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朱志鹏:论正当防卫的紧迫性条件

2020-05-28 09:23:30 字体:

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朱志鹏  西南政法大学法学院硕士研究生。

内容摘要

对于什么是正当防卫中的紧迫性条件,不同学者有不同的观点,通说认为紧迫性条件即正当防卫成立的时间条件,但是实践中的很多问题没法解决。从正当防卫紧迫性条件的起源以及横向比较来看,紧迫性是指行为制造了刑法所不被允许的危险且将这种危险现实化的一种情况。它对于正当防卫成立所需要的时间条件、起因条件、主观条件的认定都有影响,也符合限度条件的规定。一些学者对于正当防卫紧迫性条件的质疑有失偏颇,值得思考。正当防卫紧迫性条件的承认不是为了限制正当防卫的适用,而是为了更好适用正当防卫。

关键词:正当防卫  紧迫性  客观归责  成立条件

司法实践中,刑法中的“正当防卫”条款总是很少得到适用,这主要是因为对正当防卫紧迫性条件的理解发生了偏差,前期比较热闹的“昆山反杀案”以及“涞源反杀案”都是典型。尽管相关司法机关对这两个案子的犯罪嫌疑人、被告人最后都做了无罪处理,但是最终效果仍旧需要检验。笔者试图通过对正当防卫的“紧迫性”条件重新界定,得出与一般理论通说不一样的“紧迫性”判断标准,由此找到“紧迫性”条件的理论定位,并尝试着分析“紧迫性条件”在正当防卫实际适用中的功能和意义,并对相关理论质疑作出一些回应。

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一、正当防卫紧迫性条件的概念与判断标准

我国刑法第20条第1款规定了正当防卫:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”正当防卫是公民依法享有的权利,行使正当防卫权利的诸条件的统一,就是正当防卫的构成。我国刑法理论通说一般认为,正当防卫的成立需要5个条件:防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间以及防卫限度,其中并没有明确提到正当防卫的紧迫性条件,于是紧迫性究竟是不是正当防卫成立的前提条件以及判断标准是什么就成为了要解决的问题。

(一)问题的提出:紧迫性条件究竟为何?

对于正当防卫的紧迫性条件到底是什么,理论上鲜少存在争议。有的学者认为紧迫性是正当防卫成立所必需的要件,但却没有对紧迫性要件下一个明确的定义,这就使得到底什么是正当防卫的紧迫性条件存在疑问。不过,理论通说认为正当防卫的紧迫性条件就是正当防卫成立的时间条件,比如有的学者认为:“不法侵害必须正在进行(紧迫性)。不法侵害正在进行时,才令法益处于紧迫的危险之中,从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始且尚未结束。”日本学者木村龟二也持相类似的看法:“所谓急迫的侵害,意味着是现在的侵害。因而对过去的侵害或者仅仅止于遇见将来能发生的侵害,都不可能有正当防卫。”于是此处的紧迫性就与时间划上了等号,但这种将正当防卫成立的时间条件视为紧迫性条件的观点,事实上是将不法侵害存在的各种主客观因素简单化为时间一种因素,导致实践当中无法准确认定正当防卫的成立,试举几例:例一:甲看见乙正在往井水里投毒,而离甲不远的地方就是派出所,甲没有选择报警,而是对着乙就是一闷棍,将乙打成重伤。

例二:丙在一小胡同口开了一家麻将店,一日得到消息,丁要带自己的“小弟”前来“砸场子”,丙没有选择报警,而是提前让自己的伙计们准备好刀棒工具。第二日,丁果真带领一群人前来闹事,被早有准备的丙揍成重伤。例三:A在路上突然遇到B持刀行凶,匆忙之下将B打成重伤。从以上几个例子可以看出,如果将紧迫性条件简单地等同于正当防卫成立的时间条件,那么以上几个例子都构成正当防卫,因为正当防卫需要的五个成立条件都存在,但这显然不合理,因为在例一、例二的情况下,甲和丙完全可以通过诉诸公共权力得到救济,但是他们没有这么做,而是在可以请求公共权力救济的情况下采用了私力救济的形式,而如果滥用私力救济,就会导致私人复仇的兴起,不利于法治国秩序的稳定以及公众的和谐生活。但是例一、例二符不符合紧迫性条件?本文的回答是,虽然不法侵害正在发生,但并没有达到紧迫的程度,因此不能认为构成正当防卫。Q:

那么,正当防卫所需要的紧迫性条件等不等同于紧急避险成立所需要的“不得已”条件呢?

A:

“所谓‘不得已’,就是指除实施损害第三者合法利益的避险行为外,没有其他办法可以避免危险。任何避险行为,都必须符合这一条件,才能成立紧急避险。”我们可以这么理解紧急避险中的“不得已”,即面对现实存在的危险,行为人必须先采取躲避的义务,直到根据危险发生的场合中的环境、场所以及自己的主观认识、能力水平等各种主客观因素,这种躲避实在是“避无可避”的情况下,才能实行紧急避险。而正当防卫的紧迫性条件并不要求达到这种“避无可避”的程度,只要防卫人在当时的情况下确实无法期待公权力能够有效介入,就可以采取正当防卫行为,而不需要先履行“躲避义务”,因此正当防卫所需要的“紧迫性”条件也不等同于紧急避险所需要的“不得已”条件。

Q:

那么,是不是只要公权力事实上有效介入了,这种“紧迫性”就自然而然消解了呢?

A:

答案自然也是否定的,以上述例二为例加以改造,如果丙在丁带领“小弟”到来之前就已经报警,警察也的确在丙报警之后及时赶到,但是有人向丁通风报信,导致警察到达丙的麻将店时,丁特地在远处观望,等到警察离开后,再带领自己的“小弟”冲进麻将店里“砸场子”,抑或者丁放弃了这次犯罪的故意,停止了行动,但是日后只要一有机会就会去砸丙的店,丙在报了几次警之后,由于丁都能躲开,警察又不可能长年累月守在麻将店门口,因此丙的麻将店最终还是被砸了。在这些情况下,公权力事实上都有效介入了,但是没有起到保护法益的效果,法益面临的危险依然“紧迫”。也许有的学者会认为只能单独考虑每次的行为,而不能综合起来判断,在这些情况之中,紧迫性是消解了,但是后来又重新产生了紧迫性。可是如果是这样的话,可能防卫人行使正当防卫的权利会被不当限缩,因为行为人很难判断“紧迫性”在什么情况下消失,在什么情况下又重新产生,在不法侵害真正到来的时候,往往会因为缺乏物理和心理上的准备,使自己的权利和利益更易得到侵害。有学者提出正当防卫“紧迫性”条件的判断对象不仅仅包括现在侵害,还包括未来侵害。因此,可以这么理解,即使公权力“暂时”有效介入了,但是防卫人若有充足理由确定不法侵害迟早会发生,那么仍旧可以认为存在紧迫性,可以进行正当防卫。

通过上述分析,我们可以知道正当防卫的紧迫性条件并不是时间条件,那么在法律没有明文规定的情况下,出于实践的需要,需要另行界定正当防卫的“紧迫性”条件,这时我们需要追根溯源,去探究“紧迫性”条件究竟存不存在。

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(二)问题的溯源:紧迫性条件究竟从何来?

这个问题的解答恐怕要从中国近现代上的法律现代化开始说起。我国早在1911年制定的《大清新刑律》中就已经规定了正当防卫条款:“对现在不正之侵害,而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪。”之后的国民政府1928年刑法和1935年刑法也使用了类似规定,但是也仅仅强调了正当防卫的时间条件,既没有明文规定“紧迫性”条件,又很少在理论上探讨“紧迫性”条件。不过尽管如此,还是有学者在论证法律为什么规定正当防卫时,提到了“紧迫性”条件:“然当危急紧迫之顷,不遑待公力之保护,亦不能徒拱手而受侵害,则对于违法之侵害而为权利自体之保护计,虽一时以私人之腕力对待之,在法律上亦不能不认为正当。”这其实表明在民国时期,虽然法律仅规定了“现在”这个正当防卫的时间条件,但理论上已经有学者主张要考虑紧迫性条件了。直到1949年新中国建立以后,1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》规定了正当防卫,但在法条中只规定了正当防卫的起因条件、主观条件以及限度条件,没有规定对象条件和时间条件,不过刑法理论通常还是认为后两个条件是应该具备的,并且认为之所以需要时间条件,是因为“法律所保护的公共利益或者人身权利处于被直接威胁的状态下”。这表明早在建国初期,刑法学刚刚发展起来的时候,刑法理论就已经对条文还没有规定的,但是实际上需要的“不成文”要素有一定的研究了,甚至发现了隐藏在时间条件背后的“紧迫性”条件。可以这样说,早在几十年前,刑法理论早就开始对正当防卫成立的紧迫性条件进行了一定研究,只不过跟当今的研究现状相类似的是:容易与时间条件混同,但所用的理由和依据其实早就突破了单纯客观上的时间范畴,例如“不遑待公力之保护”“被直接威胁”等等,其实还包括了其他客观因素以及一定的主观因素在其中,不是单纯的时间条件可以涵盖的,只是容易被人忽视罢了。由于新中国建立后,国民政府的“六法全书”被明文废除,当时的中国移植的主要是苏联的法学理论,因此如果要找到中国刑法理论之中这丝若有若无的“紧迫性”,恐怕还得去苏联刑法及理论当中去找。1922年《苏俄刑法典》和1960年《苏联刑法典》都没有明文规定正当防卫的时间条件以及“紧迫性”条件,但是刑法理论却对此有了不一样的看法。“侵害的行为应该是现在的,亦即其侵害行为应已开始,或则其发生之直接威胁已十分显然,法律所保障的权益已处于十分危急状态。为达到自卫的合法性,不必要求侵害已经开始。侵害的直接威胁已可构成合法的防卫。”于是我们可以惊奇地看到,苏联刑法理论认为正当防卫并不一定要求不法侵害已经开始就可以实行,这也就是说正当防卫成立所需要的时间条件其实在某种程度上已经放开了,没有那么严格,这正因为存在着直面威胁的“紧迫性”。
正是由于受到苏联刑法理论的影响,我国刑法理论其实已经承认了“紧迫性”条件,只是由于历史的久远,多种政治活动的影响,使“紧迫性”条件蒙上了一层模糊的灰尘。民国时期的刑法理论与苏联刑法理论的发展成为了“紧迫性”条件的理论来源,而这种理论正是出于对实践的回应产生的,不能因为时代不同了而随意舍弃,而是发挥其本来的功效。

三)问题的比较:紧迫性条件在其他地区怎么样?

无论是何种社会制度的国家或者地区,犯罪总是有其共通性的,刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范,因此了解了我国刑法正当防卫紧迫性条件的由来,并不妨碍我们可以了解其他国家或者地区刑法对于正当防卫的紧迫性条件的看法,汲取他们的经验。1

日本

日本是将正当防卫的“紧迫性”条件明文规定在刑法典中的国家。《日本刑法典》第36条第1款规定:“为了防卫自己或者他人的权利,对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为,不处罚。”条文中明确规定了不正当侵害必须是“急迫的”。对此,有学者解释道:“‘不法’的侵害必须是急迫的。即,是指法益侵害的危险是紧迫的,或者法益侵害现实存在或者已经迫近。在存在这种状况的场合,无暇去寻求公权力机关的保护,为了保护正面临侵害之危险的法益,就有必要去实施某种反击行为。”日本刑法理论还具体论述了这种“急迫性”存在的情况,只是不同的学者对于具体的情形有不同的意见。西田典之教授将这种“紧迫性”条件分为过去的侵害、将来的侵害、所预期到的侵害进行讨论,西田典之教授尽管否定了将来的侵害,但是却在一定程度上肯定了所预期到的侵害,只要基于合理理由不回避所预期到的伤害,还是要肯定侵害的急迫性。由是观之,按照日本理论通说,在前述例二的场合,即使警察到了现场也不当然否定紧迫性的存在,因为即使丙预料到丁要上门,也报了警,但是丁没有放弃“砸场子”的故意的场合,丙就有充分的理由不回避这种危险,因此紧迫性依旧存在。不过,日本刑法典明确规定了这种“紧迫性”条件,这一点与我国刑法存在差别,但至少说明了正当防卫“紧迫性”条件在现实中存在的合理性。2

德国

《德国刑法典》第32条第2款规定:“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为,是正当防卫。”从法律条文来看,德国刑法上的正当防卫存在时间条件。有学者认为,这种时间条件是指:“如果利益伤害即刻就会直接发生(或者说,迫在眉睫)、已经开始或者还在继续,那么我们才可以说‘攻击正在发生’(即‘现时性’)。”为此还进一步指出,在德国少数学者主张可以成立“预防性紧急防卫”,而主流观点对此持否定态度。也就是说德国理论通说认为正当防卫必须得到一定的限制,即使预见到了不法侵害即将发生,一般也不能行使正当防卫的权利。从这一点看来,在德国,似乎很难认为正当防卫需要“紧迫性”条件,但也不是没有商量的余地,毕竟“这里起决定作用的(笔者注:指正当防卫状况是否存在),是有经验的第三者站在被侵害人的立场所作的客观预测,而非被侵害人的主观态度。”如果依照一般人的观念,存在着不法侵害“紧迫性”的可能,那么同时也就存在着行使正当防卫的可能,因此德国刑法也没有完全排斥这种可能。3

台湾地区

我国台湾地区“刑法典”第23条规定:“对于现在不法之侵害,而出于防卫自己或他人权利之行为,不罚。但防卫行为过当者,得减轻或免除其刑。”根据此条规定,在不法侵害尚未开始之前,由于不存在不法侵害的情形,因此无法成立正当防卫,但是什么是不法侵害开始的时间,理论上存在争议。有台湾学者认为,不法侵害的开始时间应该以“着手时点”为标准。有人则认为,如果再迟就无法或难以有效防卫法益时,侵害即属开始,即“有效理论”。不过无论何种标准,有台湾学者强调所谓“恐吓行为”。“这是针对意思决定及意思活动之自由所为的持续性侵害,当恐吓者传达其加害的意思之后,恐吓行为并未因此完成或终结,只要被害人受强制的心理状态仍在(尤其是经由加害人重复或强化其恶害通知),而欲排除已开始进行且逐渐强化的法益侵害者,恐吓行为仍属现在的侵害,受恐吓者得为防卫行为,此时,关键通常在于其所采取的措施是否符合防卫行为的必要性要件。”由此看出,在台湾地区,刑法理论界也有将不法侵害的开始时间提前至着手开始之前的主张,因为“恐吓行为”往往发生在实行行为着手之前,照此逻辑,前述例二的场合,只要丁没有放弃“砸场子”的故意,即使报了警,依旧对丙的麻将店造成了事实上的“危险”,那么就可以说这种侵害已经开始了。如果采取这种观点,完全可以与正当防卫“紧迫性”条件暗合。

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(四)问题的回答:紧迫性条件究竟如何界定?

在考察了正当防卫实践中的需求、理论上的来源、其他国家理论的比较之后,发现正当防卫“紧迫性”条件完全有存在的必要又有存在的余地,那么如何对其进行界定,才能使正当防卫“紧迫性”条件发挥出应该有的功能而不至于限制其行使呢?我们不妨引入德国刑法理论的客观归责理论来说明这个判断标准。只要行为制造了刑法所不被允许的风险,并使得这种风险正在现实化,就可以说防卫人所面临的不法侵害是“紧迫”的。不过这里有以下问题需要探讨:

1.行为制造了刑法所不被允许的危险这种危险必须是刑法所不被允许的,而不是其他法律或者规范所不被允许的。例如,当甲持刀向圈养在栅栏里的牛砍去时,原则上没有构成刑法上的危险,当然如果牛的价值过于昂贵可能构成故意毁坏财物罪。而且这种危险是刑法所不允许的,如果是刑法所允许的危险,那么也不存在正当防卫所需要的“紧迫性”条件,比如刑法所规定的紧急避险,由于是一种刑法上的违法阻却事由,是刑法所容许的危险,因此不能对其进行正当防卫。值得讨论的是,不可抗力与意外事件是不是刑法所不被允许的危险。本文认为,所谓“刑法所不被允许的危险”主要是指构成要件、违法性、有责性都具备的情况下造成的危险还包括只具备构成要件符合性、违法性,但不具备有责性的危险,因为后者事实上已经造成了不被允许的社会危害,只是因为缺乏责任,难以对行为人进行非难而已。照此逻辑,不可抗力与意外事件只是因为缺乏罪过,无法对其进行非难而已,因此即使有了这两种行为,依然属于刑法所不被允许的危险,可以对其进行正当防卫。

2.这种不被允许的危险正在被实现如果说仅仅造成了不被允许的风险,但这种风险还没有被现实化,那么还不存在正当防卫的“紧迫性”。比如甲为了杀乙,已经跟踪乙数日,了解了乙的行动路线,并去商店买了一把刀,打算隔日就去杀乙,在第二天甲打算出门去杀乙的时候,被乙刺伤。这种情况下,甲虽然在一定程度上造成了不被允许的风险,构成故意杀人的预备,但是还并没有着手实施杀人行为,在此前提下,这种危险还没有被现实化,因此不存在正当防卫的“紧迫性”。不过是不是可以认为不法侵害的开始时间就是正当防卫的“紧迫性”开始存在的时间?本文持否定态度。可以认为,一般情况下,当犯罪行为整体上不存在明显的预备行为而且着手才是不法侵害的开始时,可以认为不法侵害一开始,危险就开始被实现,“紧迫性”也就存在了,但是也有特殊情况。例如甲为了杀乙,准备在乙家的水缸里下毒,但是还没有开始下毒,只是怀揣着毒药向水缸靠近的场合,这种情况下可以认为危险正在被现实化。又例如,铁道扳道工打算让下一列经过的火车车毁人亡,于是在火车到来之前就将铁道扳向隔壁的岩石,此时扳道工的行为已经实施终了,丙恰好看见,可以认为这种情况下不被允许的危险正在被实现。也就是说在特定情况下,危险可以在不法侵害“着手”前产生,也可以在不法侵害“着手”后产生,并没有必然的标准。

3.在何种情况下可以认为“紧迫性”条件已经失去,不能再进行正当防卫?如果说实行行为已经终了,但危害结果还没有出现,在这种情况下,当然认为“紧迫性”条件并未消失,依旧可以进行正当防卫。如果危害结果已经出现,那么法益的破坏已经不可避免,除了少数情形外,不能进行正当防卫。如果行为已经制造了不被允许的危险,但还没有现实化,不能认为存在“紧迫性”;只有当这种危险已经被现实化的情况下,才能认为“紧迫性”已经存在。可问题的关键是,如果行为制造了刑法上不被允许的危险,而且这种危险已经被现实化的情况下,这种危险有所降低,但又无法完全排除的情况下,可否认为已经不存在“紧迫性”条件?本文认为,这种情况下“紧迫性”仍然存在,不因危险一定程度的降低而完全消失。例如,甲本来想用毒药将乙毒死,但是当甲将毒药完全倒入乙的水壶之后,觉得自己太过残忍,不忍心将乙毒死,只是想给乙一个教训,又将水壶里的毒药再倒出一部分的行为,只要能查明乙不是全部倒出,而是只倒出一部分,就可以认为“紧迫性”存在,可以进行正当防卫。

二、正当防卫紧迫性条件的功能与意义

如上所述,正当防卫“紧迫性”条件的定义是指:行为创造了刑法所不被允许的危险,并使得这种危险现实化。那么界定正当防卫“紧迫性”条件的概念具有何种功能和意义呢?本文认为,这样的界定直接影响到正当防卫成立条件中的时间条件、前提条件和主观条件,同时符合了正当防卫限度条件的要求,下面详述之。

(一)对正当防卫时间条件的影响

我国刑法理论通说一般认为正当防卫的合法时间是指不法侵害正在进行中,具体是指不法侵害已经开始,尚未结束。不法侵害开始的时间具体的学说有着手说、现场说、临近说、综合说等等,主要采取综合说。而不法侵害结束的时间则包括有三种具体情况:其一,不法侵害已经结束,危害结果已经发生;其二,自动结束;其三,被迫结束。当然在某些情况下,不法侵害行为已经结束,但侵害人还未离开现场或者刚离开现场,损失还可以挽回,此时不法侵害应该视为还没有结束。如果说实行行为的开始以“着手”作为基本判断标准,从逻辑上说是没有任何问题的,因为犯罪必然通过行为才能表现出来,“无行为则无犯罪”,那么为什么还要采取综合说呢?恰恰是因为有的情况下,如果以“着手”作为判断不法侵害的开始,会不当压缩行使正当防卫的时间,而有的情况下又会扩张行使正当防卫的时间,就会形成不合理的情况,简言之,“紧迫性”才是确定不法侵害开始的真正原因,于是正当防卫的时间条件只能采取综合说的标准才会妥当。例如,甲怀揣凶器,在一月黑风高之夜潜入乙的家中意欲杀乙,当甲翻入乙家的窗户时,乙就已经被惊醒。乙察觉到有人进入了自己家中,通过微弱的光亮以及脚步声判断出是甲,乙又清楚自己与甲之间存在着仇恨,于是在甲摸索着向自己的床靠近之时,用桌上的水果刀向甲刺去,致甲死亡,事后查明甲就是为仇恨去杀乙的。在这个案例中,甲还没有开始实行真正的杀人行为,因此不能认为是一种“着手”,但是甲带着杀人的故意,怀揣凶器向乙的床靠近的情况之下,可以认为不法侵害已经开始,于是乙所实施的行为就可以被认定为正当防卫,“紧迫性”已经存在。又如,丙明知下午两点丁要经过某峡谷。于是为了使丁死在峡谷,丙在下午一点半就赶到了峡谷上方,准备制作机关将丁砸死。约下午两点左右,某路人看见丁即将经过峡谷,又看见丙正欲割断绳索,在丙割断绳索之前,将丙打晕。这也是在着手之前,不法侵害已经开始的例子。同理,不法侵害结束的时间也正是因为“紧迫性”被排除的情况有多种,所以才有多个标准。

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(二)对正当防卫前提条件的影响

正当防卫成立的前提条件是现实的不法侵害。问题是哪些不法侵害才能进行正当防卫?有观点认为并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫,只有对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害,在采取制止行为可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下,才适宜进行正当防卫,包括作为的不法侵害,也包括不作为的不法侵害。也有学者认为无论是故意犯罪还是过失犯罪只要形成了侵害的紧迫性,就可以实行正当防卫。但是对于具体哪些犯罪可以采取正当防卫却很少涉及。本文认为,毕竟有的犯罪无论如何也不可能具有“紧迫性”,不能交给个人来进行私力救济,而是交由国家进行公力救济才能维护法秩序的稳定,才能做到对个人权利的保障。1危害国家安全类犯罪我国刑法第20条明文规定了可以对侵害国家与公共利益的行为进行正当防卫,但是危害国家安全犯罪有其特殊性。一般来说,如果危害国家安全类犯罪没有侵犯到个人法益时,很难认为存在“紧迫性”,因为诸如背叛国家罪、分裂国家罪等犯罪完全可以通过国家机关进行事后处理来解决。在不法侵害行为实行的当时,一方面公民个人难以判断这种行为是否属于犯罪,另一方面来说,这种犯罪行为导致的法益破坏,很难通过正当防卫进行制止,也就是说一旦实施,法益便会遭到无法阻止的破坏,不存在法益遭到威胁的“紧迫性”,因此对此类犯罪无法进行正当防卫。

2危害公共安全类犯罪这一类犯罪直接与公民个人法益之间休戚相关,不法侵害行为一实施就存在着现实中的“紧迫性”,而且正当防卫完全可以阻止法益受到侵害,因此可以进行正当防卫。3坏社会主义市场经济秩序类犯罪此类犯罪又包括八类犯罪:生产、销售伪劣商品罪,走私罪,妨害对公司、企业的管理秩序罪,破坏金融管理秩序罪,金融诈骗罪,危害税收征管罪,侵犯知识产权罪,扰乱市场秩序罪。本文认为,这些犯罪中除了金融诈骗罪可以进行正当防卫以外,其他犯罪因为国家机关之后介入不会造成法益的明显损害,采取正当防卫又不能有效阻止法益的侵害,挽回既有的侵害,因此不存在正当防卫的紧迫性。4侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪这一类犯罪绝大多数可以采取正当防卫措施,但是诬告陷害罪,强迫劳动罪,雇用童工从事危重劳动罪,侮辱、诽谤罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪,出版歧视、侮辱少数民族作品罪,非法剥夺公民宗教信仰自由罪,侵犯少数民族风俗习惯罪,报复陷害罪,打击报复会计、统计人员罪,破坏选举罪,重婚罪,破坏军婚罪不能采取正当防卫措施,因为这些犯罪侵犯法益往往不可逆转,缺乏“紧迫性”条件,因此交给国家相关部门进行处理更为适宜,但是对于可以采取正当防卫的犯罪要注意,不能明显超过必要限度,比如针对侵犯通信自由罪虽然可以正当防卫,但是不能造成重伤及以上后果,或者重大财产损失。
5侵犯财产类犯罪这一类犯罪也是绝大多数可以采取正当防卫的手段,但是侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪以及拒不支付劳动报酬罪不能采取正当防卫,因为这些犯罪的危险不存在正被现实化的“紧迫性”问题,而是危险已经被现实化的问题,所以不能行使正当防卫这一项权利。6妨害社会管理秩序类犯罪

这一类犯罪所保护的法益是社会管理秩序,但是却又跟公民个人法益息息相关,包括扰乱公共秩序罪,妨害司法罪,妨害国(边)境管理罪,妨害文物管理罪,危害公共卫生罪,破坏环境资源保护罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪九种犯罪。由于这些犯罪对于法益的侵害一经实施就当然存在,因此原则上不能进行正当防卫,但是考虑到有的犯罪在具体、特定的情况下可能产生新的紧迫性,因此也存在可以采用正当防卫的例外,比如妨害文物管理罪中的故意损毁文物罪,文物毕竟有独特的价值,不是种类物,一旦毁损难以修复甚至无法修复,这种情况下就存在紧迫性,应当允许使用正当防卫。再比如破坏环境资源保护罪中的污染环境罪,如果行为人不是长期污染环境,而是一次污染就达到了犯罪的标准,这种情况下就要认为存在紧迫性,可以进行正当防卫来保护法益。

7危害国防利益类犯罪此类犯罪存在的一个关键问题在于“战时”可否被认为自然就带有“紧迫性”的色彩?本文认为,国防利益与个人利益无法截然分开,因此有关“战时”的犯罪也就当然带有了紧迫性,只不过可能还涉及到采取正当防卫能不能达到应有效果的另外的问题,可能不能适用正当防卫,但是无法否认此类犯罪存在紧迫性。8贪污贿赂类犯罪、渎职类犯罪由于这类犯罪本质上侵犯的是国家职务的廉洁性,因此一旦实施,就不存在紧迫的危险,也就不存在正当防卫的问题。9军人违反职责罪这类犯罪与危害国防利益类犯罪相似,不存在紧迫性的,不能采取正当防卫;存在紧迫性的,也可能因为无法达到正当防卫的效果,不能适用正当防卫。
(三)对正当防卫主观条件的影响
我国刑法理论通说认为,正当防卫既需要防卫认识也需要防卫意志。但也有学者认为,正当防卫只需要防卫认识即可,不需要防卫意志,至少要对防卫意志条件放宽。本文认为,如果存在刑法不被允许的危险现实化的场合,防卫人完全可能措手不及,在这种情况下,如果还要防卫人必须具备防卫意志,无疑是一种严苛要求,会不当限缩正当防卫的行使权。例如甲某日下班回家,已经是晚上十二点钟的场合,在经过一个阴暗的角落时,突然从路旁冲出一个阴影,持刀向自己冲来,甲还只来得及认识到不法侵害正在发生,还没有形成正当防卫的决意时,本能将阴影一推,结果不小心,脑袋砸在路边的石头上,当场去世。这种情况下如果认为正当防卫必须既要有防卫认识,又要有防卫意志,就会造成甲可能涉嫌过失致人死亡,但这显然与一般国民的法情感不符。所以,一旦出现紧迫性现实存在的场合,不要求正当防卫的主观条件必然具备防卫认识和防卫意图,只要具备防卫认识也就够了,毕竟现实的紧迫让人来不及思考就可能做出反应,而法律又不能强人所难。另外,正是因为正当防卫需要紧迫性条件的存在,因此在十分紧急的情况下,不是超过必要限度就不可以构成正当防卫,而是不明显超过必要限度即可。换言之,在十分急迫的情况下,不能要求被侵害人能做出准确的限度和法益计算,因此只要是不超过“明显必要限度”就行。从这一点来说,紧迫性条件暗合了正当防卫的限度条件。

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三、正当防卫“紧迫性”条件的质疑与回应

尽管正当防卫紧迫性条件无论是从实践层面、理论来源层面、功能意义层面都有合理性,但是有学者对此持质疑态度,因此本文试图针对可能有的质疑以及已经存在的质疑进行回应。

可能有的学者会认为紧迫性条件是隐藏在正当防卫成立条件背后的第二条件,因此单独研究意义不明显。现在大多数刑法教科书在阐述正当防卫时,一般都是对这些成立条件分别加以阐述,但是没有解释为什么采取这些标准的原因,或者说虽然详细进行了阐释,但很难把为什么这样界定的原因给讲清楚。如果仅仅把紧迫性作为正当防卫成立的时间条件,那么有关不法侵害的程度就很难解释清楚,如果将紧迫性作为影响成立条件的重要原因,反而能坚持体系性的思维体系,将正当防卫大多数条件串联成线,如果说理论研究不能将背后的原因解释清楚,而是仅仅给出一个模糊的“综合说”,事实上也很难满足实践中的需要。

有学者认为无论采取何种方法去解释“急迫”这个标准,事实上总是一些超规范的东西在决定其含义,因此采取政策性标准,结合德国刑法理论中的“个人保护原则”与“法保护原则”就可以正确认定正当防卫。本文认为,“法律不是被嘲笑的对象”,从这个角度来说,应该首先尽力解释法律规范,使其变得更合理才是刑法教义学应有的立场。如果说因为实在解释不了“急迫”这个词,干脆就将政策性标准引入理论概念,提出了更加模糊的“个人保护原则”和“法保护原则”,是不合适的:一方面,正当防卫是不能简简单单采取法益衡量的标准进行认定的,另一方面来说,可能会使司法实践中正当防卫的认定变得千差万别,没有一个大致统一的标准进行认定,就会造成适用上的不公平。

有学者认为,紧迫性要件必要说要么奉行“维稳优先”的观念而与正当防卫的权利本位属性相冲突,要么无法真正实现公力救济与正当防卫之间的平衡,故缺乏存在的必要性与合理性,为此认为犯罪作斗争是一种权利而不能首先以躲避为义务,对轻微犯罪也可以进行正当防卫等多个层面否定了紧迫性要件存在的必要性和可能性,提出了防卫权的行使条件。本文认为,承认正当防卫具有紧迫性条件,并不意味着在面对不法侵害时,防卫人就必须先履行躲避义务,而是说当公权力有效介入能够避免法益遭到侵害时,不能当然采取正当防卫措施,只有当公权力无法有效介入,或者即使介入,法益也会遭到无法逆转的伤害的紧急情况下,才能行使正当防卫。从权利出发,一切受到损害的权利都应得到救助;从权力出发,虽然在现代社会里国家权力在理论上是权利的唯一保护者,但事实上它无法做到这一点。因此在特定情况下,便只能由公民以私力方式救济被侵害的权利,“因此,正当防卫权具有救济性、补充性的特征。”没有人会认为在任何一种犯罪的情况下都存在行使正当防卫的余地,就此而言,不能在面对犯罪之时,都可以一律采取正当防卫措施。至于轻微犯罪也可以采取正当防卫,紧迫性也并不反对,只要不明显超过必要限度,在存在紧迫性的前提下是可以进行正当防卫的。另外,紧迫性条件的存在如果使得司法实践中产生限制正当防卫行使的所谓“维稳优先”的情况,采用一个同样模糊的防卫权行使条件概念未必能取得更好的效果。

有学者认为,侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征,这就要求不法侵害的性质、手段和后果都具有相当的严重性,因此不是对一切具有社会危害性的不法侵害都可以实行正当防卫,换言之正当防卫必须是一种必要的或者不得已的手段。应该说这种观点确实看到了紧迫性要解决的是对哪些不法侵害可以实行正当防卫的问题,但是无论是从法律规定还是理论逻辑中都无法得出只有较为严重的不法侵害才能进行正当防卫的结论,即使是轻微的犯罪,具有紧迫性,只要没有明显超过必要限度,就可以采取正当防卫措施。其实对于正当防卫的起因条件来说,不是不法程度在起决定作用,而是不法侵害引起的紧迫性在起决定作用。换言之,如果只有采取正当防卫才能有效制止危险,保护法益的场合,即使是轻微犯罪也可以实行正当防卫。另外,也不能认为紧迫性完全与正当防卫的时间条件、主观条件无关,而仅仅只是“量”的规定,毕竟时间与程度应该都是紧迫性中所蕴含的内容。

结语
一般认为正当防卫的紧迫性条件就是正当防卫的时间条件,并以此为基点展开相关讨论,完全忽略了所谓“紧迫性”概念远远不是时间条件可以涵盖的内容,它事实上影响了正当防卫大多数条件的成立。对于紧迫性条件的说明,可以借鉴德国刑法理论客观归责理论加以明确,但还是要站在我国的刑法立场上进行探讨,而不是轻易舍弃。承认正当防卫需要具备紧迫性条件不是说对正当防卫进行了不当限制,而是使原本模糊的标准变得更加清晰,让正当防卫在司法实践中的适用更加得当、精确,而不是全凭法官内心的价值判断或者公众舆论。我们在鼓励公民同犯罪行为进行斗争的同时也必须看到,正当防卫权毕竟是公民在紧急情况下迫不得已才能使用的权利,这种权利必然需要一定的限制才能有助于公民人权的保障与秩序的维护。我们过去的确在某些案件中使得正当防卫成了极少适用的“僵尸条款”,但是这并不意味着我们不能对正当防卫的成立提供更为精确的分析与界定。这不是在限制正当防卫的适用,反而是鼓励公民更好地适用正当防卫。本文坚信,理解和把握好了正当防卫需要的紧迫性条件,就能促进我国刑法学和社会不断向前发展。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第2卷(西南政法大学卷)。转引转载请注明出处。