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邓鑫:优化网络营商环境语境下电商平台自律管理的边界

2020-04-27 09:13:32 字体:

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邓鑫  上海市长宁区人民法院商事审判庭(互联网审判庭)审判员。

内容摘要

针对电商平台自律管理中出现概念定义模糊、过程认定随意、处罚标准不一等问题产生的大量平台诉讼,法院在审理这类案件中面临电子合同效力认定、违约行为认定及违约金认定标准等问题,司法机关除了维护平台自律管理的积极性外,还要引导其把握管理与盈利的边界,并对其自律管理的全过程予以公示,同时探索电商平台自律管理类案件在审理中应当把握的原则。

关键词:营商环境  电商平台  自律管理

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引言
随着“互联网+”时代的来临,各类电商平台迅猛发展,已成为大众日常生活中不可或缺的部分,但其蓬勃发展的同时,也引发了诸多问题,在法律法规及司法解释未及时提供规范指引的情况下,相关平台纷纷制定自律管理办法。随着网络交易的进一步发展,社会对于优化网络营商环境的呼声日益高涨,针对电商平台自律管理中出现概念定义模糊、过程认定随意、处罚标准不一等问题,商家对电商平台自律管理权的边界质疑日盛,并引发了大量诉讼。电商平台涉诉的原因主要集中在网络售假,法院在审理这类案件中面临电子合同效力认定、违约行为认定及违约金认定标准等问题。面对以上情况,司法机关除了维护平台自律管理的积极性外,还要引导其把握管理与盈利的边界,并对其自律管理的全过程予以公示,同时探索电商平台自律管理类案件在审理中应当把握的原则。

一、追根溯源:电商平台自律管理的理论基础

(一)电商平台的法律地位辨析

电商平台与商品销售者或服务提供者等网络商家之间形成网络服务合同关系,关于电商平台与网络商家之间网络服务合同关系的性质,目前存在几种不同意见:一是“居间说”;二是“柜台出租说”;三是“合伙联营说”;四是“法律地位综合说”。居间商如房产中介或婚介所等与电商平台为商家及消费者之间搭建网络交易平台并提供信息发布等相关技术服务促成交易的行为类似。但无论是房产中介合同或婚姻介绍合同中交易双方往往会对房屋价格、租金、付款方式或对象条件等服务内容作出明确约定,中介机构根据委托方的具体要求寻找合适的交易方,而电商平台与商家签订的协议中一般不会约定类似条款。从盈利模式上看,电商平台并不从商家及消费者的交易中获取交易成功的中介费,所收取的竞价排名费也只是将付费商家置顶于平台的显著位置,本质上,促成交易并不是电商平台的义务,其不会主动为商家及消费者寻找交易机会,更不会为双方之间达成交易进行额外的努力。柜台出租说认为:传统集贸市场、大卖场、展销会等将柜台出租给商家经营并收取租金或进场费的行为,与电商平台将自己虚拟空间的网络店铺提供给平台商家经营,同时要求商家实名认证并向其收取会员费或服务费的行为相似。但实际上,二者差异明显。首先,集贸市场及展销会一般以收取租金为目的,除收取会员费或服务费外,平台还提供竞价排名及数据维护等其他付费服务。此外,广告收入系平台主要盈利手段。其次,不论传统超市或苏宁、国美等电器大卖场,在收取商家进场费的同时商家还要根据月度、季度、年度销售情况向卖场奖励或返点,双方实质上是联营的性质,而平台一般不根据商家的销售情况进行提成。再次,集贸市场、大卖场、展销会等虽然与电商平台有一定相似之处,但其交易量大、涉及跨区域、可不间断经营等特点与之相比不可同日而语,再大的市场和展销会都有物理边界,而电商平台理论上则是无可限量地可以容纳任意数量的商家从事经营。法律地位综合说认为要根据平台经营者在实践中的具体行为来综合判定其法律地位,对仅提供交易平台服务的、自己充当销售商的、提供撮合或信息发布等居间服务的及综合所有功能的电商平台应当根据其真实法律关系确定其相对应的法律地位。而杨立新教授则将电商平台与网络商家之间的网络服务合同关系进一步解释为“网络交易平台服务合同关系”。杨教授认为:网络交易平台提供者与销售者、服务者之间形成的债权债务关系。笔者赞同杨立新教授的观点,对于电商平台而言,其在整个交易过程中的法律行为可以被概括为提供虚拟交易场所与提供在线交易、信息传递、广告投放等服务的行为。电商平台提供各种服务的行为系基于网络服务协议的约定,且并不影响所有权人让渡使用权的行为,可以视为电商平台作为出租人与网络商家就使用权让渡以及双方的权利义务关系所约定的权责范围。网络商家拥有享受电商平台提供的平台服务并获得销售利润的权利,就应当承担接受电商平台对其进行必要的规范性自律管理的义务,若商家违反平台的管理规则应当根据双方的约定承担相应违约责任。

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(二)电商平台自律管理的现实规范

我国目前对于电商平台交易的法律关系暂时以部门规章、地方性法规和其他规范性文件加以规制。纵观商务部和国家工商行政管理总局先后发布的规章,《第三方电子商务交易平台服务规范》(商务部公告2011年第18号)和《网络交易管理办法》(2014年1月26日国家工商行政管理总局令第60号公布)中对电商平台可以进行自律管理的内容有相对明确的规定,包括:平台提供者对商家进行登记审查、建立自律管理中的交易规则、检查监控、信用评价等各项体系和制度等。2016年底提请人大常委会审议的《电子商务法(草案)》建议稿对平台自律管理的权利进一步扩展和延伸,并明确其负有与商家共同承担保障商品和服务质量的义务,权责对等亦是为电商平台进行自律管理提供了强有力的支撑。从目前针对电商平台的现行规范性文件内容来看,国家鼓励平台对日常交易进行自律管理。一方面,平台进行自律管理可以即时监管交易行为,一旦发现违规现象或接到消费者举报投诉可以及时作出反应和处理。另一方面,线上交易与实体购物虽然都受工商行政管理部门的统一监管,但网络交易异地性监管的管辖范围限制和成本、以及难度的现实差异给有关部门对网络交易的监管造成一定的困境。电商平台通过建立个性化管理体系,对相关信息进行发现、收集、甄别和认定,依靠自身的纠纷解决机制处理一部分违规行为,在一定程度上可以节约国家管理资源。

(三)电商平台自律管理的法理依据

1.物权基础——所有权的绝对性根据物权理论,权利人享有物上请求权,即为了排除或预防物权的圆满状态受到妨害而请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。所以,从物权层面来看,在用户协议中约定各种限制条款实际上是网络交易平台作为所有权人行使物上请求权的方式,是对侵害物权行为的预防,其效力应当得到认可。并且,鉴于网络交易平台的所有权人地位,即使双方没有明确约定,根据所有权的绝对性理论,网络交易平台仍可基于物上请求权主张对其所有权的保护。

2.债权基础——用户协议的有效性

我国现有法律体系中有关网络交易平台的规制仅有国家工商行政管理总局颁布的《网络商品交易管理办法》及商务部出台的《第三方电子商务交易平台服务规范》。但上述规范对于网络交易平台自律管理的效力及尺度均未涉及,仅要求其在与用户订立此类协议时履行充分的提示、说明义务,并且应对于平台用户(包括经营者及消费者)进行管理与引导,并不能作为认定电商平台自律管理的合理依据。在相关规范不明确的情况下,有关理论研究便成为司法裁判时的重要考量。

首先,从协议效力上看,用户协议是电商平台规制平台用户进行自律管理的基础依据,虽是格式合同,但只要履行了充分合理的提示与说明义务,且协议内容不属于法定的无效情形,那么根据我国合同法第39条有关格式合同的规定,应当认定用户协议的效力。其次,从协议内容来看,用户的主要权利是基于电商平台提供的虚拟交易空间的使用权向电商平台请求提供相关服务,其协议目的就是借助平台进行交易,因此,电商平台的自律管理行为如果并未影响用户获取平台服务、完成交易等权利,即不构成单方面加重用户责任或免除自身责任而导致显失公平的情形。最后,从协议效果来看,鉴于网络交易模式下交易双方对彼此信息缺少认知途径,不少电商平台均设置了信用评级体系,对于信用等级高的经营者予以明确标识。如若放任经营者自我经营而缺乏相应规制,则会破坏固有信用体系,对基于信任而进行交易的消费者造成不利影响,故允许电商平台基于对数据资源的有效掌控而对平台进行自律管理,对于维护网络交易安全不无裨益。

二、现状透视:电商平台自律管理的实证分析

(一)电商平台自律管理引发的涉诉类型

——以P平台“自主打假”为例

猎豹全球智库的数据显示,P电商平台在2017年一季度中国App排行榜电商购物类榜单中从2016年底的第六位力压“天猫”跃居至第四位,但这家“2016年最佳创新社交购物App”却在上线一年多的时间里多次与商家发生纠纷。仅S省C区法院在2016年7月至2017年6月不到一年时间就先后受理商家诉P电商平台运营商的民商事纠纷69起(另有3起案件为平台作为原告),69起案件的案由主要为网络服务合同纠纷;就案件标的而言,此类案件涉诉标的金额通常较小,一半以上案件的标的额不超过10万元,69起案件中仅有2起案件的标的超过100万元。究其涉诉原因,引发争议较多的为以下情况:平台认定商家网络售假并扣收十倍违约金导致诉讼。

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网络售假在网络交易中高发且较难规制,也是平台自律管理的重点。平台认定商家售假的途径主要有发现消费者差评较多后对商家产品进行抽检或通过平台委托的“神秘买家”匿名随机向商家购买商品。获得抽检商品或“神秘买家”商品后,平台通过将上述商品以及商家入驻时提交的样品一并寄送商标权利人或其他鉴定机构鉴定的方式辨别真伪。一旦鉴定为假货,平台即冻结商家账户并根据售假商品的历史销售金额直接扣收十倍违约金。

而商家对平台的“打假”过程及“执裁”手段争议不断,主要集中在:1.合同中对于售假的定义及标准未做明确约定;2.商家销售的系正牌商品,获得了商标权利人的合法授权;3.不认可平台寄送鉴定方的商品为己方商品;4.不认可鉴定方的鉴定资质;5.不同意平台对售假金额的认定方式;6.十倍违约金约定过高;7.未经任何法律程序即直接冻结扣收十倍违约金,行为的合法性存在问题。

(二)电商平台自律管理的现实困境

1.概念定义模糊

网络交易中行业用语较多,如刷单和套券、虚假发货和延迟发货等,以普通人的认知较难准确理解其中含义,而这些往往是电商平台自律管理的重点。当平台针对出现类似问题的商家进行处罚时,双方往往因协议对上述问题的概念定义模糊导致理解各异,从而引发争议。

2.认定过程随意

P电商平台处理网络商家售假为例,其认定商家所售商品为假货的途径主要是当发生消费者投诉或平台决定随机抽检时,平台委托“神秘买家”匿名向商家购买商品,随后平台将该抽检商品寄往品牌方或有资质的检验方出具鉴定报告,或直接在抽检商品官网进行条形码真伪认证,该过程由于并未在协议中详细约定而引发大量商家对品牌方或检验方的鉴定资质提出异议。

3.处罚标准不一

电商平台对违规网络商家的处理方式多为警告、下架、冻结账户、罚款、扣除保证金等,其中运用最多且争议最大的惩罚手段为冻结帐户货款、扣收保证金、违约金,包括P电商平台在内的部分平台甚至规定了针对不同情形处罚三倍乃至十倍的违约金。种类繁多的处罚手段及高额的违约金扣收是否合法引发了商家的广泛质疑,有商家甚至提出平台此举目的在于以收取罚款及违约金作为其主要盈利手段,壮大其资金池。

(三)问题形成的原因

1.法律法规缺位

如前所述,我国目前关于电子商务交易的法律、法规有限,在电子商务法还没有正式出台的当下,商务部、国家工商总局等主管部门虽然先后制定了一系列规章,其中不乏对电商平台进行自律管理内容的较为明确的规定,但在消费者保护、平台责任等方面的规定相对弱化。这么做一方面可能由于前述规范性法律文件出台时间较早,无法预见和涵盖此后平台在自律管理中遇到的层出不穷的问题,另一方面也是鼓励电子商务平台进行自律管理,在一定的范围内赋予平台尽可能多的管理权限,使平台得以制定个性化的管理方案。然而由此给商家甚至是司法机关带来的一个问题就是如何定性和规制平台被放大了的自律管理权。反观2017年10月公布的《电子商务法》(草案)二审稿中已经对平台和商家的责任都有所加重,如平台对消费者维权需承担“先行赔付”义务、商家不得随意删除买家的差评、不得擅自取消订单等,旨在更好地保护消费者合法权益。

2.行政机关监督和行业自律缺乏

如前所述,国家对电商平台的自律管理鼓励有余而规制不足,对行使监督职责的具体行政机关仅作宽泛规定,行业自律协会也没有被予以明确赋权,互联网作为新兴业态也无法比照其他行业进行有效的行政管理,因此当商家对平台自律管理依据的文义产生歧义时,由平台对其自己制定的合作协议和交易规则进行解释显然不能使商家信服,这也使得商家对平台自律管理的公正性和客观性产生质疑。

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(四)电商平台自律管理的基本原则

1.因势利导,维护平台管理积极性

从立法趋势上看,由平台进行自律管理依然是未来一段时间规范网络交易的主要做法。对此应通过立法明确平台的自律管理范围、方式及手段,以维护平台管理的积极性和合法性。从《电子商务法(草案)》中不难看出,国家对平台自律管理的规定相比以往的规范性文件更加丰富,平台权责更为明晰,关于平台管理手段的部分条款对接主流平台的管理规定,这种“接地气”的立法方式在鼓励平台积极投入管理、主动维护网络交易安全和保护网络消费者权益等方面起到积极的作用,建议征求意见修改后尽快出台。

2.合理规制,把握管理与盈利的边界

平台在自律管理的过程中对商家违规行为的处置拥有很大的自由裁量权,大多数平台会在自律管理规则中设置保证金、违约金等条款,这些涉及金钱的“惩戒”措施必须科学合理地设定一个“度”,即由平台正确把握“惩戒”与盈利的边界,虽然法律法规未对此加以规范,但平台对金额的设定不能违背《民法总则》中的公序良俗原则。

3.公开公示,确保管理过程可视化

平台在自律管理过程中负有信息披露义务,在其自行制定管理规则并行管理和“惩戒”权的同时,也应由国家工商和市场监管部门、消费者和入驻平台的商家根据平台所披露的信息对其进行监督,特别是法律法规未多加约束的平台对违规商家的“惩戒”行为,做到平台管理过程可视化,这样一方面是维护消费者合法权益,提升平台自律管理的公信力,另一方面也符合《民法总则》中关于禁止权利滥用原则的精神,防止商家遭受不必要的损害,减轻双方讼累。

三、引导与规制:电商平台自律管理案件的司法探索

案例:2016年4月29日,原告C公司网签平台协议,入驻被告P电商平台开设网店自主经营,协议约定商家售假需承担“假一赔十”责任,平台有权直接自商家账户扣款。2016年11月29日,被告委托“神秘买家”在原告网店下单购买系争睫毛膏并送往商标权利人(品牌方)鉴定。2016年12月26日,品牌方出具《鉴定报告》确认送检睫毛膏为假货,上述过程均全程录像。2016年12月27日,被告冻结原告帐户,并通知原告限期提供商品合格证明。因原告未按期提供合格证明,被告自原告帐户扣划83,771元并全额赔付给购买到涉假商品的消费者。原告不服向法院起诉,要求返还扣款。

(一)电商平台用户协议的效力认定

与传统“面对面”的缔约方式不同,电商平台拥有大量用户,不可能与所有用户就规则条款进行一对一的沟通。在该种背景下,由平台统一制定格式化的协议和规则,并由用户以在线点击的方式签署成为电商行业惯例。关于格式条款的效力问题,《合同法》第39条、第40条,《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第6条、第9条及第10条作了明确规定,其效力判定需从:(1)格式条款制定方是否采取了合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的内容;(2)条款本身是否存在“免除已方责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的无效情形等角度进行审查。上述案件中,被告P平台设定的平台规则虽然系格式条款,但首先,平台已履行了充分合理的提示与说明义务,在协议文首设定“签约须知”,明确约定:“甲方(被告)在此特别提醒乙方认真阅读、充分理解本协议各条款,并请乙方审慎考虑并选择接受或不接受本协议。如果乙方一经点击已经阅读并且同意以上协议按钮,即表示其已接受本协议各项条款的约定”,同时对相关售假判定及赔付条款均作了加粗处理;其次,商家与平台均系商事交易主体,商事交易重视外观性,商主体之间作为更为理性且更加专业的交易对象,在订立合同时双方法律地位更加平等,对合同条款的理解更能体现意思自治原则,相关合同条款不存在免除已方责任,加重对方责任,排除对方主要权利的无效情形。在排除胁迫、重大误解或显失公平的基础上,商家入驻平台签署协议,说明对各项条款是明知的,应当根据诚信原则接受电商平台的各项管理,不得售卖假货,并在出现售卖假货时接受平台依据规则作出赔付处理;再次,网络交易因其交易量大、涉及跨区域、可不间断经营等特点造成管制难度加剧,单凭国家行政部门乃至司法部门皆成本高昂,在此背景下,网络自治作为社会自治不可获缺的环节显得尤为重要。相关法律法规和政策性文件明确电子商务平台作为交易组织者,一方面负有维系交易秩序、维护交易安全的职责,另一方面也拥有制定商品和服务质量安全标准、消费者权益保护、纠纷处理方式及商家违规经营处罚等规则的权利;最后,电商平台并非垄断行业,无论商家还是消费者均有选择交易平台的自由,有完全的意思自治。商家一旦入驻电商平台并签署协议、接受规则,即视为对自身相关权利的让渡,就需要服从平台自律管理。需要强调的是,平台规则并非一对一的传统合同,不是平台与某一具体商家决定或修改的,而是平台与所有商家共同达成的一致契约。电商平台的规则具有全体成员共同约定的管理规范性质,任何商家或消费者均可通过签订协议,接受规则,加入自律组织。遵守平台规则不单是商家对平台的义务,也是对其他商家的义务,更是对消费者的义务。因此,应当尊重电商平台的自律管理措施,引导商家严守法律及平台规则,合法经营,维护正常的平台管理秩序,保护诚信商家和消费者的合法权益。法院对本案用户协议的效力予以确认。

(二)关于违约情形是否成立的认定

首先,从规则依据角度,案涉平台规则就打假流程和售假金额的判定均作了明确约定。上述约定具体、明确,并不存在法定无效情形,平台通过规则约定的打假流程和赔付方式合法有效;其次,从证据优势角度,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条对民事诉讼高度盖然性原则进行了规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第108条进一步规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”上述案件中,原、被告双方的平台协议对于售假行为的定义及抽检方法有详细约定;就“打假”过程看,被告通过“神秘买家”向原告下订单随机购买商品,收货后录制拆包视频并将自原告网店购买的商品黏贴贴标交由商标权利人鉴定,商标权利人经鉴定发现系仿冒伪造商品后及时致函被告告知鉴定结果。被告“发现”假货并“打假”的整个过程均由视频固定能够形成完整的证据链。作为送检睫毛膏商标的权利人及使用人,本案鉴定公司对原告在被告平台上售卖商品的鉴定系有权鉴定,其鉴定结论符合法律规定。认定售假金额方面,在被告出具了鉴定报告及商家销售清单等基础证据证明原告存在售假行为后,举证义务转移至原告,原告需就其商品来源的合法性进行举证。而本案原告在纠纷发生后直至诉讼过程中均未提供相关证明,其在被告平台销售的所有同款商品均应认定为“销售假冒伪劣商品”。

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(三)对用户协议约定的十倍违约金是否需要调整

案涉P平台设定的“假一赔十”标准的“消费者赔付金”,关涉平台、商家和消费者三方之间的关系,系平台履行自律管理权利的体现,与传统“违约金”存在一定区别,主要表现在:首先,受益主体不同。违约金的受益主体为合同守约方,目的系填补守约方的损失,兼具惩罚性;而平台从商家扣收的款项并没有最终进入平台账户,成为牟利的手段,而是以“消费者赔付金”的形式赔付给消费者;其次,权利来源不同。违约金来源于合同法的规定,请求权基础通常是传统“一对一”的合同;而“假一赔十”形成于平台规则,是平台与海量商家就违规处理及消费者权益保护达成的统一契约安排。再次,责任承担对象及方式不同。违约金系违约方向守约方承担,仅涉及合同双方;而“假一赔十”标准则涉及平台、商家和消费者多方,平台通过规则强制违规商家向消费者履行赔付义务。最后,适用标准不同。违约金的确定标准以双方约定及守约方的实际损失为基础;而“假一赔十”标准基于平台规则产生,通过平台规则设定赔付标准,既起到维护网络环境的作用、同时也起到保护消费者合法权益及保护平台商誉的作用,赔付标准的合理性与否交由商事主体自行评估。

综上,在平台规则约定明确的情况下,网络商家利用电商平台售假构成违约,电商平台按照合同约定对网络商家进行处罚系自律管理。在优化营商环境、完善诚信体系、提升社会治理的大背景下,法院在查明事实的基础上应当遵循商主体意思自治原则,在避免平台因网络商家的违约行为而牟利的法律底线内对电商平台的自律管理进行引导和规制,最大限度地不干涉电商平台的自律管理。

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来源:《上海法学研究》集刊2019年第13卷(互联网司法研究小组卷)。转引转载请注明出处。