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谢登科:电子数据网络在线提取规则反思与重构

2020-04-30 09:34:51 字体:

谢登科  吉林大学法学院副教授、博士生导师,吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

内容摘要
网络在线提取成为远程目标系统中电子数据取证的重要方式。电子数据是犯罪分子在实施犯罪中使用计算机、手机等电子设备在虚拟网络空间留下的痕迹,对于电子数据的收集自然需要借助于相应电子数据提取技术。应将电子数据网络在线提取定性为侦查技术而不是侦查措施,这种定性主要基于电子数据自身性质和取证规则融贯性之考量。按照电子数据侦查取证是否侵犯被调查人基本权利可将其区分为强制性侦查或任意性侦查,当然,强制性侦查和任意性侦查在特定情况下存在转化关系。应协调境内电子数据网络在线提取与境外电子数据网络在线提取的规则体系,实现电子数据网络在线提取境内与境外的平等保护。

关键词:电子数据  网络在线提取  强制性侦查  任意性侦查  网络空间主权  取证模式

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电子数据作为网络信息时代的“证据之王”,由于其具有虚拟性、可复制性、技术性等特征,决定了电子数据具有与传统实物证据并不完全相同的取证模式和取证方法,由此衍生出不少新型取证方式,比如网络在线提取、网络远程勘验、电子数据冻结等。开放式网络环境中的电子数据通常处于虚拟空间,对处于虚拟空间或者不能实地接触的云端电子数据,网络在线提取成为远程目标系统中电子数据取证的重要方式。最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年9月颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》),首次对电子数据网络在线提取的适用对象、证据能力等问题作出规定。公安部2019年1月颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《电子数据取证规则》)则对电子数据网络在线提取的适用范围、运行程序等内容予以细化。但是,由于上述司法解释和部门规章对网络在线提取的法律性质界定及体系定位存在误区,其在此基础上所构建的电子数据网络在线提取规则存在较多问题,由此导致司法实践中对电子数据网络在线提取规则存在误读和滥用。因此,笔者拟对电子数据网络在线提取的现有规则进行梳理和分析,并在厘清其法律性质和考察其实践运行状况的基础上,对电子数据网络在线规则提取进行反思和重构。

一、电子数据网络在线提取规则的梳理与评析

我国2012年修订后的《刑事诉讼法》首次将电子数据列为法定证据种类之一,但并未规定与电子数据自身特征相适应的侦查取证行为类型,这就意味电子数据主要适用传统实物证据侦查取证规则。由于电子数据在物质形态、存在方式、外在特征等方面与传统实物证据存在较大差别,比如传统实物证据存储的案件信息往往与其自身物质载体融为一体,这就决定了收集传统实物证据需将其案件信息与物质载体一并收集,在侦查取证行为上则需采取直接物理接触式取证。而开放式网络空间中的电子数据具有虚拟性、可复制性等特点,这就决定了其侦查取证不受物理空间距离限制,比如基于大数据、人工智能所带动的技术发展和市场需求,使得电子数据越来越多地从终端设备向不能实地接触的云存储空间迁移。电子数据侦查取证无须全部采取直接物理接触方式,其在实践运行中衍生了不少适应电子数据自身特征的取证模式,比如网络在线提取、网络远程勘验、电子数据冻结等。为实现对网络在线提取、网络远程勘验等新型侦查取证行为的规范化,《电子数据规定》《电子数据取证规则》对这些新型侦查取证行为予以规定。笔者就以上述司法解释和部门规章为基础对电子数据网络在线提取规则进行梳理和评析。

第一,明确了电子数据网络在线提取的适用对象,但两者在境外电子数据网络在线提取适用对象上存在差别。《电子数据规定》第9条第2款规定:“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据,可以通过网络在线提取。”该条明确了电子数据网络在线提取适用于两类对象,即原始存储介质位于境外的电子数据和远程计算机信息系统上的电子数据。这里需要注意的是,上述两种情况下虽然“可以”通过网络在线提取,但是这两种情况并不完全都可以适用网络在线提取。对于前一种情况,只有该境外原始存储介质与互联网相连接,而且与其连接的是因特网而不是局域网,才可适用网络在线提取;而对于没有连接因特网的境外原始存储介质,在技术层面无法实现电子数据网络在线提取。对于境内远程计算机系统中的电子数据,也并非都须经由网络在线提取方式来收集。比如在快播案中,快播公司租借北京网联光通技术有限公司的四台服务器,并通过账号和密码远程登录进行维护。侦查机关对于该四台服务器中淫秽视频等电子数据的提取,就并未采取网络在线提取方式来收集。该规定仅从电子数据原始存储介质角度来界定网络在线提取的适用对象,而未根据电子数据自身类型及其承载相应利益来限定其适用对象,这就为网络在线提取适用范围扩大化留下制度空间。

该款在界定境外网络在线提取适用对象时并未区分公开发布和不公开发布的电子数据,这就意味着对于不公开、可能承载被调查对象合理隐私期待等基本权利的电子数据,我国侦查机关也可以通过网络在线提取方式收集。但是,侦查权是国家主权的基本范畴,将承载被调查对象隐私权、信息权等基本权利的境外电子数据纳入网络在线提取范围,很容易引发国际争端和外交风险。《电子数据取证规则》显然已经意识到此种潜在风险,其第23条就对网络在线提取适用对象予以限定,仅适用于公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据。其适用范围的转变固然可以化解潜在国际争端和外交风险,但也意味着对境外和境内电子数据侦查取证的差别化待遇。对于境外电子数据的网络在线提取,仅能适用于公开发布的电子数据;对境内远程计算机系统上的电子数据适用网络在线提取却并不受此限制,对其中不公开发布的电子数据也可适用,而这些电子数据往往承载着被调查对象隐私权、信息权等基本权利。

第二,将网络在线提取确立为网络远程勘验的上位概念,而将网络远程勘验作为网络在线提取的实现方式之一。在我国传统刑事诉讼制度和侦查制度中,证据提取并不是法定侦查措施,其在法律性质上属于侦查技术,即实现相关侦查措施的手段或技术;而勘验则是法定侦查措施之一,证据提取仅仅是实现勘验方式,也是勘验的内在构成要素,比如在犯罪现场勘验中提取指纹、提取血痕、提取足印等。但是,《电子数据规定》《电子数据取证规则》却并未按传统刑事诉讼制度和逻辑体系来处理网络在线提取和网络远程勘验之间的关系,在法律性质和体系定位上更多将网络在线提取确立为电子数据的侦查措施,而将网络远程勘验作为其构成要素和实现方式。这主要体现在以下方面:其一,《电子数据规定》第9条第2、3款在规定电子数据远程取证时,明确要求首先通过网络在线提取方式来收集电子数据,只有在“必要时”才可以进行网络远程勘验。将“必要性”作为网络远程勘验的适用条件意味着,若能通过其他常规网络在线提取方式收集电子数据,则不能使用远程勘验。“必要性”要件的设置本身就暗含着将远程勘验作为实现网络在线提取方式之意。其二,《电子数据取证规则》第二章规定“电子数据收集提取”时,将网络在线提取与扣押、查封原始存储介质、冻结电子数据并列为其下各节。而查封、扣押、冻结都是刑事诉讼法规定的侦查措施,将网络在线提取与之并列,似乎有将其作为电子数据法定侦查措施之意。在该章第四节“网络在线提取电子数据”中,则细化了一般情况下的网络在线提取和作为远程勘验的网络在线提取两种情况,这种体系定位本身也意味将网络远程勘验作为网络在线提取的构成要素和实现方式。

第三,明确了电子数据网络在线提取的运行程序,其内容多为保障电子数据真实性和可靠性的程序性规定。《电子数据取证规则》对于电子数据网络在线提取运行程序作了详细规定,这些程序性规定多数属于保障电子数据真实性、可靠性的证据固定保全性程序,而不是权利保障性程序,这主要体现在以下方面:其一,明确了网络在线提取电子数据的关联性和可靠性要求。《电子数据取证规则》除了要求网络在线提取适用于公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据,其第24条也要求网络在线提取应当计算电子数据的完整性校验值;提取有关电子签名认证证书、数字签名、注册信息等关联性信息。无论是电子数据完整性校验值,还是数字签名等关联信息提取,都主要是为了从技术性层面来保障网络在线提取电子数据的可靠性和真实性。其二,规定了网络在线提取电子数据的固定保全程序。《电子数据取证规则》第25、26、34、35条规定了网络在线提取笔录、同步录像制度,并详细规定笔录中所要记载的信息,明确了同步录像、拍照、截获计算机屏幕内容等证据保全程序的适用条件。录像、笔录是固定实物证据收集保管链条的重要方式,是实物证据鉴真的重要方式。实物证据鉴真主要通过对出示证据与主张证据同一性的确认,实现对出示证据关联性的形式审查,通过该证据载体及其表现形式的初步筛查机制来保障实物证据形式上的真实性。通过提取笔录、录像等方式来固定和保全电子数据网络在线提取过程,是为了更好地为后期证明电子数据的形式真实性提供辅助性证据。其三,适用电子数据网络在线提取无需通过相应审批获得授权。关于这一点,其与电子数据冻结形成鲜明对比。《电子数据取证规则》第37条规定,冻结电子数据应经县级以上公安机关负责人批准。这实际上就将电子数据冻结定位为强制性侦查,侦查人员只有经过县级以上公安机关负责人批准、取得电子数据冻结权限,才可使用此种侦查措施。通过对于电子数据冻结的事前程序性审批,可以实现对被调查人程序性保护和防止侦查人员权力滥用。《电子数据取证规则》并没有规定电子数据网络在线提取需要取得县级以上公安机关负责人批准,这就意味着侦查人员可以根据其工作需要来自行决定使用网络在线提取,在缺乏事前审批机制的情况下,电子数据网络在线提取在实践运行中很容易出现权力滥用。

第四,《电子数据规定》明确了通过网络在线提取的电子数据具有证据能力。《电子数据规定》第6条规定:“通过网络在线提取的电子数据,可以作为证据使用。”有学者在解读该条时主张,该条规定了初查中可以使用网络在线提取取证措施。此种观点是对该条的误解。该条既规定了初查电子数据的证据能力,也规定了网络在线提取电子数据的证据能力。该条之所以专门对网络在线提取电子数据的证据能力进行规定,主要源于电子数据网络在线提取属于新型侦查取证行为,刑事诉讼法尚未规定此种侦查取证行为。我国刑事证据理论和司法实践中,证据合法性不仅要求其取证主体、证据形式具有合法性,也要求取证行为的合法性。侦查行为类型法定化是“侦查法定原则”的基本要求,对避免法外侦查取证行为无谓侵扰公民自由与安宁具有重要意义。取证行为合法性则要求侦查机关所使用的侦查取证行为有明确的法律规定,而采取法定侦查措施以外的强制性方式收集证据则属于违法取证,其证据能力会受到不同程度减损。《刑事诉讼法》虽然没有规定电子数据网络在线提取,但其在司法实践中已成为重要的侦查取证方式。在《电子数据规定》制定过程中,侦查实务部门强烈建议明确网络在线提取电子数据的证据效力。全国人大常委会法制工作委员会也认为,对于通过网络在线提取的电子数据,只要取证过程能够保证电子数据的真实性、完整性,就可以作为证据使用。赋予网络在线提取电子数据相应的证据能力,不仅为法院审查和采信该类电子数据提供了明确依据,也会大大激励侦查机关在司法实践中采用网络在线提取来收集电子数据。

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二、电子数据网络在线提取的法律性质

对于网络在线提取法律性质的分析,既有助于更好地分析其现有规则和实践运行,也有助于指导构建科学、合理的电子数据网络在线提取规则。基于对网络在线提取法律性质的不同定位,可能对其具体制度建构会存在不同方案,对其实践运行也可能存在不同评判。关于电子数据网络在线提取法律性质的分析可从两个层面展开:首先须考察其是侦查措施还是侦查技术;如果是侦查措施,则须进一步考察其是强制性侦查还是任意性侦查。

(一)侦查措施与侦查技术

对于电子数据网络在线提取法律性质的分析,首先需要考察其是侦查措施还是侦查技术。侦查技术,是对于某些具有侦查意义的客体所采取的技术,即根据侦查需要而对有关客体采取的技术方法。侦查技术是技术类型之一,是技术在侦查领域中的具体实施与运用。而侦查措施是法律所规定的侦查机关在刑事案件侦查中可以采取的调查活动和强制措施。侦查措施可以分为调查措施、追缉措施和强制措施三类。通常而言,侦查技术是侦查措施的内在构成因素,侦查措施可以借由相关的侦查技术来实现。侦查技术虽然是科学技术在侦查活动中的具体实施和应用,是科学技术的具体类型之一,但其实施和运行需要纳入侦查措施的框架之内,从而实现查明事实和权利保障的有效平衡。《刑事诉讼法》只对侦查措施进行调整和规范,至于侦查机关在具体侦查措施中使用何种侦查技术原则上不作规定,只要是有利于收集证据、查明事实的技术手段和方法都可以在具体侦查措施之下来实施和应用。因此,侦查措施具有法定性和封闭性的特点,其具体类型和运行程序相对固定。这种法定性、封闭性对于防止侦查权滥用、保护公民权利具有重要作用。而侦查技术则具有开放性、非法定性的特点,这种特点决定了侦查机关在相关侦查措施的法律框架之下可以穷尽各种技术方法来查明案件事实,特别是对采取新型技术手段查明案件事实具有重要意义。我国《刑事诉讼法》规定了讯问、询问、搜查、扣押、勘验检查等八类调查型侦查措施,而对于侦查技术则并未予以规定。侦查措施适用中通常也会使用相应侦查技术,比如讯问犯罪嫌疑人中使用讯问心理技术、犯罪现场勘验中可能使用指纹提取技术。

在现有刑事诉讼法学理论和侦查学理论中,指纹、足迹、血迹、生物样本等实物证据的提取,通常是被作为侦查技术而成为相关侦查措施的内在构成因素之一。比如在勘验检查中提取生物样本,在搜查中提取相关指纹。我国理论界很多学者在研究电子数据取证规则时,也通常是将电子数据提取作为电子数据搜查、勘验的内在构成要素,而并不将其作为独立的侦查措施。但是,《电子数据规定》《电子数据取证规则》主要是将电子数据网络在线提取定性为独立的侦查措施,而不仅仅是电子数据取证的侦查技术。这主要体现在以下方面:其一,在体系结构上将电子数据网络在线提取与原始存储介质扣押、电子数据冻结并列。《电子数据取证规则》第二章第二节规定“扣押、封存原始存储介质”,第四节规定“网络在线提取电子数据”,第五节规定“冻结电子数据”。扣押和冻结都是《刑事诉讼法》规定的侦查措施,将网络在线提取与两者在该章各节中并列规定,意味着规章制定者在法律性质上将其作为收集电子数据的侦查措施。其二,将网络远程勘验作为网络在线提取的实现方式和构成要素。《电子数据取证规则》在“网络在线提取电子数据”一节分别规定了一般网络在线提取和作为网络远程勘验的特殊网络在线提取。这显然是将网络远程勘验作为实现网络在线提取的途径,将网络远程勘验作为网络在线提取的构成要素。此种体系设置蕴含着提升网络在线提取法律地位、将其作为独立侦查措施之意。其三,明确网络在线提取电子数据的证据能力。我国刑事证据制度的相关司法解释,鲜见从侦查技术角度来规定各类证据的证据能力,而多数是依据不同种类证据所适用侦查措施的程序性规定来规范其证据能力,比如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第69条第2项就将物证、书证合法性审查与搜查、勘验检查程序相结合。《电子数据规定》第6条专门规定网络在线提取电子数据的证据能力,似乎就不是将网络在线提取定性为侦查技术,而是将其作为与搜查、勘验具有同等地位的独立侦查措施。

(二)强制性侦查与任意性侦查

在刑事诉讼理论中,侦查行为可以分为强制性侦查和任意性侦查。强制性侦查是使用强制方法进行调查取证、查获犯罪嫌疑人的侦查;而任意性侦查则是不使用强制方法,不干预或者侵犯被调查对象重大权益的侦查。由于强制性侦查需要使用强制方法,具有对公民重大权益的侵害可能性,而任意性侦查则不使用强制方法,故《刑事诉讼法》规制和调整的重点是强制性侦查。《刑事诉讼法》虽然也会对任意性侦查作出相应程序性规定,但这种程序性规定主要是为了防止因侦查疏漏而导致事实认定错误,主要是通过相应程序设置来保障收集证据的真实性。而强制性侦查会侵害公民基本权利,故其需要遵循法律保留原则、比例原则和令状原则。强制性侦查须有法律明确规定才可适用,而不能由司法机关通过司法解释或者行政机关通过部门规章来创设、规定。强制性侦查措施的适用,还需要取得县级以上侦查机关负责人批准,侦查人员获得令状之后才取得在具体个案中使用强制性侦查的权力。当然,强制性侦查也需借助相应技术性程序来保障其收集证据的可靠性,比如搜查也需借助搜查笔录、录像等方式来固定和保全证据。

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从现有司法解释和部门规章的规定来看,电子数据网络在线提取显然被定位为任意性侦查而不是强制性侦查,这主要体现在以下方面:其一,侦查人员适用网络在线提取无需取得县级以上公安机关负责人批准。《电子数据规定》《电子数据取证规则》都没有要求侦查人员适用网络在线提取需取得县级以上公安机关负责人批准,这与电子数据冻结形成鲜明对比。程序上无需批准就意味着不用申请令状来获得相应权限,侦查人员可以根据其工作需要来自行决定是否采取网络在线提取。其二,网络在线提取仅是通过司法解释和部门规章予以创设,而并非经由立法对其法定化。强制性侦查需遵循“法律保留主义”,即只有法律才可创设和规定强制性侦查。经由司法解释和部门规章来规定网络在线提取,显然也意味着未将其作为强制性侦查。其三,初查中可以通过网络在线提取来收集电子数据。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》中都明确了侦查机关在立案之前的初查中,只能采取不限制被调查对象人身、财产权利的任意性侦查,而不得采取强制性侦查。但是,按照《电子数据规定》制定参与者的观点,在初查过程中可以通过网络在线提取来收集电子数据,特别是对原始存储介质位于外地,或者虽然原始存储介质位于本地,但案件尚在初查之中,侦查人员不便进入现场、不及时提取电子数据可能造成证据灭失,且相关电子数据能通过网络在线提取,其被解读为“远程计算机信息系统上的电子数据”而属于网络在线提取适用对象。网络在线提取可以在初查阶段适用,显然也意味着其被界定为任意性侦查。

将网络在线提取界定为任意性侦查,在很大程度上源于其适用范围和运行方式。《电子数据取证规则》第23条将网络在线提取适用范围限定为公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据。对于公开发布的电子数据,任何人都可上网获取,侦查机关自然也可不借助于强制力而通过网络在线提取来收集。对于境内远程计算机信息系统上的电子数据,使用网络在线提取方式收集,可以经由两种途径:第一是使用电子数据持有人、网络服务提供者提供的用户名、密码等远程计算机信息系统访问权限。在取得被调查人员自愿同意情况下所展开的侦查通常属于任意性侦查,因为被调查人员自愿同意就意味着其放弃基本权利,侦查人员也无需使用强制力就可调查取证。电子数据持有人、网络服务提供者向侦查机关提供了其远程计算系统的用户名、密码,就意味其自愿向侦查机关让渡了其远程计算系统访问权限,侦查机关此时的电子数据网络在线提取行为自然不需要使用强制力而属于任意性侦查。第二是侦查机关在没有取得电子数据持有人、网络服务提供者提供的用户名、密码等远程计算机信息系统访问权限情况下,其在技术操作层面可以通过密码破解方式来实现对加密远程计算机系统中电子数据的网络在线提取。但是,《电子数据取证规则》第33条第1款规定将电子数据网络在线提取仅限定于第一种情形,即电子数据持有人、网络服务提供者向侦查人员提供了远程计算机信息系统访问权限。

三、电子数据网络在线提取规则的实践困境

网络在线提取作为开放式网络空间中电子数据取证的重要方式,其本身也是一种新型取证途径。由于现有司法解释对此种新型取证方式的法律定性存在误区,其在司法实践中的适用已大大超越其法定适用范围,并部分背离了其法定运行方式,由此导致电子数据网络在线提取规则在实践运行中存在不少乱象,这主要体现在以下几个方面:

第一,网络在线提取在实践运行中不仅适用于公开发布的电子数据,也适用于网络空间中尚未公开发布的承载了个人隐私权、信息权等重要权益的电子数据,由此就产生与任意性侦查法律性质之间的冲突与悖论。

对于公开发布的电子数据,任何公民都可登录查阅,甚至允许登录后下载、复制,侦查人员自然也可以通过网络在线提取来收集公开发布的电子数据。我国现有司法解释和部门规章将网络在线提取界定为任意性侦查,主要源于公开发布的电子数据并不承载被调查对象合理隐私期待或者隐私期待利益很低。但是,从网络在线提取的实践运行来看,其在司法实践中并没有局限于公开发布的电子数据,很多承载着个人隐私权、信息权等重要权益的电子数据也被纳入网络在线提取适用范围。在司法实践中,网络在线提取主要适用于以下情况:其一,网络公开发布的电子数据。此类电子数据主要包括网页、博客、微博客、贴吧等。比如在国某提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具案中,侦查机关就通过网络在线提取来收集涉案网站公开发布的网页信息、神盾DDOS-压力测试系统软件等电子数据。其二,作为网络通信信息的电子数据。此类电子数据主要包括E-mail、手机短信微信、QQ聊天记录、通信群组等网络应用服务的通信信息。比如在李某侵犯公民个人信息罪案中,侦查机关通过网络在线提取方式收集到被告人QQ聊天记录、微信聊天记录等电子数据。其三,电子支付、电子交易类电子数据。此类电子数据主要包括微信支付记录、淘宝支付记录、网购交易记录等。比如在马某开设赌场案中,侦查机关通过网络在线提取收集了刘某手机微信支付记录、转账记录等电子数据。其四,平台系统类电子数据。此类电子数据在网络诈骗、网络赌博、网络传销等犯罪中较为常见,犯罪分子通常需要建立或借助相应网络平台系统作为其犯罪工具和手段。比如在张某等人诈骗案中,侦查机关通过登录服务器对荣某国际平台系统进行网络在线提取,提取平台服务器相关数据。其五,云盘中存储电子数据。云盘作为互联网中的云存储空间,可以存储海量数据,也成为犯罪分子实施犯罪的工具,其中存储的电子数据自然就成为网络在线提取的适用对象。比如在吴某侵犯公民个人信息案中,侦查机关通过网络在线提取方式,在被告人百度云盘中提取到居民身份证照片101085张(经折算计个人信息3.6万余条)。

在上述五类电子数据中,除了第一类和第四类电子数据不涉及个人合理隐私期待或者隐私期待利益很低,其他三类电子数据基本都承载个人隐私权、信息权等基本权利。这就会产生网络在线提取作为任意性侦查的法律定性与基本权利干预性之间的矛盾与冲突。强制性侦查和任意性侦查的区分标准,主要不是看其是否使用了有形的强制力,而主要取决于其是否干预或者侵害被调查对象重大利益。随着现代网络技术、信息技术的不断发展,许多非物理性、非接触性干预个人基本权利的侦查取证行为大量出现。这些侦查取证行为即便没有使用物理性、接触性的强制力,但仍然会干预或者侵害公民信息权、隐私权等基本权利。这在电子数据网络在线提取中就得以体现。网络在线提取在实践运行中所指向的电子数据很大部分都承载个人基本权利,其虽然没有使用直接物理接触式的强制力,但会因侵害公民基本权利而归属于强制性侦查。现有司法解释和部门规章将其定性为任意性侦查,侦查机关在使用网络在线提取时可能会借由任意性侦查之名肆意侵害被调查对象基本权利,而被调查人的基本权利在所谓的“任意性侦查”中却无法获得应有程序性保护。

第二,侦查人员在网络空间电子数据侦查取证中,存在以网络在线提取来替代远程搜查、远程勘验的现象,从而规避搜查、勘验中的程序性限制措施。

我国《刑事诉讼法》和相关司法解释对搜查、勘验作了较为完善的程序性规定,这些程序性规定对保障被调查对象权利、保障收集证据的可靠性具有重要意义。而电子数据网络在线提取作为一种新型侦查取证行为,现有法律对其规范化程度显然不及搜查和勘验。有学者甚至将网络在线提取称为电子数据“非正式取证方式”,此种界定虽不无商榷之处,但确实体现出网络在线提取规范化不足的问题。在司法实践中,电子数据侦查取证出现了“以网络在线提取替代网络远程搜查”“以网络在线提取替代网络远程勘验”现象。比如前文所述,收集E-mail、手机短信、微信、QQ聊天记录、云盘信息等电子数据,这些电子数据承载了个人隐私权、信息权等基本权利,侦查机关对于上述电子数据的侦查取证通常应归为远程搜查范围,但侦查机关却主要通过网络在线提取来收集上述电子数据。平台系统类电子数据,系属于犯罪分子实施网络犯罪过程中留下的痕迹类电子数据,对此类电子数据的收集应当通过网络远程勘验完成,但侦查机关也常常借由网络在线提取来收集此类电子数据。《刑事诉讼法》对不同类型的侦查措施设置了不同程序,侦查机关在不同侦查措施中享有的权限也不尽相同,被调查对象享有的诉讼权利也不完全相同。侦查机关在侦查取证中以某种侦查措施来替代或者规避另一种侦查措施,就会导致某些侦查措施的程序制度运行失灵,被调查对象本应享有的某些诉讼权利也会因程序替代或者程序混同而无法享有。

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电子数据网络在线提取实践运行中的程序替代、程序混同现象与现有司法解释对其法律定性不无关系。现有司法解释将网络在线提取确定为收集电子数据的侦查措施,且承认了通过此种侦查措施收集的电子数据具有证据能力,赋予网络在线提取及通过此种方式收集电子数据的合法性,就为侦查机关大量使用网络在线提取奠定了制度根基。与此同时,现有司法解释将电子数据网络在线提取界定为任意性侦查,相对于搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施而言,其受到的程序性制约更少。比如适用搜查需要取得县级以上侦查机关负责人批准,而现有司法解释对网络在线提取没有规定任何审批程序;对于被调查对象的程序性保护也更少,这就意味着侦查机关可以较为便利地通过网络在线提取来收集电子数据。即便是与同为任意性侦查的勘验相比,网络在线提取的程序性制约措施也更少。比如勘验在程序上通常要求有见证人在场见证,且基于见证中立性和监督有效性的要求,《刑诉法解释》第67条第1款明确规定见证人的资质和范围。而现有司法解释和部门规章对电子数据网络在线提取并未要求见证人在场。在司法实践中,电子数据取证都要求见证人在场既不可行也不现实,比如电子数据涉及国家秘密、淫秽色情等信息,或者涉及海量信息导致取证耗时较长等,可能都无法有见证人在场。这就决定了在网络空间的电子数据并非都适合通过网络远程勘验来收集。另外,较多的程序性限制无疑会增加网络远程勘验中电子数据取证程序违法的概率,增加电子数据被认定为瑕疵证据或者非法证据而被排除的风险。而对于通过网络在线提取方式收集的电子数据,司法机关在审查证据合法性时则无需审查见证人及其资质等情况,其因取证程序而被认定为瑕疵证据或者非法证据的概率极低。基于“趋简避繁”的自然理性和提高电子数据被采信率的内在诉求,侦查机关自然会优先选择通过网络在线提取来收集电子数据。

第三,境内和境外电子数据网络在线提取的差别化待遇,导致电子数据收集中权利保障不平等和制度运行部分失灵。

电子数据具有虚拟性和对存储介质依附性的特征,作为数字方式存储的信息所具有的虚拟性决定了其可以在开放式网络空间中留存和传播;在开放式环境中电子设备所处地域使得电子数据所处空间得到极大延伸,此种延伸有时会具有无限性和未知性。在借助于网络在线提取来收集电子数据时,随着电子设备所处网络空间的延伸就会出现“跨地域”甚至“跨国界”网络在线提取。在跨国网络犯罪的侦查取证中,比如在网络电信诈骗犯罪、网络赌博犯罪、网络淫秽电子信息犯罪、网络传销犯罪等案件,会大量使用境外电子数据网络在线提取。在司法实践中,侦查机关工作人员可以直接在其办公室或者实验室运行电子取证设备,通过技术手段远程登录位于境外的电脑、服务器等电子设备,从中检索和提取与案件相关的电子数据。在这种无边界、开放网络空间所进行的电子数据网络在线提取,目前已在刑事司法实务中广泛运用。但是,有些境外电子数据网络在线提取行为很容易被界定为黑客攻击。刑事司法实务中有观点认为,在境外电子数据取证中,虽然电子数据及其原始存储介质位于境外,但网络在线提取行为却发生于境内,侦查人员只需履行我国相关法律手续,这些电子数据便具有可采性。此种观点不无商榷之处,网络空间属于是陆、海、空、太空之外的第五空间,网络空间主权是国家主权的重要组成部分。侦查权是国家主权的重要表现之一,任何国家的司法机关在另一国家行使侦查权就意味本国主权延伸至他国之内,多数国家根据本国主权并不承认外国在其国内进行侦查活动,而只能以刑事司法协助方式会同对方国进行侦查。我国在与他国存在刑事司法协助机制的情况下,单方面授权侦查机关进行跨境电子数据网络在线提取,虽然有利于侦查机关高效侦查取证和快速打击犯罪,但却可能引发潜在外交争议。为避免上述风险,《电子数据取证规则》则采取了差别化待遇:对于境外电子数据网络在线提取,只能针对公开发布的电子数据;而对于境内远程计算机信息系统上的电子数据适用网络在线提取,则并不受“公开发布”之范围限制。

上述规定虽可减缓、化解境外电子数据网络在线提取所引发的外交争议,但却存在境内和境外电子数据网络在线提取的差别化待遇问题。对于公开发布的电子数据,本身并不会干涉他人合理隐私利益,任何人都可以联网检索、查阅。通过将境外网络在线提取限定于公开发布的电子数据,可以限定侦查机关利用网络在线提取对境外电子数据的适用范围,从而更好地保护被调查对象基本权利。对于境内远程计算机信息系统上电子数据的网络在线提取,则并不区分其属于公开发布还是没有公开发布。这就意味着境内网络在线提取既适用于公开发布的电子数据,也适用于保密状态的电子数据,比如对电子邮件、微信短信、网络服务系统等电子数据的网络在线提取。由于我国现有司法解释和部门规章将网络在线提取界定为任意性侦查,对其程序性控制的力度和规范化程度相对较弱。这就使得我国电子数据网络在线提取在境内和境外的制度设计和实践运行存在差别化待遇,显然有悖于平等保护原则。当然,将境外网络在线提取仅限定于公开发布的电子数据,可能导致侦查机关无法收集或者无法高效收集某些境外电子数据,从而无法有效打击此部分跨国网络犯罪。从我国电子数据境外网络在线提取的实践运行来看,有些侦查机关在侦办某些跨国网络犯罪时会根据其工作需要而突破上述规定,对某些不公开发布的境外电子数据也适用网络在线提取,这就导致《电子数据取证规则》对境外电子数据网络在线提取的程序性规则在实践运行中出现部分制度失灵。

四、电子数据网络在线提取的规则重构

电子数据网络在线提取规则在实践运行中的种种困境,主要源于其法律性质界定不科学,由此导致其相应制度设计问题和实践运行困境。因此,有必要在厘清电子数据网络在线提取法律性质的基础上对其规则予以重构。

第一,根据电子数据网络在线提取属于侦查措施抑或属于侦查技术的不同定位,进而确立不同的完善路径。

电子数据网络在线提取在法律性质上,可以将其界定为独立的侦查措施,也可以将其界定为侦查技术,即成为现有某种或数种侦查措施的内在构成要素,这主要取决于立法者的立法理念和政策。若是采取前者,将电子数据网络在线提取作为一种新型、独立的侦查措施,在制度设计上就需要对其适用范围、启动程序、运行方式等内容给予明确规定。若是采取后者,此时网络在线提取仅是现有某种或者数种侦查措施的内在构成要素,比如将其作为电子数据搜查(远程搜查)、电子数据勘验(远程勘验)的构成要素,在制度设计时就无需对电子数据网络在线提取单独进行规定,而只需结合电子数据的自身特征和取证模式对现有搜查、勘验制度进行完善。基于电子数据的虚拟性、可复制性等特点,其取证模式包括“一体收集”和“单独提取”两种模式。在“一体收集”模式下,收集电子数据时需将其所依附的原始存储介质一并搜查扣押,搜查扣押原始存储介质时就实现了对其中存储电子数据的一并收集。在搜查扣押原始存储介质之后,可以对其中存储的电子数据进行提取。此时,电子数据提取就成为搜查扣押的内在构成要素,对电子数据提取规则的优化和完善就演变成为对现有搜查扣押制度的完善问题。在“单独提取”模式之下,则仅从原始存储介质中提取电子数据,而并不收集电子数据所依附的原始存储介质。根据取证主体与原始存储介质的空间距离,可将其进一步区分为现场提取和远程提取,将其分别作为现场勘验和远程勘验的内在构成要素。此时,对电子数据现场提取、远程提取规则的完善就演变为对现有刑事勘验制度的完善。

我国现有电子数据取证的主流教材,通常是将网络在线提取作为实现电子数据远程搜查、远程勘验的构成要素。总体来看,笔者亦倾向于将电子数据网络在线提取定性为侦查技术而不是侦查措施,其仅仅是实现电子数据远程勘验、远程搜查的内在构成要素。这种定性主要基于电子数据自身性质和取证规则融贯性之考量。网络犯罪中的电子数据类似于传统犯罪中所留下的足迹、指纹、血迹等痕迹,对于痕迹类物证收集多借助于相应的痕迹提取技术,而电子数据则是犯罪分子在实施犯罪中使用计算机、手机等电子设备在虚拟网络空间留下的痕迹,对于电子数据的收集自然也需要借助于相应电子数据提取技术。在传统实物证据收集中,相关痕迹类证据的提取属于现场勘验的构成要素,而不是独立的侦查措施。因此,为保持刑事取证规则体系的协调性与融贯性,应当将网络在线提取作为电子数据远程勘验的构成要素。但是,《电子数据取证规则》《电子数据规定》在体系定位中并未将网络在线提取内化为网络远程勘验、网络远程搜查等侦查措施的构成要素,而是将其与扣押、冻结等侦查措施并列,并明确网络在线提取电子数据的证据能力,其是将电子数据网络在线提取定性为独立的侦查措施。若按照此种法律性质之界定,则需要区分网络在线提取属于强制性侦查抑或属于任意性侦查而对其进行不同规则建构。

第二,以电子数据所承载不同权益为标准将网络在线提取界定强制性侦查抑或任意性侦查,而设置不同程序规则。

《电子数据取证规则》《电子数据规定》在将网络在线提取定位为独立的侦查措施时,亦在性质上将其界定为任意性侦查,其在适用时无需经过相应审批程序,其程序性规则甚至要弱于同为任意性侦查的网络远程勘验。侦查机关基于“趋简避繁”的自然理性和提高电子数据被采信率的内在诉求,自然会优先选择适用网络在线提取来收集电子数据。但是,网络在线提取在实践运行中的适用对象并未局限于网页、博客、微博、贴吧等网络空间公开发布的电子数据,侦查机关对E-mail、手机短信、微信、QQ聊天记录、通信群组、电子交易记录等非公开发布的电子数据也大量适用网络在线提取。这些非公开发布的网络通信和交易信息类电子数据承载着相应主体的隐私权、信息权、通信权等基本权利,将针对此类电子数据所进行的网络在线提取也界定为任意性侦查显然并不合理。强制性侦查和任意性侦查的区分标准,主要并非看其是否使用了有形强制力,而主要取决于其是否干预或者侵害被调查对象重大利益。通过网络在线提取来收集非公开发布的网络通信和交易信息类电子数据时,虽然没有采取直接物理接触的强制力,但其已经干预相关主体的基本权利,故此部分电子数据网络在线提取应属于强制性侦查。对于此部分作为强制性侦查的电子数据网络在线提取行为,其在制度设计上应当遵循法律保留主义、令状主义和比例原则的基本要求。

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当然,网络空间的电子数据种类繁多、数量巨大,而且随着网络信息技术的不断发展还会涌现很多新型电子数据。这些电子数据有些可能承载着被调查对象的隐私权、信息权等基本权利,而有些则并未承载被调查对象的隐私利益,或者隐私利益很低。针对网络空间的电子数据所开展的网络在线提取,并不能都归属于强制性侦查,也不能都归属于任意性侦查。较为科学的处理方式是,按照电子数据是否承载相应权益及其承载权益的重要程度而将其区分为强制性侦查或任意性侦查,并设置不同的侦查取证规则。《电子数据规定》第1条第2款虽然尝试对常见电子数据进行分类,但此种分类主要着眼于电子数据表现形式,而忽视了对电子数据自身所承载权益的关注。从世界范围来看,通行做法是按电子数据自身所承载信息的法律性质来进行分类。比如国际网络犯罪公约委员会在2015年调查报告中就将网络犯罪侦查中所涉电子数据概括区分为三类,即注册人信息、交互信息和内容信息。此种分类主要基于电子数据自身所承载信息的法律性质,相对而言较为科学,值得我国在电子数据侦查取证规则制定中参考借鉴。一般而言,注册信息是由当事人自愿提供,其承载的隐私期待利益相对较低,针对此类电子数据所开展的网络在线提取应当归属任意性侦查;交互信息处于半公开状态,其承载的隐私期待利益略高,针对此类电子数据所开展的网络在线提取属于强制性侦查;内容信息则直接触及私人通信自由与通信秘密的核心,针对此类电子数据所开展的网络在线提取属于强制性侦查。对承载此三类信息的电子数据调查取证时,法律施加控制的严厉程度呈逐步递增趋势。当然,强制性侦查和任意性侦查在特定情况下存在转化关系。被调查人可以放弃其在电子数据中所承载的基本权利,在经由被调查人自愿放弃这些基本权利、接受调查时,侦查机关所开展的网络在线提取就属于任意性侦查。此时,侦查机关适用网络在线提取就可以不用取得批准。

第三,协调境内电子数据网络在线提取与境外电子数据网络在线提取的规则体系,实现电子数据网络在线提取境内与境外的平等保护。

《电子数据取证规则》第23条在确定网络在线提取适用对象时,针对境内和境外电子数据采取了差别化规定。对境内远程计算机信息系统上的电子数据,并不区分是否公开发布,都可以适用网络在线提取;而对境外电子数据取证,网络在线提取仅能适用于公开发布的电子数据,对不公开发布的电子数据则不能适用。此种差别化待遇主要源于侦查权是国家主权,任何国家的司法机关在另一国家行使侦查权就意味本国主权延伸至他国之内。因此,多数国家根据本国主权并不承认外国在其国内进行侦查活动的权力,而只能以刑事司法协助方式会同对方国侦查。网络空间主权是国家主权的重要组成部分,某国侦查机关未经他国许可而自行进入他国网络系统,收集存储于他国境内的非公开电子数据,就会侵害了他国网络空间主权,从而引发国际纠纷与争端。为避免境外取证引发国际纠纷与争端,《电子数据取证规则》第23条对网络在线提取适用对象作了差别化规定。但是,这种差别化待遇会导致境外电子数据网络在线提取规则的运行失灵以及境内、境外电子数据取证权利保护不平等。为了避免上述困境,应当协调境内与境外电子数据网络在线提取的规则体系,实现电子数据网络在线提取境内与境外的平等保护。在实现路径和改革方向上有两种选择:一是境内规则向境外规则的调整,即境内电子数据网络在线提取适用对象也限定为公开发布的电子数据,此时其在性质上属于任意性侦查,并以此为基础设置相应的程序性规则。二是境外规则向境内规则的调整,对于境外电子数据网络在线提取也允许对非公开发布电子数据适用,但此时涉及他国网络空间主权,故需将其纳入现有国际条约、刑事司法协助等国际法规范内。

总体来看,第二种路径可能更符合协调境内外电子数据网络在线提取规则的发展方向,因为第一种路径会阻碍电子数据取证,无法实现对网络犯罪的有效查处和打击。比如美国2018年3月通过《境外数据合法使用法》就授权美国执法部门在特定案件中可以通过电子通信服务或者远程计算机服务系统服务商、运营商获取存储于境外的电子数据。这里境外的电子数据就并不局限于境外公开发布的电子数据,但是《境外数据合法使用法》也对境外电子数据取证从令状主义、比例原则、异议程序等方面规定了较为完善的程序。允许侦查机关直接通过网络在线提取来收集境外电子数据,就实现了传统“倒U形”境外取证模式到“一字形”境外直接取证模式的转变。此种转变固然可有效解决传统境外取证程序繁琐、效率低下及无法有效应对跨国网络犯罪等问题,但也很容易引发侵犯电子数据存储介质所在国国家网络主权的质疑。未来可以探索将网络在线提取、网络远程勘验等“一字形”境外直接取证模式纳入现有国际条约、刑事司法协助等国际法规范基本框架之内,在尊重他国网络主权基础上实现对境外电子数据取证中惩罚犯罪和保障人权的有效平衡。

结语

电子数据既是网络信息时代司法机关认定案件事实的“证据之王”,也是承载着被调查人隐私权、信息权、财产权等基本权利的重要载体。这就要求侦查机关在收集电子数据时不仅要遵循相应的技术性程序规范,也应当恪守权利保障性程序规范,实现惩罚犯罪与保障人权的有效平衡。电子数据作为一种新型证据种类,其涵盖的类型繁多、数量巨大,且会随着科学技术不断发展而衍生出更多新型电子数据。在构建电子数据网络在线提取规则时,应当充分考虑电子数据所承载权益类型,将其界定为不同法律性质的侦查行为,并在此基础上设置不同取证程序规则。

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来源:《东方法学》2020年第3期(总第75期)。转引转载请注明出处。