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龚柏华 朱嘉程:国际投资仲裁机制的问题与改革建议

2020-05-21 09:14:13 字体:

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龚柏华  上海市法学会国际法研究会会长,复旦大学法学院教授,上海涉外法律人才库成员;

朱嘉程   复旦大学法学院博士研究生。

内容摘要

国际投资仲裁机制主要指的是依据《解决国家与他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争议国际中心”(简称ICSID)。ICSID设立之后,受到了投资者和东道国的持续关注和期待,投资者获得了更稳定的投资环境,东道国也能吸引大量外资。诚然,国际投资仲裁机制在解决国际投资争端、促进国际投资方面发挥了重要的作用,但是经过半个多世纪的实践可知,此种仲裁机制已突显出了许多弊端,亟待得到进一步改革与发展。

关键词:投资仲裁机制  仲裁规则  投资争端改革

一、国际投资仲裁存在的问题

目前ICSID存在宏观方面成员国信任问题,也有微观方面仲裁程序的问题。归纳而言,主要有以下几个方面。

(一)成员国存在问题ICSID创设的初衷是为了保护投资者在东道国的投资权益,晚近ICSID的仲裁实践也印证了这一初衷。由于意识形态以及经济发展水平差异,一些发展中国家担忧ICSID仲裁的结果更加偏向资本输出国以及它们投资者的利益,而忽视发展中国家资本输入国的经济利益和社会利益。他们认为,ICSID仲裁员通过对投资协议的文义解释,形成了一些有利于发达国家的习惯国际法性质的规则。虽然一些发展中国家为了吸引外国投资者而签订了众多BITs,但他们也期望通过仲裁使将来发生的投资争议得到公平公正的解决。他们抱怨,ICSID仲裁庭在实践中不仅没有做好投资者与东道国利益的平衡,反而通过解释BITs中特定条款,加强了投资者的实体权利与程序权利,使投资者在ICSID中心占据了绝对的优势。如ICSID仲裁庭在解释“公平公正”待遇时,仅通过字面解读“公平”和“公正”的含义,没有准确表达出投资协议双方在签订时的真实意思,主观性导致丧失可预期性和精确性,使“公平公正”待遇带有不确定性。另外,仲裁庭也没有考虑到那些发展中国家的根本公共利益,使得这些国家对ICSID感到失望和恐惧,甚至选择退出ICSID公约。如委内瑞拉在遭受着国内经济危机和外国投资者索要征收赔偿的双重压力下,于2012年宣布退出ICSID公约。

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(二)透明度及第三方参与问题

从公众参与角度看,《ICSID仲裁规则》表现出较强的保密性。首先,在2006年之前的《ICSID仲裁规则》第32条第2款规定,仲裁庭只有在争议双方都同意的情况下,才能允许除争端当事人及其代理人、律师、证人和专家以及仲裁庭工作人员以外的个人或组织参加听证会。在一些仲裁案中,仲裁庭都认为其无权决定是否允许案外个人或组织参加听证会。2006年版《ICSID仲裁规则》将此条款作了修改,规定除非任何一方当事人反对,否则仲裁庭在与秘书长协商之后,有权决定除争端当事人及其代理人、律师、证人和专家以及仲裁庭工作人员以外的个人或组织参加听证会。此变化赋予仲裁庭主动权,只要争议双方不明确反对,就可以邀请案外人参加听证会。但该条款从本质上并没有提高规则的透明度,因为只要争议一方明确反对,仲裁庭仍不能允许案外个人或组织参与仲裁案件的听证。第二,虽然2006年版的《ICSID仲裁规则》第37(2)条添加了非争端当事方提交书面陈述书的权利,并且规定仲裁庭无须得到争议双方的同意而只需要与争议双方商议后就可以决定是否接受非争端当事方提交的书面陈述书。但是仲裁庭在决定是否接受上述陈述书时,必须考虑相关因素:1.非争端当事方提交的陈述书应提供不同于争议双方的观点、特别的知识或者见解并且能够帮助仲裁庭确定仲裁程序中的事实或法律问题;2.非争端当事方提交的陈述书处理的问题在争议范围内;3.非争端当事方在当前仲裁存在重大利益。与此同时,仲裁庭还需确保非争端当事方提交的陈述书不会干扰仲裁程序的正常进行或者给予任意当事方过度的压力或不公平的偏见。在BiwaterGauffv.Argentine案中,仲裁庭除列举了2006年版《ICSID仲裁规则》第37(2)条的相关因素外,还认为非争端当事方应该满足类似“法庭之友”参与仲裁案件的必要条件,那就是该争议必须关乎东道国公共利益。另外,该仲裁庭并不认为适格的非争端当事方拥有与“法庭之友”一样的权利,而仅限于《ICSID仲裁规则》第32(2)条规定的参与听证的权利以及第37(2)条规定的提交陈述书的权利。可以说,非争端当事方成为适格陈述书请求人的条件限制繁杂,且仲裁庭对陈述书的申请是否符合上述条件也采取谨慎的态度。ICSID仲裁的不透明性一方面表现在投资者-东道国仲裁体制先天性地受传统商事仲裁影响,另一方面则表现在外国投资者对该状态的放任。以投资者的立场思考,它们并不太关心仲裁争议的透明性是否会有损东道国的重大公共利益,反而更加关心仲裁程序过度透明化导致其商业秘密和重大决策的泄露。另有投资者担忧,大部分的非政府组织的关注点都集中在东道国的重大公共利益等方面,这将导致这些非争端当事方参与仲裁程序表现出对东道国的单方面支持,仲裁庭可能在舆论的压力下被迫把东道国的公共利益放入优先考量因素。
(三)仲裁费用昂贵及计算复杂问题相对于诉讼而言,成本低廉一直被认为是仲裁的主要优势。对于仲裁的当事方来说,仲裁成本是他们非常重视的关注对象。然而在实践中,ICSID的仲裁费用往往比想象中的惊人许多。近年来,ICSID的仲裁费用与开支都有明显增长。2013年前审结完毕的ICSID案件中,仲裁庭的平均费用为76万美元,投资者与东道国平均所花费开支分别为444万美元与456万美元;而2013年至2017年五月期间审结的ICSID案件中,仲裁庭的平均所耗费用为104万美元,投资者与东道国的平均花费开支分别为741万美元与519万美元。相比那些经济实力强大的跨国公司,低收入国家缺乏足够财力支付仲裁费用以及在仲裁过程中所必需的开支,然而跨国公司一般没有太多的仲裁纠纷同时进行,但一些作为资本输入国的发展中国家可能会被许多跨国公司群起而攻之。如何控制仲裁成本以及考虑发展中国家处境是ICSID急需解决的问题。仲裁当事方担忧的另一个问题是,虽然ICSID仲裁员的花费与开支备忘录已于2005年7月6日发布在ICSID官网上,新的ICSID仲裁收费标准也于2019年1月正式生效,但实际的仲裁费用及开支有时无法准确估计。一般而言,投资者的诉求越大,争议双方的开支也会相对增加,因为争议金额越大,仲裁庭以及争议双方越会投入更多的金钱和精力做准备工作。但是争议金额只能作为一种考虑因素,因为许多仲裁案件的争议金额与仲裁开销并不成正比,例如在EDF诉罗马尼亚案中,争议金额为13,250万美元,而该案中投资者与东道国的仲裁开销合计为2,670万美元,争议双方的仲裁开销与争议金额的比值明显过高。实际的仲裁费用及开支很可能受到各种方面的影响。一些复杂的事实问题(包括腐败指控),申请临时措施以及披露程序等都不同程度的影响着每个案件的进程,从而影响仲裁庭的工作时长与工作量,仲裁费用也会随之变动。ICSID仲裁规则没有重视如何计算及分配繁杂的仲裁费用及其他各项开支。ICSID公约关于仲裁费用及开支的规定仅三条,并且赋予仲裁庭相对自由的分配权。仲裁庭需要决定的费用及开支分配包括争议双方使用中心设施的费用,仲裁庭成员的费用和开支以及各方在仲裁程序中的开支,公约给予仲裁庭较大的自由裁量权决定如何以及由由何人支付上述费用及开支,却没有任何原则指引仲裁庭如何将费用及开支分配于双方(例如:平等分配原则,败诉方承担原则)。并且仲裁庭通常也不要求争议双方提交详细的开支证明,而更希望争议双方提交扼要的开支陈述即可。在这样的背景下,ICSID仲裁庭采用了很多不同的分配方法,造成了极大地不确定性。以至于ICSID中心及其仲裁员们无法花费时间和精力发展出一套成熟且合理的分配标准。缺少一套合理有效的仲裁费用及开支的分配标标准,会使争议双方无法预知其在ICSID的法律风险,使各方当事人陷入未知领域,难以展开拳脚。

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(四)撤销程序存在的缺陷

ICSID的仲裁裁决撤销机制是一种限制性的审查机制,《ICSID公约》起草者并无打算赋予该机制类似上诉制度的权力。因为仲裁裁决撤销专门委员会(以下简称“专门委员会”)只能对仲裁裁决的程序合法性加以审查。专门委员会仅可以基于特定的重大程序上的缺陷才能宣布一项裁决的全部或部分无效,但是无法基于争议的实质性问题更改裁决。《ICSID公约》第52(1)条规定了专门委员会的权力范围,起草者仅列举了五项可以撤销仲裁裁决的理由,这表明起草者仅将专门委员会设为一种特别救济措施来撤销那些具有严重程序上缺陷的仲裁裁决。

即使公约规定专门委员会仅可依据五项关于程序性的理由撤销裁决,专门委员会也有潜在参与实质性审查仲裁裁决的空间。例如,五项撤销理由之一的“仲裁庭明显超越其权利”可以被解释为仲裁庭缺乏或超出管辖权,没有管辖权以及适用法律错误。这些解释或多或少涉及对仲裁庭裁决的实质合法性审查,这就需要专门委员会通过克制其权力以避免过多的涉及裁决的实质内容。然而在实践中,专门委员会做出的一些撤销决定仍然反映出其对仲裁裁决实质问题审查的模糊态度,或者说,专门委员会做出的决定通常附带着对仲裁裁决的实质合法性审查,从而破坏了ICSID仲裁机制的一致性、一裁终局性、权威性。

不得不承认,专门委员会在ICSID起着重要的作用。它可以决定ICSID的裁决是否有效,这是任何国家及其机构都无法享有的权力。这就不难理解为何争议双方对专门委员会人员的组成如此关心。然而专门委员会成员并没有向仲裁庭那样,由争议双方自主决定,而是规定由ICSID主席亲自任免。这使得争议双方无法控制专门委员会人员的选任,从而损害了仲裁程序中的当事人自治权利。ICSID也没有规定专门委员会成员的罢免程序。

二、国际投资仲裁改革建议

1965年成立以来,ICSID正面临着多重压力与危机。如何完善ICSID的规则,使其尽可能的平衡东道国与投资者的利益以及发展中国家与发达国家的利益,整体提高ICIID仲裁机制的合法性和稳定性,各国政府及学界提出了各种改革方案。

(一)提升仲裁程序的透明度

ICSID早已关注仲裁的透明度问题,如今,ICSID中心已在其网站上提供仲裁案件的大量信息,包括未决案件的程序发展细节。在第三方参与方面,2006版的《ICSID仲裁程序规则》也做出了相应改进。另外,该规则第48(4)条规定,即使在没有得到各方同意的情况下,授权以及要求仲裁庭公布仲裁裁决,并且其中必须包含裁决理由的摘要。尽管做出了上述改进,ICSID未经当事人双方同意,仍不能自行公布裁决结果或案件的其他材料,也不得在当事人表示异议的情况下公开举行听证会。这与世界银行其他部门对透明度的高度重视形成了鲜明的对比。另外,案外人无法知悉在仲裁程序中的各类文件的内容,这使得第三方无法有效利用在仲裁程序中提出有价值的意见书的可能性。

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因此,目前ICSID仲裁制度仍需完善有关查阅文件和出席仲裁听证会的一般规则。具体来讲,ICSID的下一步应该是修订其公约或仲裁规则,规定应该公开仲裁过程中产生的主要文件,并且规定仲裁庭有权允许第三方出席或观察听证会的权利(取消争议当事方可以否决第三方出席听证会或参与旁听的权利)。

(二)建立上诉机制的可能性

当前实行的仲裁裁决撤销机制无法有效提升投资者-东道国仲裁裁决的一致性。投资者-东道国仲裁确实需要连贯和合理的法律解释使ICSID仲裁庭担起指导未来东道国与投资者行为的重任。但是依据《ICSID公约》的相关规定,专门委员会明显无法完成以上任务。更重要的是,若专门委员会有意越权审查仲裁裁决的实质性问题,这将导致ICSID仲裁法律体系更严重的混乱,因为它们根本无法修正那些实质性的错误和不一致的仲裁裁决。因此,专门委员会不但无法为仲裁裁决的一致性做出贡献,反而在试图越权审查原裁决实质问题时削弱原仲裁裁决的合法性,即使专门委员会没有撤销该裁决。撤销机制的种种限制使得人们对建立某种机制来保持仲裁裁决一致性的呼声越来越高。学界提出了多种途径建立此种机制。第一种途径是在ICSID内部建立一种功能完善的常设上诉机构解决国际投资争端,以审理ICSID以及其他投资者-东道国仲裁裁决的上诉。此种常设上诉机构能够在一定程度上减轻仲裁的私人性质与投资者-东道国投资争端的公共属性之间的矛盾。未来的上诉法庭可以由具有国际法背景的全职法官担任,并且受到严格的审查。因此,这些法官会比商事仲裁员在审理案件过程中更具国际法专业性。上述提议虽一度被深度讨论,但若要建立此种制度,就需要修改《ICSID公约》,排除类似撤销机制在内的任何其他形式的救济程序。苦于很难得到大多数ICSID成员的认可,所以仍然进展缓慢。因此,ICSID秘书处在《ICSID仲裁框架的可能改进》中详细介绍了建立专门性上诉机构的可能性。该文件主要讨论建立《上诉便利规则》的可行性,该规则独立于《ICSID公约》而存在,缔约国在BITs以及FTAs中可自由选择是否援引适用。虽然该文件不否认此行为亦是修改公约,但其认为根据《维也纳条约法公约》第41(1)条规定,在特定情况下,多边条约两个以上成员国可以仅在彼此间达成对条约修改的协定,《ICSID公约》并未禁止对条约的修改,且不影响其他缔约国根据《ICSID公约》享有权利和履行义务,符合《ICSID公约》的总体目标和宗旨。第二种途径更加温和,那就是在投资条约中加入临时上诉机构的安排,因此该安排只约束条约的签订方。建立临时双边上诉机构比建立常设上诉法院更加容易被接受。然而ICSID秘书处却并不待见此种方法,其认为建立此种临时双边上诉机制将会使已存在的ICSID仲裁碎片化现象更严重。另外,临时上诉机构的人员多为兼职,专业水平与道德水平无法保证,且没有一套成熟的法律适用规则,可能导致进一步的混乱与无序。再者,组成临时仲裁庭的成本难以控制,可能超出当事方预期的仲裁成本。第三种途径将不再围绕建立上诉机制的可能性,而是建立类似北美自由贸易协定(NAFTA)中的自由贸易委员会(FTC)来保持仲裁裁决的一致性。FTC由NAFTA成员国各自的贸易部长组成。它有权在NAFTA的文本中对法律标准发布具有约束力的解释,这也成为将来仲裁中适用法律的一部分。若此种机制也能在ICSID中建立,便可有效保持法律适用的一致性,并生效于所有成员国。理想的来说,此种集中解释机制将会对有争议的法律问题提出明确的指导意见,例如对“投资”的定义以及对“必要性”抗辩的适用问题。也将会对仲裁裁决与专门委员会决定之间产生的不一致起到防范作用。然而,在此模式下,只有当FTC的权力的行使限制在规定范围内时,才能发挥出其应有效果。例如,NAFTA的FTC就被指责为其解释性说明是以“非公开且自私自利的方式”发表的,并“对FTC当局的合法性及其权力的行使提出质疑”。此外,尚不清楚构成该机构的国内政府官员是否拥有与国际法官相同的国际法敏感性。例如,国内政府官员可能无法处理国际法的日渐严重的碎片化问题,或者它们可能无法充分理解国际投资法与其他特定领域的国际法相互作用的方式。

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现阶段成立专门的常设上诉仲裁庭,较难实现规则上的突破。在双边或多边投资协定中增加临时上诉机构可能造成ICSID仲裁更严重的碎片化。建立ICSID内部集中解释机构未免造成权力的滥用。未来的第一步可以参照《上诉便利规则》,在ICSID体系外建立专门的上诉仲裁机构,可供成员国在双边或多边投资条约中选择适用。该机制将验证是否在投资者-东道国仲裁中增加常设上诉机构可以缓解仲裁裁决的不一致和碎片化。如果该上诉机构的作用能够获得各ICSID成员国认可,这一结果亦可提升成员国在ICSID内部建立常设上诉仲裁庭的意愿,这是为以后修改ICSID公约以增设统一的常设上诉仲裁庭所必须的前提。

(三)确立仲裁费用及成本的分配标准

建立统一以及可预测的费用分配标准并不困难,但是如何分配在实践中仍然产生分歧。目前有两种主流的仲裁费用分配原则。第一种分配原则为“自己支付各自费用”,此原则来自于国际法在国家间争端中的传统立场,正如国际法院规约所反映的那样。适用该原则的理由通常是国际礼让和避免加剧国家之间的紧张关系,因为不利的成本分配可能被视为在某种程度上受到惩罚。在投资仲裁领域,也能发现众多采用此方法的ICSID仲裁裁决。仲裁庭认为投资仲裁中将仲裁费用转移给败诉方的情形并不总是适用,仅当事方在仲裁过程中有明显的过错时,仲裁庭才会考虑仲裁费用分配的倾斜。然而,此原则有明显不足之处。首先,在不考虑任何相关因素的情况下,仲裁庭将简单地决定争议双方关于仲裁费用的分配方式,也就是各自分担自己的那部分。并且没有给仲裁员根据相关因素而酌情予以分配的机会(如当事人在仲裁过程中有过错、滥诉等)。再者,此分配原则无法有效惩罚和预防投资者的滥诉行为,这对频繁成为被申请人的东道国是极为不公的。争议双方在仲裁程序中的违法成本将进一步下降。第二种分配原则为“失败方承担”。失败方通常须至少支付胜利方部分的费用,很多国家的法院都采用这种方法,在国际商事仲裁中也颇为流行。此方法的基本理念是:被证明立场正确的一方,应当得到推进这一立场所需费用的补偿,否则,其将因立场错误的一方而遭到损失。虽然该原则表面上具有吸引力,但它有两个主要的缺陷。首先,该原则在实际操作上相当复杂。虽然确定争议中的关键问题和关于这些问题的实际结果是直截了当的。但是如何基于这些裁决结果并且使用该方法来计算成本的分配显得困难的多。相同事实通常会在不同的主张之间重叠,而各方准备的费用列表很少会按照争议点来排列成本。在许多情况下,仲裁庭利用每一当事方分别在某些争议点上的相对成功,作为不调整各方成本的理由,尽管无法知悉这些争议是否对诉讼费用的贡献大致相等。此外,该原则的应用是否公平仍需探讨。成功的一方是否因为在最终获胜的主张或抗辩过程中,也提出了失败的论点而导致部分失利,就应该减少其成本追偿?然而,“失败方承担”原则实质上是建议仲裁庭评估一方主张或辩护在大体上是否合理,并据此进行。若将此原则做出改变,使仲裁庭在做出最终裁决之前,对案件中的每一个争议点进行同样的评估工作,这似乎是不现实的。问题的关注点不应在于争议各方的每一项实质性论证或程序性申请是否最终都得到支持,而在于其提出的理由是否合理及充分。虽然第二种原则的实践仍需研究和完善,但是其更适合在现有ICSID机制下运作。首先,这符合国际法中损害赔偿的广泛目标,即消除非法行为的后果。如果投资者无法达成和解,并且投资者被迫通过高昂的仲裁程序来实现其违反条约的补救方法,若投资者不能收回其合理的仲裁成本,经济将会遭受损失。其次,“失败方承担”原则对阻止索赔人作为谈判策略而提出的无说服力和毫无意义的主张具有积极的作用。目前为止,《ICSID公约》仍然没有规定如何计算仲裁费用及当事人的成本,而完全交给仲裁庭自由裁量。如何统一仲裁庭的费用分配方式也成为了ICSID仲裁机制改革问题之一。当然,最好的解决办法就是修订《ICSID仲裁规则》,以确立某一原则的一般地位。这将需要行政理事会根据《ICSID公约》第6(1)条规定做出决定。由于一些ICSID仲裁裁决没有就关于费用的分配决定给出任何理由,确立一般原则将会使仲裁庭花更多的时间和精力考虑成本的分配问题,强制仲裁庭给出分配方案及理由。

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当然,不管如何对《ICSID仲裁规则》进行修订,都应该赋予仲裁庭一定的自由裁量的权力。仲裁庭认为必要时,可以偏离一般原则而自行酌定分配方案。这样做的一个原因是当事各方在仲裁过程中可能有不当行为。这些行为可能影响仲裁庭的正常审理或者给对方造成不必要的负担,最终导致成本的增加。如果明确列入此规定,仲裁庭可以适度增加过错方的费用承担。此规定有助于制止当事方及其代理人在仲裁过程中的不当行为,保持健康的仲裁环境。

三、ICSID规则修订草案涉及的主要问题

ICSID成立以来,其规则已经历了3次修订,前三次分别于1984、2003和2006年。其中2006年的修订引入了重要的创新,包括在透明度、仲裁员宣誓以及先期异议等方面。当前,第四轮ICSID规则的修订程序于2016年10月启动,并邀请各成员国提出值得探讨的议题。2017年1月,ICSID邀请公众就修订提出建议。公众提交的意见书已经上载于ICSID有关修订的网页。秘书处对所有意见书进行审阅,并于2018年8月、2019年3月和2019年8月分别公布了《ICSID规则修订草案》(以下简称《草案》),以便进一步讨论修正案。此轮修订是ICSID规则确立以来,改动幅度最大的一次。具体来说,ICSID对现行《ICSID仲裁规则》的修订主要体现在以下几点。

(一)获得第三方资助的披露随着第三方资助人以及资助案件时有发生,《草案》规定了一项当事人的新义务,即披露它们是否获得第三方资助,资金来源,并在整个程序中保持对此类信息的披露。《草案》还要求仲裁员在接受选任之前应该被告知这些出资者的名字,并在随后的声明书中确认其与出资者没有利益冲突。这将有助于避免选任过程中的利益冲突,并使双方更好地了解是否有必要申请取消仲裁员的资格。但考虑到对当事人商业秘密及重要信息也需要进行保护,所以《草案》并不要求披露具体的资助协议或协议内容。
(二)提升效率,降低仲裁成本

《草案》首次规定了当事人和仲裁庭的一般义务,包括“平等对待当事人,迅速并节约成本的采取行动,以及当事人需配合执行仲裁庭的决定。”上述规定虽然只是原则性规定,没有实际操作价值,但是这反映出起草人已意识到现今投资者-东道国投资争端费用高昂、东道国与投资者利益不平等以及裁决正当性等一系列问题。上述原则性规定对ICSID仲裁规则的改革有指导性意义。

《草案》提高仲裁庭组成的效率。现行《ICSID仲裁规则》第37(2)(b)条规定:“如双方对仲裁员的人数和任命的方法不能达成协议,仲裁庭应由三名仲裁员组成,由每一方各任命一名仲裁员,第三人由双方协议任命,并担任首席仲裁员。”本次《草案》直接将该条款的公式(两名双方任命的仲裁员和一名商定的首席仲裁员)作为一般规定,并且在登记之日起60日内自动适用,除非双方向秘书长另作告知。《草案》还删去了现行《ICSID仲裁规则》第4条的规定,该规定在之前极少被遵守而显得无用,并且使得仲裁庭的组成方式繁琐复杂。

《草案》提升仲裁庭审理效率,缩短审限。《草案》致力于提升办案效率,鼓励仲裁庭在仲裁过程中始终积极有效处理案件。其规定仲裁庭可以举行案件管理会议,确定无争议的事实,并且随着案件进展缩小并解决程序或实体问题。另外,《草案》首次规定了裁决期限。“裁决必须在最后一次提交明显缺乏法律依据申请后的60日内、最后一次提交初步异议意见后的180日内、最后一次提交所有其他事项意见后的240日内做出。”这些规定的实施一定程度上可以提升仲裁员的工作效率,但《草案》没有明确规定违反上述审理期限的不利后果,因此缺乏强制力。

《草案》创立了快速仲裁这一新章节。双方可以选择适用此章节。若选择适用快速仲裁,那么当事人必须在登记通知发出后的20日内做出决定,并且在登记后的30日内选任仲裁庭组成方式和成员。

(三)费用分配方式

虽然《草案》仍然没有具体规定分配费用的具体方式,仲裁庭仍然对费用分配享有自由裁量权,但是《草案》要求仲裁庭在对费用做出裁决时应考虑四种因素:1.仲裁中任何部分或总体的裁决结果;2.当事人在程序中的行为(是否以迅速和高效的方式行事);3.争议事项的复杂性;4.请求的费用的合理性。这些考量因素至少在一定程度上限制了仲裁庭关于费用的分配方式,缓解仲裁庭随意分配的混乱现状。其中第2种考量因素能够督促当事人行为的合理性及有效性。《草案》还鼓励在仲裁程序进行中期也可以做出关于费用的指令。虽然这些中期费用只能根据最后的裁决才能生效,但是此方法可以使双方持续关注案件的成本,以达到鼓励双方做出迅速有效的行为。
(四)仲裁员的回避

《草案》修改了在回避审查过程中仲裁程序必须中止的规定。根据现行《ICSID仲裁规则》第9(6)条规定,“仲裁程序必须中止,直至对回避的申请做出决定。”当事人可以利用此条规定故意拖延仲裁程序的正常进行。在Phillips诉委内瑞拉案中,东道国通过对同一仲裁员提出六次回避申请而拖延了仲裁程序长达13个月之久。《草案》删除了此前关于申请回避后仲裁程序自动中止的规定,并规定,除非双方同意在申请回避期间中止案件的某一部分,否则被申请回避的仲裁员将继续审理案件。(例如,双方可能同意暂停原定于下周提交文件日期,但不会暂停原定于申请回避日期起8个月提交文件的日期。)但也有人指出,《草案》中关于仲裁员回避的要求过高。《草案》要求仲裁员回避必须满足“显然缺乏品质(Amanifest law of the qualities)”。而同样的规定在UNCITRAL规则中仅需满足“合理怀疑(Justifiable Doubts)”标准。另外,《草案》规定对一名仲裁员的回避申请由仲裁庭中的另外2名仲裁员进行审查和决定。仅当仲裁庭2名或以上仲裁员或独任仲裁员被申请回避时,才交给ICSID主席进行审查和决定,因此缺乏一定公信力。虽然未来最终的改革成果及实际效果无法预知,但从此次《草案》的工作文件中可以知悉ICSID对其规则改革的决心。《草案》结合了晚近在仲裁实践中遇到的重要问题,并根据实际需求修改了大部分的规定,包括对仲裁效率、仲裁时间、透明度、费用分配、披露以及回避等问题做出了实质性的改进。期待在未来完善ICSID仲裁机制的同时,能够切实解决目前ICSID的缺陷,缓和东道国与投资者的紧张关系,解决发达国家与发展中国家的矛盾。另外,ICSID的修改或许有助于“一带一路”投资争端解决机制的构建。

结语

总体上投资者与国家间投资争端解决机制是一个值得维护的机制。现行投资者与国家间投资争端解决机制对保护外国投资者权益、促进跨国投资发挥了重要作用。投资者与国家间投资争端解决机制改革需要通过完善现行多边规则和机制解决,弥补现行投资争端解决机制的主要缺陷。本次改革目标应该兼顾维护东道国合法监管权和保护投资者权益,从而增强各方对该机制的信心和满意度。

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来源:《上海法学研究》集刊2019年第17卷(上海国际经济贸易仲裁委员会卷)。转引转载请注明出处。