司法解释所规定的无效合同,乃属于因不成立而无效的合同。正是这个缘由,此种合同的无效,在合同标的确定(取得建设工程规划许可证)之后,基于影响合同成立的因素已消除,故合同效力也获得补正。类似地,《商品房买卖合同解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”不过,为了强化对商品房预售的管理,防止购房人利益受损,国家从政策层面提高了该合同成立的要件,即需取得商品房预售许可证(前提是须取得建设工程规划许可证)。

六、合同效力的发生与消灭
(一)合同效力的发生1.合同效力之状态根据我国《合同法》及其司法解释的规定,合同的效力状态大致可以分为:有效与无效(包括相对无效);合同生效与未生效。关于无效合同与未生效合同的区分,《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号)有比较明确的表述。《九民会议纪要》则提炼出了一般观点:无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件,或者具有合同无效的法定事由,自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件,对双方具有一定的拘束力,任何一方不得擅自撤回、解除、变更,但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件,在该生效条件成就前,不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”前述第1款规定,合同有效一般也就生效;第2款规定的是合同的法定生效要件,这不同于当事人约定的合同生效条件。2.合同审批《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是行政权力对民事合同效力的干预,故应由法律、行政法规作出明确规定。有学者指出,我国《合同法》第44条第2款的规定限于适用中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、涉外股权转让合同,以及中外合作勘探、开采石油、天然气合同,而不得盲目扩张其范围。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条第2款规定:“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”可见,报批义务效力具有独立性。《九民会议纪要》第38条则进一步明确:须经行政机关批准生效的合同,对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的,该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务,请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的,人民法院依法予以支持。

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(图片来源于每日经济新闻)

3.合同生何效力合同会产生何种效力?通过《合同法》第8条、第60条、第107条等规定,从以下方面来理解“合同效力”:(1)合同是确定当事人权利义务的首要依据。基于意思自治原则以及合同法律规范的任意性,在确定当事人权利义务时,应坚持合同约定优于法律规定的指导思想,因此,司法实践应遵循“先援引合意后适用法律”的检索顺序。既然合同是确定当事人权利义务的首要依据,因此我们在担保领域,要注意无名担保也受保护。所谓担保,其本质是合同关系(留置这样的法定担保除外),至于有些担保会产生担保物权则是另外一回事。对此,《九民会议纪要》专门指出:要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用,不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。详言之:第一,当事人可以创设“非典型担保”。当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。此前,最高人民法院在(2017)最高法民终121号案件中就已经指出:让与担保作为一种以担保标的物权利转移为基本特征的非典型担保方式,虽目前我国法律仍无明文规定,但已被市场主体在融资活动中实际采用;让与担保合同在合同生效要件上符合法律规定的,应认定为有效合同;担保人在债务按期清偿后,可依法取回担保标的物的财产权,如不能按期清偿,则债权人有权依合同约定取得处分担保标的物的权利或者就标的物的变卖款受偿,但必须从主债权范围内予以扣减,不可同时取得标的物权利和主债权。第二,约定担保物权未能登记时仍然具有合同效力。债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保,因无法定的登记机构而未能进行登记的,不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的,人民法院依法予以支持,但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。(2)合同产生第一性义务或第二性义务。当事人在合同中的愿望应当实现,即按照合意取得履行利益;如果不能直接实现,也应变通实现,即通过替代履行或支付违约金、赔偿金而实现。基于此,合同中的违约责任条款本质上就是当事人合意实现的保障,也是合同效力的延伸内容。既然如此,违约责任条款在不存在无效理由的情况下,就应原则上得到司法的支持与尊重。最高人民法院在(2016)最高法民终20号案件中,载明如下裁判要旨:违约金条款是合同主体契约自由的体现,除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外,还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本,使合同主体在订立合同时即明确违约后果,从而做到慎重订约、适当履约,人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。这种裁判思维已纳入《九民会议纪要》。《九民会议纪要》载明:“要根据诚实信用原则……依法调整过高的违约金,强化对守约者诚信行为的保护力度,提高违法违约成本,促进诚信社会构建。”诚然,此处“依法调整过高的违约金”的表述,似乎并没有超出《合同法》第114条的文义,但是,要实现“强化对守约者诚信行为的保护力度”“提高违法违约成本”“促进诚信社会构建”之目标,则应当对“依法调整过高的违约金”进行妥当解释,即应限制司法调整违约金的权力。调整违约金要慎重,一方面是指调不调要谨慎,另一方面是指调整幅度要慎重。《九民会议纪要》指出:“在确定违约责任时,尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则,避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。”具体而言(《九民会议纪要》第50条):认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。4.合同效力的实例在近年的司法实践中,常常发生未经登记的不动产抵押合同产生何种效力的争议。以第三人提供抵押为例。根据《物权法》第9条和第187条,“抵押权自登记时设立”。《物权法》第15条(《担保法》第41条不再适用)则规定,“未办理物权登记的,不影响合同效力”。问题是,“不影响合同效力”应如何理解,即该抵押合同将产生何种效力?首先看看以下裁判观点:(1)最高人民法院(2016)最高法民申816号:抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。抵押权自登记时生效,但抵押担保合同不以办理抵押登记为生效要件,而是自合同成立时生效。(2)最高人民法院(2016)最高法民申1534号:涉案土地、房产未办理抵押登记,只是抵押权没有成立,但并不因此影响涉案抵押合同成立生效的认定。(3)最高人民法院(2017)最高法民终718号:案涉抵押合同自成立时生效,但由于案涉抵押的在建工程未办理抵押登记,故案涉抵押权未能设立。一审判决认定《担保合同》不属于抵押担保有误,应予纠正。《担保合同》虽未明示约定现代置业公司的抵押登记义务,但现代置业公司作为抵押人办理抵押登记以使抵押权有效设立是其依据诚实信用原则应当履行的合同义务……现代置业公司未履行抵押登记义务致使抵押权未设立,构成违约,其应当承担违约责任。(4)最高人民法院(2017)最高法民终934号:在担保物未办理登记的情况下,因担保人在担保合同中已经做出提供担保物以担保案涉债权实现的明确意思表示,未办理担保物登记之事实并不导致该合同义务的消灭,担保人仍应就担保合同项下的相关义务承担合同责任,包括依约对担保物的登记予以积极协助的责任,以及因其违约行为致使债权人受到损失而应承担的赔偿责任等……设定担保物权的功能在于以担保物的价值保障债权人债权的实现。司法实践中,担保物的价值并非总和所担保债权的数额相等。《担保法解释》第73条规定,抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的,应当按照抵押物实现的价值进行清偿;不足清偿的剩余部分,由债务人清偿。因此,对于抵押人和质押人而言,其系以抵押物和质押物的价值为限对所担保的债权承担担保责任。根据《物权法》第193条的规定,因抵押人的行为导致抵押财产价值减少的,抵押权人也仅仅是有权要求抵押人停止其行为、要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保,抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。此种情形下债权人亦无权要求抵押人在抵押物价值之外承担责任。(5)最高人民法院(2017)最高法民申1350号:李某薇系以其名下的房屋作为抵押物为李某的债务向张某提供抵押担保,其在本案中的地位系抵押人,并非保证人。虽然该《担保承诺书》签订后,李某薇并未为张某办理该房产的抵押登记手续,抵押权不成立,但抵押合同成立并生效,李某薇应按该承诺的约定,履行抵押担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时,抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。况且,《担保承诺书》还明确约定了“本担保承诺在李某履行完与贵方借款合同前不主张上述房产权益,且放弃对上述债权抗辩权。”至于《担保承诺书》中约定的“一般性担保”并不能否定李某薇实质上系提供抵押担保的性质,不能构成阻碍张某向其主张在其提供抵押担保的房产价值范围内承担责任的理由。(6)最高人民法院(2017)最高法民申2340号:《借款补充协议》约定,元亨曦地公司以其名下的三块土地使用权为信恒基公司向青岛天一公司的借款提供抵押担保。合同签订后,因双方均未办理上述土地使用权的抵押登记手续,故抵押权并未有效设立。在此情况下,青岛天一公司无权对上述土地使用权行使优先受偿权。虽然抵押权并未有效设立,青岛天一公司无权对抵押物行使优先受偿权,但在主合同即《借款协议》和从合同即《借款补充协议》均合法有效的情况下,元亨曦地公司对于因此给青岛天一公司造成的损失,应当承担赔偿责任。原审法院根据双方的过错程度,判决元亨曦地公司在其提供的抵押物价值的二分之一范围内对信恒基公司不能清偿的部分承担赔偿责任具有事实和法律依据,并无不当。据上可知,未经登记的不动产抵押合同可得产生以下法律效力:(1)债权人没有抵押权,没有优先受偿权;(2)债权人享有登记请求权;(3)债权人可以要求抵押人承担违约赔偿责任.此时,抵押人的赔偿责任应限于抵押物的价值范围之内以及债务人不能清偿的部分。根据以上司法实践所体现的智慧,《九民会议纪要》第60-61条就未办理登记的不动产抵押合同的效力问题进一步完善如下:(1)不动产抵押合同依法成立,但未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院依法予以支持。(2)因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的,人民法院依法予以支持,但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。(3)债权人怠于履行协助义务的,可以减轻甚至免除抵押人的责任。抵押合同是主合同的从合同,在当事人并未约定抵押人与债务人承担连带责任的情况下,抵押人仅在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。债权人请求抵押人承担连带责任的,人民法院不予支持。前述对连带责任的否认,一方面是对私法自己责任原则和《民法总则》第178条第3款之精神的彰显;另一方面也是对过去某些有争议的司法裁判思路的否定。5.合同对谁生效关于合同对谁生效,即效力主体范围问题,首先应根据意思自治原则,遵循合同相对性原理。详言之:合同对当事人具有法律约束力;合同仅对合同当事人具有法律约束力;仅合同债权人能要求合同债务人履行债务或承担责任,合同债权人仅能要求合同债务人履行债务或承担责任。但是,也要看到,根据我国法律及司法解释的规定,合同相对性原则具有以下例外:(1)物业服务合同(《物业服务合同司法解释》第1条);(2)买卖不破租赁(《合同法》第229条、《物权法》第190条、《担保法司法解释》第65条);(3)某些保险合同;(4)在公司人格被否认时股东对公司的合同债务承担连带责任。此外,还需注意特殊情形下合同效力主体的确定。比如,无权代理人签订的合同。《民法总则》第171条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。因此,无权代理人签订的合同,在对谁发生效力这一问题上,处于未决之状态。个案中,要根据被代理人是否追认以及合同相对人是否善意来判断合同的效力主体。

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(图片来源于新浪司法)

(二)合同效力的消灭
根据《合同法》第91条之规定,合同的权利义务终止的原因包括:履行、解除、抵销、提存、免除、混同、其他。本文主要讨论合同解除的实务问题。1.合同解除的定性:守约方救济路径《九民会议纪要》指出:合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式,人民法院在认定合同应否解除时,要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形,分别予以处理。故而,只有守约方才可能享有合同解除权,而“违约方不享有单方解除合同的权利。”2.通知是解除权的行使方式《合同法》第96条规定:“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由于《合同法》第93条第2款规定的约定解除权,第94条规定的是法定解除权,故第96条规定无疑告诉我们,通知乃是合同解除权的行使方式。换言之,没有解除权的情况下,即便送达解除合同的通知也不会发生合同解除的法律后果。对此,最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复》(法研〔2013〕79号)也予以了明确:当事人根据合同法第96条的规定通知对方要求解除合同的,必须具备合同法第93条或者第94条规定的条件,才能发生解除合同的法律效力。《九民会议纪要》第46条进一步规定:对该条(《合同法解释(二)》第24条)的准确理解是,只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知,另一方即便未在异议期限内提起诉讼,也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时,应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除,不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。3.特殊情形下违约方解除合同的通道如前所述,违约方不可能享有合同解除权。但是,在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中,双方形成合同僵局,一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同,有时对双方都不利。故《九民会议纪要》规定:在此前提下,符合下列条件,违约方起诉请求解除合同的,人民法院依法予以支持:(1)违约方不存在恶意违约的情形;(2)违约方继续履行合同,对其显失公平;(3)守约方拒绝解除合同,违反诚实信用原则。同时,需要注意的是,允许违约方解除合同并未改变对违约行为的否定评价,所以人民法院判决解除合同的,违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。对此问题,理论界争议比较大,但民法典合同编(草案)基本采纳了前述主张。4.合同解除需以严重违约为条件《合同法》第94条规定的法定解除权,在成立要件上都以严重违约为必要。但是,第93条第2款在用语上似乎未设置此种要求。不过,此次《九民会议纪要》第47条规定:“合同约定的解除条件成就时,守约方以此为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用原则,确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目的实现,守约方请求解除合同的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。”笔者认为,此种立场符合契约严守之精神和诚实信用之原则,值得赞同。

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