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《东方法学》2020年第3期目录

2020-04-28 09:16:23 字体:

《东方法学》是由上海市法学会和上海人民出版社有限责任公司主办的高端法学理论专业期刊。《东方法学》是CSSCI来源期刊、中国人文社会科学核心期刊、全国中文核心期刊、中国知网CI值排序Q1区法学期刊。2020年成为CLSCI来源期刊。

《东方法学》以交流学术思想、创新学术理论为宗旨;以原创性、前瞻性、学术性为编辑标准;推动法治进步、和谐社会建设和经济持续发展为己任。开设本期关注、理论前沿、智慧法治、青年论坛、域外之窗等栏目,是法律专业人士的理想读物。

《东方法学》2020第3期目录

本期关注

妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析

欧阳本祺

理论前沿

中国(上海)自贸试验区新片区立法保障论

郑少华

监察委员会独立性地位的三个认识维度

董茂云

权利内容路径下的集体权利概念及其类型

刘叶深

公司高管非职务行为中言行谨慎义务的认定

吴金水

正当程序:解释不确定法律概念的判断标准

许春晖

智慧法治

涉人工智能犯罪中的归因与归责标准探析

刘宪权

自动化决策、刑事司法与算法规制

江宪

电子数据网络在线提取规则反思与重构

谢登科

司法改革

如何寻找“裁判理由”:一种系统化的操作

吕玉赞

教育法治

高校学位授予标准的合法设定

杨铜铜

青年论坛

论犯罪成立的行政程序性条件

高铜

证券发行董监高签字制度立法论

贺锐骁

法制机构审查的局限性及其突破

王晓妹

本期关注

1.妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析

作者:欧阳本祺(东南大学法学院教授、博士生导师,东南大学网络安全法治研究中心研究员)

内容摘要:在前置法对甲类传染病作了明确界定的情况下,把按照甲类管理的传染病解释为甲类传染病,是实质入罪和反教义学化的表现。以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在实行行为上具有质和量的区别,妨害传染病防治的行为不可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。妨害传染病防治罪的实行行为包括三类:违反医疗措施的行为,隐瞒流行病学史的行为,其他违反传染病防治法的行为。妨害传染病防治罪本质上属于具体危险犯。公共卫生不属于公共安全,但可以借用公共安全的教义学理论来解释公共卫生的公共性。具体危险的判断不能采用客观危险说,而应采用偶然性说。具体危险不是客观的超过要素,而是故意的认识对象。

关键词:妨害传染病防治罪  甲类传染病  实行行为  具体危险  公共安全  教义学分析

理论前沿

2.中国(上海)自贸试验区新片区立法保障论作者:郑少华(上海财经大学法学院教授、博士生导师)内容摘要:授权暂时调整(停止)法律适用在新片区的立法中授权主体、被授权主体、授权方式、特定事项、授权期限、调整空间、调整幅度等内容需要进一步明确。新片区“参照”经济特区授权立法,也即“参照”经济特区管理,获得经济特区授权立法。新片区的立法路径有:授权暂时调整(停止)法律适用;参照经济特区授权立法。应分别利用上述立法路径。首先,利用授权暂时调整方法,将新片区总体方案规定的所有改革措施涉及法律调整的规定,由全国人大及其常委会授权国务院、最高法院等进行调整,并适时争取上海市人大及其常委会获得被授权主体。其次,请求全国人大根据新片区主体方案赋予新片区经济特区授权立法。最后,上海市人大及其常委会充分利用相关立法路径修订《中国(上海)自由贸易试验区条例》与颁布《中国(上海)自由贸易试验区新片区条例》,作为新片区运行的“基本法”。关键词:上海自贸试验区新片区  立法路径  授权暂时调整(停止)法律适用  经济特区授权立法  职权立法  立法保障3.监察委员会独立性地位的三个认识维度作者:董茂云(宁波大学法学院教授、博士生导师)内容摘要:监察委员会的独立性地位,是由宪法法律来赋予的。要准确把握监察委员会的独立性地位,应该从国家监察体制改革初心和监察权的属性、人民代表大会制度的权力结构形态、“一府一委两院”之间的权力关系三个维度来认识。国家监察体制改革决定了监察委员会的职责和使命,监察权是一种制约权力的监督权,监察委员会应该获得足够的独立性以保持其监督权的权威和力量。监察委员会的独立性又是相对的。监察委员会是人民代表大会制下的专司监察的国家机关,必须对人大负责,接受人大的监督,但人大对监察委员会的监督既要考量人大行使监督权的共性,更要考量人大监督监察委员会的特殊性。监察委员会监察权的行使,受“一府两院”的配合和制约。“一府”对监察委员会应该是配合在先、监督在后,“两院”对监察委员会应该是监督在先、配合在后。关键词:监察委员会  监察权  监察体制改革  人民代表大会制  权力制约  监督权4.权利内容路径下的集体权利概念及其类型作者:刘叶深(北方工业大学文法学院法律系教授、法学博士)内容摘要:既有权利主体路径的集体权利概念将集体权利等同于“集体的权利”,无法说明集体权利的诸多重要特征及其作为一类权利的重要意义。权利内容路径的集体权利概念理论认为,累积善和参与善的提供、维系作为权利内容只能为集体所拥有,不宜为个人所拥有。这既说明了集体权利主体的复数特征,又深层地揭示出该权利的诸多重要特征。由此概念出发,至少存在两种类型的集体权利。以此集体权利概念为基础,三代权利学说中的新兴权利最好不要将其理解为权利的代际迭兴,而是理解为权利新理念的提出。关键词:集体权利  新兴权利  权利内容  集体主义  集体财产权  权利证成5.公司高管非职务行为中言行谨慎义务的认定作者:吴金水(中国政法大学民商经济法学院博士研究生)内容摘要:公司高管除在职务行为中未恰当履行忠实、勤勉义务损害公司利益外,其在非职务行为中的不当言行亦可能对公司的利益造成影响,公司面对利益受损要实现权利救济?应将其置于类似高度严格注意义务的原则框架下,参照善良家父之勤谨注意义务标准,为公司高管言行谨慎义务的履行设立一种人群标准。高管在非职务行为中的两类行为:一为非职务行为中指向公司业务的不当言行;二为纯粹私人行为中的不当言行。高管均对其非职务行为负有一定程度的言行谨慎义务。高管在非职务行为中违反上述言行谨慎义务,若涉及第一类行为则由侵权责任法予以保护,由高管对公司承担名誉侵权责任;涉及第二类行为时,可以尝试将高管非职务行为中的言行谨慎义务纳入《公司法》调整,必要时,由公司在特定情况下对其享有劳动合同的单方解除权。关键词:言行谨慎义务  注意义务  信赖原则  合理人原则  不当言行  高管非职务行为6.正当程序:解释不确定法律概念的判断标准作者:许春晖(上海交通大学凯原法学院博士研究生)内容摘要:对于不确定法律概念,按大陆法系国家的学说,应当根据当前的需要通过解释加以明确。在我国司法实践中,行政机关可以对不确定法律概念作出解释,并进行行政裁量。在行政诉讼中,法院审查行政机关对不确定法律概念的解释,是通过审查基于不确定法律概念的行政裁量来实现的,因而就可以适用正当程序标准。正当程序不仅是审查不确定法律概念解释的程序性标准,而且是实体性标准。作为实体性标准,英国主要采用正常人判断,美国采用“剥夺甲方而授予乙方”范式,我国采用当事人同意规则。正当程序不仅是法院审查的标准,而且是行政机关解释和裁量时应该坚持的标准。关键词:不确定法律概念  法律解释  行政裁量权  正当程序  自然正义  行政诉讼

智慧法治

7.涉人工智能犯罪中的归因与归责标准探析作者:刘宪权(华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师)内容摘要:涉人工智能犯罪中归因问题的解决,依赖于对涉人工智能犯罪行为与造成的严重危害社会结果之间纯客观因果关系的认定,而涉人工智能犯罪中归责问题的解决,则应根据对行为人主观罪过等要件的认定。在遵循刑法中因果关系认定的一般规律的基础上,应结合涉人工智能犯罪的特点,将双重筛选的条件说作为涉人工智能犯罪的归因标准。双重筛选的条件说是在条件说的基础上,吸取客观归责理论的合理成分而建立的因果关系认定标准。在涉人工智能犯罪中,不应采用没有主观罪过仍追究刑事责任的绝对严格责任原则,而应采用只要有主观罪过但不用加以证明就应追究刑事责任的相对严格责任原则。关键词:人工智能  客观归因  综合归责  主观罪过  严格责任  因果关系8.自动化决策、刑事司法与算法规制——由卢米斯案引发的思考作者:江溯(北京大学法学院副教授,博士生导师;北京大学法律人工智能实验室/研究中心副主任)内容摘要:卢米斯案引发了算法规制问题的广泛讨论。多数学者认为,该案判决低估了算法的准确性、歧视性和透明度风险,高估了法官识别算法风险的能力。为了应对普遍的算法风险,GDPR引入了算法可解释性规则,但在解释论构造、正当性、可行性和有效性等方面均存在争议。尽管学界对算法规制的具体进路看法不一,但在算法透明原则方面达成了共识。我国应当采取立法、司法与行业自律并行的算法规制策略。立法者应当制定场景化的算法透明和责任规则。在司法领域,要明确算法决策仅具有辅助性地位,不能替代人类法官进行判案,并设计出更为精细的算法透明制度。此外,还应当鼓励行业内部协商制定伦理标准和技术标准。关键词:自动化决策  算法规制  正当程序  刑事司法  算法透明  算法正义9.电子数据网络在线提取规则反思与重构作者:谢登科(吉林大学法学院副教授、博士生导师,吉林大学司法数据应用研究中心研究员)内容摘要:网络在线提取成为远程目标系统中电子数据取证的重要方式。电子数据则是犯罪分子在实施犯罪中使用计算机、手机等电子设备在虚拟网络空间留下的痕迹,对于电子数据的收集自然也需要借助于相应电子数据提取技术。应将电子数据网络在线提取定性为侦查技术而不是侦查措施。这种定性主要基于电子数据自身性质和取证规则融贯性之考量。按照电子数据是否承载相应权益及其承载权益的重要程度而将其区分为强制性侦查或任意性侦查,当然,强制性侦查和任意性侦查在特定情况下存在转化关系。应协调境内电子数据网络在线提取与境外电子数据网络在线提取的规则体系,实现电子数据网络在线提取境内与境外的平等保护。关键词:电子数据  网络在线提取  强制性侦查  任意性侦查  网络空间主权  取证模式

司法改革

10.如何寻找“裁判理由”:一种系统化的操作作者:吕玉赞(华东政法大学法律方法研究院助理研究员,法学博士,法学博士后)内容摘要:为了充分协调“依法裁判”与“个案正义”之间的张力,裁判理由的获取需要遵循一种从问题性思维向体系性思维逐渐过渡的开题程序。其中,“问题性开题”负责“裁判论据”的开放性寻找,“体系性开题”负责“裁判依据”的体系化检索以及“裁判论据”的教义学处理。而不管是“裁判论据”的寻找还是“裁判依据”的发现,都必须将案件争点作为出发点。因此,裁判理由的寻找最终可以固定为三种具体操作:一是识别个案的争点形态,并将之划分为各种标准的“题头”;二是围绕案件争点,首先运用决疑术获取案例性论据,然后运用论题学获取论点性论据;三是在法律文件引用规范、法律渊源以及教义性知识的基础上,开展裁判依据的法律发现,并将获取的裁判论据纳入法教义学的框架进行评价。关键词:裁判文书说理  裁判依据  裁判论据  问题性开题  体系性开题  价值判断

教育法治

11.高校学位授予标准的合法设定——兼论《学位条例》的修订作者:杨铜铜(华东政法大学政治学与公共管理学院特聘副研究员,法学博士)内容摘要:相较于国家学位授予标准,高校学位授予标准是大学自治权的延伸,其符合大学自治的核心内涵,具有彰显大学自治的规范依据,契合教育行政领域“放管服”改革的基本方向。以学术自由为核心的权利体系构成了高校学位授予标准设定的内在边界,相关国家法律规范则为高校学位授予标准的设定划定外在边界。实践中,高校学位授予标准包含学术标准与非学术标准两种类型。学术标准的设定来源于学术自治,各高校可以在国家学位授予标准的基础上,在遵守比例原则的前提下设置更高标准。非学术标准的设定源自管理自治,应当遵循严格的法律保留,高校仅可以在国家学位授予标准之下进行细化。为实现国家监督与大学自治的平衡,《学位条例》的修订,应在保障高校学位授予标准设定自主性的同时,为其划定合法边界,增强相关条款的明确性与可操作性。关键词:高校学位  授予标准  学术标准  非学术标准  《学位条例》修订  大学自治

青年论坛

12.论犯罪成立的行政程序性条件作者:高磊(东南大学法学院博士研究生)内容摘要:“经政府有关部门责令”“经监管部门责令”“经行政处罚”等犯罪成立的行政程序性条件是新近广泛应用的刑法立法及其正式解释模式。行政程序性条件不是违法构成要件,而是具有实体与程序双重意义。在实体方面,行政程序性条件具有构成行为标识功能和责任身份标明功能:行政程序之后的行为才是犯罪的构成要件行为;经行政程序处理是一种责任身份。行政程序性条件的实体功能需通过其程序形式来实现。在程序方面,犯罪的预防理念要求,潜在的刑罚后果是通知内容之一;法律的正当程序要求,合理通知原则是判断通知方式有效性的实质标准。犯罪成立的行政程序性条件的体系思考能够促进犯罪论体系的本土化并将其引向深入。关键词:犯罪论体系  程序性条件  构成要件  责任身份  正当程序  合理通知13.证券发行董监高签字制度立法论——以公司信用类债券发行文件为切入点作者:贺锐骁(华东政法大学经济法学院博士研究生)内容摘要:现行法律法规要求董监高在公司债券发行文件上签字,承诺募集说明书真实、准确和完整,是强化董监高勤勉尽责义务及相应法律责任的一种手段。但现行公司债券董监高签字要求存在未兼顾“股债有别”、对部分董监高职责范围认定不合理、影响发行人融资效率的问题及产生制度套利空间等问题。从国外立法实践和来看,董监高对发行文件的承诺签字要求较低,且方式较为灵活。从国内行政执法实践来看,董监高的法定义务及后续追责也并未以签字为前提,不签字情况下的抗辩风险较小。优化董监高签字要求在具体措施层面应遵循分类监管和寻找替代措施的思路。在立法层面,应通过进一步修订《证券法》及相关法律法规,完善公司债券董监高签字的要求。关键词:证券法  董监高  信息披露  签字  公司债券  债券发行14.法制机构审查的局限性及其突破作者:王晓妹(上海交通大学凯原法学院博士研究生)内容摘要:法制机构审查是《立法法》确立的重要立法制度,被赋予确保立法必要性与可行性、保障法制统一、阻断不当部门利益、提高立法质量的法定功能。从兑现法定功能的角度看,法制机构审查至少存在体制、组织和专业三方面的局限。突破体制局限,应考虑使法制机构回归中立身份,并强化外部程序,扩大立法过程性信息公开;突破组织局限,须更大程度地引入集体理性,形成“审查组织+质询+说明+公开”的制度组合,并建立审查辅助机制,由第三方专业机构承担审查的大量基础性工作;突破专业局限,必须形成与法律事务处理结合的专业培养机制,建立提前介入起草制度,充分利用现代信息技术,并有效引入专家团队。关键词:立法法  法制机构审查  体制局限  外部程序  集体理性  法制统一

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来源:《东方法学》编辑部