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冯雨瑶:对正当防卫中紧迫性之判断的反思

2020-05-28 09:28:53 字体:

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冯雨瑶  西南政法大学法学院硕士研究生。

内容摘要

正当防卫制度的实践适用有向好的趋势,但总体上还是面临着应用空间被压缩的问题。正当防卫的司法认定标准过于严苛,裁判者被动适用防卫条款、并对紧迫性要素进行过度解读,导致司法与立法本意背离,从而稀释被告人的正当权益。基于此,应当正视立法的实质性内容,用实践检验当下的理论观点,在此基础上明确紧迫性要素的应有之义,以及 其应当在实践中发挥的作用。

关键词:正当防卫  紧迫性  不法侵害

2016年发生的“于欢案”进入公众视野以来,正当防卫愈发成为一个炙手可热的话题,学界也对此进行了激烈的讨论。随着本案二审结果的尘埃落定,正当防卫制度本身的适用也呈现出了向好的趋势。特别是在之后的“昆山反杀案”中,于海明的行为被认定为正当防卫后,公安机关由此直接撤销了案件,这更是从某种意义上表明,被广泛称为“僵尸条款”的正当防卫制度正在慢慢松动。与正当防卫制度松动趋势并不相同的是,笔者对近几年的部分正当防卫案件处理结果进行分析后发现,其中也有终审认定为正当防卫而判决无罪的案件,但这些案件本身就不存在过多争议;而像“昆山案”一样直接被认定为正当防卫而撤销案件或不起诉的十分少,更多的防卫案件均是进入了审判程序,且最终多定性为防卫过当或根本不构成防卫。这其中不乏防卫案件在社会生活中广泛传播带来的效应,因而导致被告人常常希望借助此原因(特别是以此为由进入二审程序)来增强减免刑罚的可能性,从而投机抗辩的情形;另一个关键因素在于,法院多以防卫现实紧迫性的缺失来实现对这种抗辩的消解,从而导致被告人的抗辩诉求难以实现。这种紧迫性的缺失,也正是“于欢案”一审未被认定正当防卫的重要依据。总之,紧迫性要素在司法实践中的适用已经远远超过通说理论中的紧迫性之内涵。由此引申的问题是,正当防卫紧迫性要素的应然层面何在,对防卫起着重要(决定)作用的根源何在?紧迫性这一条件本身又有何种要求?它仅仅决定防卫的成立还是贯穿防卫的全过程?带着这一系列问题,本文将结合我国的正当防卫紧迫性条件的通说和代表性学说对当下的司法适用问题进行分析,明确紧迫性要素的关键所在,并尝试提出关于这一要素适用的构想。

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一、正当防卫的紧迫性在司法中的适用现状

(一)紧迫性要素在司法案例中的适用概析
笔者对近年来的最高人民法院公报案例、刑事审判参考案例中涉及到紧迫性判断的内容进行了总结,并比对分析了其他的生效判决。总体上,紧迫性的认定都以侵害行为已经着手实施为条件,出现实害以导致防卫人的人身安全已经面临(遭受)严重侵害时,法院才对此种防卫的正当化予以肯定。

这种传统的认定情形主要有以下几种:

1.防卫者持工具时,裁判者通常拒绝认定正当防卫。孙明亮故意伤害案中,不法侵害人主动进攻,对防卫者实施不法侵害;防卫者在已无后退之路的情况下(面部被重创并遭受扑打),为了免遭正在进行的不法侵害,持刀进行还击。一审法院出于防卫人持有防卫工具的事实而对防卫的紧迫性进行限缩,否定了不法侵害的存在。2.反击行为程度剧烈时,拒绝认定防卫行为。叶永朝故意杀人案中,受害人持刀砍了防卫人两刀后,防卫人用刀还击;检方抗诉意见认为,在起因、时机等条件上,被告的行为均不符合无限防卫条款的规定,其行为属于恶性斗殴。即便叶永朝在二审后宣告无罪,也可以看出,检方对于防卫结果与不法侵害出现强烈差距时,更倾向于认为防卫人本应承担更高的忍受义务,赋予紧迫性更严格的意义。在李小龙等被控故意伤害案中,被告人李小龙见被害人持菜刀冲入现场时,用钢管猛击其头部导致抢救无效死亡。一审认为其行为不属于正当防卫,二审认为其行为符合特殊防卫的要求,改判无罪。裁判要旨指出,只有手持危及重大人身安全的凶器、器械伤人的行为,才可认定为行凶,也就是将特殊防卫的紧迫性物化为凶器的使用。3.侵害行为轻微时,拒绝认定正当防卫。赵泉华被控故意伤害案中,受害人踢开赵家门,以致被赵用凶器打伤,一审法院认为赵泉华构成故意伤害,否认了此种非法侵入住宅行为的危害性和紧迫性;二审改判为正当防卫无罪,认为住宅主人有权自行采取相应制止措施、含必要的正当防卫,却也是基于受害人曾多次对赵的住宅及家人骚扰恐吓的叠加危险进行评估才认定的不法侵害。此外,生效判决否定谩骂、推搡动手打等轻微违法行为的紧迫性,认为此种情形不存在权益遭受无法挽回的损失,而紧迫性应当是不法侵害行为一经实施,危害结果就随之、立即可能发生。在不法侵害人实施了准备行为(即便进入了现场)、但未直接现实威胁到行为人合法权益时,要求行为人极尽防范措施和退避义务,否则不具有防卫时间的紧迫性。甚至还有判决与昆山案情形相似但处理结果完全相反,或者按照已然侵害与防御行为的均衡程度来判断正当防卫是否成立等,在此不一一列举。但也有部分案例体现出防卫制度得到了较好的适用,这主要是由于不同的法院对于防卫的认定标准并不统一。1

承认轻微侵害的紧迫性

胡咏平故意伤害案中,防卫人胡咏平被恐吓后即随身准备防卫工具。在被打了两个耳光后,胡拿出钢筋刺向受害人,法院最终认定其防卫过当,并强调此情形不属于所谓的“事先防卫”。此案对防卫的前提条件进行了积极诠释,即防卫不需要不法侵害必须达到犯罪程度,已然出现的侵害即便程度较为轻微,也可以对此进行制止。2

承认危险持续状态的紧迫性

韩霖故意伤害案中,被告人韩霖被踢后逃跑,在被被害人等两人追赶中用随身的匕首挥舞,导致被害人失血休克死亡。一审认为其属于防卫失时,否认行为的防卫性质;二审认为受害人的追赶表明被告遭受的人身威胁并未消除,还可能进一步加重,不法侵害属于持续状态,其反击正处于不法侵害行为正在进行的紧迫期间,其实施防卫行为适时。由此,司法实践对危险状态的持续具有紧迫性也持肯定的态度。

此外,对借故滋事、责骂挑衅这种行为,实践中也对其不法侵害的紧迫性进行了肯定,只是对该防卫中的限度有所要求。

特别是在其后的昆山反杀案中,检察机关的意见理由明确提到了:

只注意到了实害行为而忽视了危险行为,这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫,这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要,也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围。这也就表明,检方承认危险行为也符合紧迫程度的要求,判断侵害是否正在进行,应当就具体行为和现场情景作具体分析,紧迫性向利益保护作偏移,而不仅限于侵害实际发生。

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(二)紧迫性在司法适用中的基本特征分析

通过对司法判决中紧迫性作用的分析,可以概括出其适用的几个基本特征。1.正当防卫制度的适用有向好的趋势,但指导案例的出台等措施并不能充分推动实践关于正当防卫行为的放宽认定。其积极作用主要表现在:承认了危险持续状态的可防卫性;非法拘禁、非法入侵住宅等轻缓的侵害可适用防卫制度;除司法审判外,公安机关和检察机关也在积极探索适用正当防卫制度。但总体上进展缓慢,紧迫性要素在实践中的松紧程度差异极大,类案不同判的情形依然普遍存在。有些情况认定正当防卫也是出于社会舆论或者客观环境的要求,而非出于防卫制度本身的意义。2.紧迫性要素的主要作用类型化。一是将其作为正当防卫的前提条件,通过否认紧迫性来否认不法侵害的存在。二是将其作为时间要素,即便存在不法侵害,但是不具有紧迫性、防卫不适时,排除正当防卫。三是与防卫限度相关,这种形式十分普遍。虽然存在不法侵害,但这种侵害与防卫行为差距大,侵害行为超过必要限度,从而否定紧迫性的存在,排除正当防卫。这是从客观后果倒推紧迫条件的缺失,也就是饱受学界批判的“唯结果论”,仅根据防卫行为造成了严重结果就认定防卫过当,将对防卫限度的限制来否定不法侵害的实然性,甚至否认防卫行为的存在。3.紧迫性的判断要素多样化。其一,防卫行为与不法侵害不均衡。特别是防卫人持有工具、侵害人徒手时,更易否认紧迫性;而防卫人与侵害人均持有工具时,对紧迫性的限制就会降低。其二,非法侵入住宅、谩骂推搡等平缓的不法侵害不具有紧迫性。甚至有的判决中认为“踹肚子并踹倒”也不属于具有紧迫性的侵害,较为平缓。其三,先前的现实侵害行为停止,但后续的追赶不是防卫适时可以针对的内容,否认危险状态也是不法侵害,认为不具有紧迫性。其四,防卫造成严重的后果、客观结果与先前的不法侵害严重不协调,以此否认紧迫性。其五,防卫人未能充分的忍让就还击的,或者存在逃跑空间等,都是否认紧迫性的事由。

二、紧迫性理论建构见之于实践

我国刑法典中并未将紧迫性作为正当防卫制度的形式要件,但司法适用中常以此作为认定依据;学者们对正当防卫制度的讨论中,对其定义和阐释也有着丰富的论述。

(一)我国学界关于紧迫性的通论
目前,我国刑法学界对于紧迫性的较为主流的观点是张明楷教授对“不法侵害必须正在进行”的论断。这一观点将正当防卫制度解构为五个要素:不法侵害现实存在之起因性、正在进行之紧迫性、防卫意识之主观正当性、针对不法侵害人本人之对象限定、防卫的限度性。该主导观点将紧迫性纳入防卫现时性这一时间要件中,只有不法侵害正在进行,才会使法益存在于紧迫的危险之中,才得以使防卫行为成为法益保护的必要性手段。根据此学说,引申出的紧迫性具体标准是关于不法侵害的开始时间和结束时间的认定。关于不法侵害的开始时间,理论上存在着手说、进入侵害现场说、综合说、修正的着手说等。但着手说忽视了某些不法侵害未着手使就对法益形成了严重威胁,且非直接故意的犯罪等行为也不会存在着手问题。进入侵害现场说也会面临侵害现场难以实现确定、即便进入也不会出现相当的威胁等情形。综合说作为通说,一般是以开始着手实行分则条文规定行为为标志,但在特殊情况下,虽然尚未完全开始着手,但严重威胁已迫在眉睫,不及时采取强制措施可能遭到较大损失,这时可以实行正当防卫。修正的着手说是坚持主客观相统一的标准,即不法侵害人要具有犯罪的故意,客观上必须在完成犯罪的预备之后,开始直接实行我国刑法分则规定的犯罪行为,而不能苛求防卫人,实质上该结论与“综合说”并无二致,但这一论断主要是从犯罪角度进行不法侵害的界定,其局限性与着手说一致,均是对防卫范围进行了不当限缩。关于不法侵害的结束时间,与防卫结束的时间实质是相同的内涵。行为停止说认为只要不法侵害人结束侵害行为就不可以再对此进行防卫,但对防卫人在当时紧迫的环境中做出该行为已经结束的正确认知没有明确标准,而是倾向于一种以事后结果为基础的判断。陈兴良教授提出了危险排除说,不法侵害行为人已经逃离现场、行为人的工具已经被夺取或不法侵害行为人的不法行为虽未完全实施却主动中止,该行为相对人所采取的行为就不为正当防卫。与此相类似的还有法益不再处于紧迫或威胁中(不法侵害行为已经不可能继续侵害或威胁法益)这种观点,将危险的排除延展到危险急剧削弱的状态。但这种客观危险的排除如何认定,也只是理论上的理性阐释,这对司法裁判的实际把控中仍提出了很严格的要求。此外还有危害结果形成说、现场离去说等。综上可知,传统观点对于防卫存续时间的节点总体上还是持一种十分保守的态度。都将不法侵害定义为现实行为以及与此近似的迫切危险,只是由于各种定义有不同的侧重点,比如具体判断依据的抽象或具体化,从而导致表述出现差异;把紧迫性视为起止内容,并且是以侵害的切实临近作为限定。在将紧迫性作为时间要素的司法认定形式中,即便存在不法侵害,但是不具有紧迫性、防卫不适时,就最终判定排除正当防卫。这与紧迫性的时间要件通说保持一致,但易否认实害以外的侵害危险之情形的可防卫性,只是多对传统严重人身侵害之防卫的认定有所助益。
(二)紧迫性要素的其他观点
前述观点是从时间要件层面来定义紧迫性。除此之外,还有一些其他的代表性观点。特别是在于欢案之后,学者们也纷纷意识到紧迫性在实践中的应用存在一定问题,因此从不同的角度对紧迫性进行了阐释。

01正当防卫起因条件说、紧迫性不要说

陈兴良教授对于侵害紧迫性的内涵进行了前提维度的单向建构。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征,未达紧迫则不法侵害根本不存在。我们应当通过行为是否客观上形成了紧迫性来检验不法侵害的可防卫性,不能将对正当防卫必要限度的立法控制理解为对正当防卫不得已性的立法要求。周光权教授也认为,目前的司法实践是从防卫结果出发来不当限缩正当防卫的成立范围,即便持续侵害的紧迫性有限,也不能排除此种情境之下的可防卫性。也即不应对紧迫性进行过度评价,防卫方式是否过限不应当成为阻却防卫行为存在的理由,以至于过度限定防卫的成立范围。对于非法拘禁这种限制人身自由的行为,应当允许行为人进行防卫。刘志伟教授的观点与周光权教授较为接近,但其主张更为极端化,认为只要是不法侵害就可实行正当防卫,正当防卫的成立不以不法侵害行为对法益的侵害具有紧迫性为必要,而应充分考虑正当防卫权行使的价值取向。这一纠正方案对于实践防卫认定可能有所裨益,但作为一种理论观点确实有失偏颇的。前述这些观点将紧迫性视为作为正当防卫的前提条件形式,通过否认紧迫性来否认不法侵害的存在。这种形式回应了对正当防卫前提的单向维度构建说,紧迫性是防卫的起因;但问题在于将紧迫性集中于“不法侵害”行为的定性上,这种价值判断因人而异,也就导致防卫的适用更是千差万别。将重心完全转移到不法侵害的认定上来、不作量的限定,是对正当防卫制度构建的理想高度,但实践中显然不可能对于所有的不法侵害进行防卫;相反,实践正是通过紧迫性来直接排除侵害行为,对于防卫制度来说,这种限制更为致命。德日法系特色理论“个人确保说”在我国广泛传播,个人本位理念收获了大批的支持者。高艳东教授认为,中国刑法构成体系一开始就将正当防卫理论排除在犯罪构成之外,而德日三阶层论将不法行为与防卫行为置于同一阶层内进行评价,本身就是一种黑白同框的体系性错误。此外,德日理论强调个人本位也强调法秩序的整体性,这实质上是一种对个人自卫权的限制,因为基督教义的忍耐宽容与维护法秩序整体性的要求,都会导致司法实践应当起到限制正当防卫泛滥的作用。而在我国的法文化和制度中,防卫本身就蕴含着自卫和秩序维护双重内涵,这是一种更为积极化的界定,还提出不能以德日的紧迫性条件“急迫”“不得已”来对我国的防卫进行限定。因此,正当防卫的适用应当正视不同国家制度渊源与条文差异,由此来保障我国正当防卫制度的充分使用。此论述从制度根源上对我国防卫制度的定位进行了简要总结,也是站在应当放宽紧迫性条件认定的角度,认为不能用德日理论中的紧迫性来压缩我国防卫制度的适用空间。陈璇教授秉持“侵害人值得保护性下降说”,并强调了对紧迫性要件的否定。从宏观上将学界的判断学说分为事前标准说和事后标准说,区别在于是否将认知能力因素置于正当防卫客观要件的判断中,但即便从防卫人本身出发来认定防卫,也不会比唯结果论境况下的责任优越更多。正当防卫是一种受到全体法秩序积极肯定的权利,而非出罪的消极事由,因此应当对防卫的认定进行松绑。

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02紧迫性的多维构建说

潘星丞教授从侵害时间可能性、侵害前提的严重性以及公力救济有效性三个维度对紧迫性进行了构建。这实际上是将紧迫性的内容更加丰富化,但其认为非法拘禁等行为实质上是一种轻微侵害防卫,将已经实施的侵害叠加为将来可能出现的侵害的危险中,易将事后报复等纳入防卫行为。这实质上是对紧迫性更深层次的限制,同时也将行为包含的危险延续性视为分段的内容,由此导致防卫过程片段化,这也与其本身所秉持的防卫动态化认定观点是矛盾的。总之不可否认,紧迫性是作为不法侵害类型、侵害整体时间和侵害行为本身程度集于一体的要素,扩张紧迫性适用层次能够起到紧迫性的认定有序化的作用。但是应当进行规范化运用,为其他判断要素提供足够的存续空间。

03放宽司法认定说

也有一部分学者认为,司法实践对紧迫性的认定过于严格,只有当刀被举起的那一刻,司法机关才进行面临紧迫的认定,从而适用正当防卫制度,背后蕴含着极度保守的司法观念和复杂的社会背景。如阴建峰教授论述了国家本位和个人权利本位冲突这一意识观念层面的根本分歧,但是却着眼于“利益置于本人利益之前,意味着利益冲突应当优先保护公共利益”的方向,以此来论证国家本位的不足。笔者认为,英美法系的主观标准不能变成行为人纯粹的自我辩解与主观展示,还是需要客观证据以及环境状况等进行印证、充分履行其说服责任;这种情况下与我们的主客观一致立场差距不大,只是在证明标准上较为宽松。“国家本位”的意义在于我们的防卫目的别于英美法系的个人利益本位,意味着行为人可以在特定情况下对国家利益进行保护。正是基于此点,张明楷教授认为德国的个人保全原理不能在我国得到充分适用,否则将导致个人不能对侵害公益的行为进行防卫,这也与我国刑法规定相矛盾。同时,这种保障对象的扩张也不意味着个人权利的受限或萎缩,而是朝着行为的主动积极性延展开来,正如社会所提倡的见义勇为一样,是对社会利好的价值选择。在传统的法文化观念之外,正当防卫制度的启用还面临着复杂的社会环境。立法本身的规定过于原则化,司法适用也没有受到相对稳定的标准来限定。具体的裁判中也会受到各种压力,导致工作者往往考量过多。如沈德咏大法官提到的“死者为大”等观点作为客观存在的社会现象,往往被大多数人所接受。尤其是死者家属但就伤亡结果就向司法机关施压,这种朴素的报复观念也经常促使民众以社会秩序为要挟来促使司法机关严惩防卫人。某种程度上,当事人施压之下的维稳要求也使得防卫制度难以行进。通过对各种学术观点的剖析可以看出,紧迫性的判断已经从单纯的时空要素存续性的探讨进一步深化到了防卫制度的地域差异性,以及防卫制度究竟赋予了紧迫性何种实质内涵这一问题上。对紧迫性内涵的明确,更为重要的是从正当防卫制度本身出发,探求在我国语境下正当防卫制度的实质内容,由此再向紧迫性的具体维度延伸开来。

1.正当防卫制度在我国的历史溯源以及立法变迁

国家刑罚权的加强必然会限制私刑的使用,正当防卫制度实质上是由同态复仇、私刑发展而来的一种限缩内容,限于侵害正在进行、国家刑罚权所不能及的范围内。中国古代虽然没有正当防卫的概念,但关于防卫制度的观念和内容却源远流长。陈兴良教授认为这一制度最早见于《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”,即遇不正之危害,与避现在之危难,皆可谓之不幸;因不幸而触犯罪刑,亦当赦之。而后纳入伦理为原则的轨道;秦律甚至将不救助正在遭受不法侵害的他人纳入追究刑事责任的范围。正当防卫概念的首次提出是在1911年的《大清新刑律》中,第15条规定:对现在不正之侵害,而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪。

总之,防卫制度在我国的历史发展定位始终是沿着自我权利救济的轨道运行的,同时还将防卫内容由自己、伦常亲属、友邻等延伸到了普通他人之范围。

在新中国成立以后,正当防卫制度又经历了较大的变迁。1979年通过的第一部刑法典对正当防卫进行了规定,这是新中国成立以来首次出现正当防卫的刑事条款。高铭暄教授对此进行了全面评价,正当防卫是公民的一项合法权利,正确行使对社会有利,因而法律规定正当防卫不负刑事责任。但法律也禁止滥用此项权利,不能给予不法分子不必要的报复。1979年《刑法》实施后不久就开始了“严打”,由此防卫制度在司法适用中受到了强大的阻力。

正是出于实践对防卫制度的僵化适用,在随后的修法活动中学者们和立法机关将防卫制度修改的重心放在扩大防卫权这一基点上,最终在1997年的《刑法》修订中确立了沿用至今的正当防卫制度。但从根本上讲,防卫制度的定性并未受到修法的影响,1997年修法也只是对实践中存在的问题进行回应,从而促进适用。针对修订的内容,我们可以从中发现其中明显的变动,背后折射着立法者的价值判断与选择。

其一是防卫内容的增加,将国家利益纳入防卫内容中,并明确了财产性权利也是权利的应有之义。意味着法律对各项合法权益进行保护,并且允许人们主动对这些权利进行保护。这种积极意义正是与大陆法系国家的犯罪体系区分之所在,正当防卫在我国语境下是从反面对犯罪概念体系做出的补充论证,而非从阻却违法角度来进行消极理解。其二,明确正当防卫行为是为了制止不法侵害,且对该侵害的制止可能会对不法侵害人造成损害。《宪法》明确规定了公共财产神圣不可侵犯,人身自由不受侵犯,刑法也相应对这些合法权益进行保障,并且赋予了公民紧急情况下的救济权,以保护国家、公共利益和其他合法权益作为立法精神,并以特有的社会政治性内容来为公民与不法侵害作斗争提供法律保障。

故从我国的刑法立法实践来看,正当防卫制度并不只是一种对抗犯罪的例外事由,而是从社会评价与政治意义评价的角度对防卫行为进行具有相当价值高度的积极评价。立法将这种制度权利化,是对带有公益性的救济手段的认可。这不仅是对权益的保护和与犯罪分子的斗争,积极价值取向更是对当下的社会主义核心价值的鲜明体现。将其投射到紧迫性中,则应当表现为,尊重防卫人的合法权益,为防卫人保护个人权益、国家公共权益畅通渠道,并在实践中由公权力机关尽可能积极适用,紧迫性的外延不宜复杂,认定不宜过分严格。

2.“不得已”之表述对紧迫性认定的异化作用

我国很多学者在论述正当防卫的紧迫性时,会用“不得已”的表述来对这种迫切程度进行阐释,由此不法侵害是否进行的时间与前提会受到严重限缩。

日本刑法对正当防卫的规定为:为了防卫自己或他人的权利,面对急迫不法的侵害,不得已而为之的行为。该“不得已”要素,是在危险紧迫情形之下,应当如何划定能被正当化的防卫行为的范围,也即日本判例中所说的“作为防卫手段的相当性”,不以补充性为必要,但是也不意味着只要是为了防卫,任何行为都可以被正当化。“紧迫性不要说”多从此点出发进行论述,认为该要件并不真实存在于我国的立法中,不应当将其作用过度扩大。

中日两国关于防卫制度的立法模式具有极大差异,学者在对紧迫性要素进行移植的过程中,混淆了侵害行为的存在和对既存侵害反击限度之间的区别,紧迫性不应当被用来限制侵害的基础内容,而是应作为防卫限度的考量因素;并且基于罪刑法定原则的要求,紧迫性也不应当成为正当防卫制度适用的桎梏。

三、紧迫性要素认定路径的重构

通过前述对基本理论、新近观点与司法适用的比较,我们可以得出如下结论:传统的时间要件说基本上是集中于对严重损害人身权益、已经着手的实然侵害进行防卫的认定,但对于持续危险以及危险迫近的情形不能起到很好的指引作用。将紧迫性作为防卫前提的单项维度说在实践中的应用较为普遍,但也最易从一开始就将正当防卫的可能性进行排除;对于紧迫性不要说而言,虽然符合我国立法的形式要件规定,但其极易导致防卫制度被滥用从而走向另一个极端。因此,紧迫性必然不能缺少,其对于正当防卫制度的合理性有着重要的意义。但决不能仅将之作为某一个层面的内容加以理解,紧迫性应当是以我国的制度环境为背景,作用是保障正当防卫制度理性化,是观念与具体方法论的结合。据此,笔者认为,紧迫性构建应当秉持维度上的开放性和内涵上的多样化,并能通过多种形式的外化内容加以展现其内在机理。既是对防卫人的指引,也是司法认定的重要依据。
(一)明确正当防卫制度的积极定位
紧迫性要素充分发挥作用的必要前提应当是正当防卫制度的意义清淅、导向明确。如前所述,正当防卫制度中的权利化要素在我国的法制发展中不曾缺失,只是相较国外的制度而言,有更为突出的公益性和见义勇为色彩。这种内涵充分证明正当防卫的积极认定有深厚的制度和理论渊源。虽然实践中对正当防卫的认定过于严格,但并不是紧迫性的应有之义。在当下的社会环境中,紧迫性要素回归本意、放宽化认定也是极为可行的。自于欢案以来,社会公众对行为人面临不法侵害而进行反击的行为愈加秉持积极赞许的态度,这为防卫制度松动提供了良好的社会舆论环境。司法实践也在尝试尽量提前、准确对防卫行为进行认定,规范性文件等出台也说明防卫制度的适用前景十分优越,防卫人的权益应当尽可能受到保障。
(二)紧迫性要素应当是时空动态性、主客观一致的内容的统一
此点主要是对时间要件说、防卫前提单向维度说的回应。实践中往往将“正在进行”理解为一个时间点,而并非一个完整的不法侵害持续的过程,极易导致间歇性的侵害行为被事后割裂,从而导致正当防卫被认定为防卫不适时。防卫前提的单项维度说虽承认行为正在进行,但是以不具紧迫而否认不法侵害的性质,导致行为人即使预见到侵害即将到来也不敢行使防卫权。究其原因在于,均将防卫行为视为片面的动作,忽视了不法侵害的时间段中内在要素与外在条件等之间形成的相互作用,从而导致防卫认定的机械化和片面化。笔者认为,正当防卫应当是一个动态的过程,且是时间要素和空间要素均促成紧迫性的存在,而这种紧迫性的认定也必然是主客观内容要素相结合的。不法侵害的行为必须有存在的空间,侵害人的意识通常通过言语、动作、工具等内容加以外化表现,由此使防卫人形成对紧迫性的内心感知,从而发生防卫行为。在此过程中,实践认定必须对整体要素进行综合分析考量,不遗漏任何一方在行为互动中的细节,并且不局限于所谓的“正在进行”中的内容。特别是在对侵害的危险性认定中,尤其要注意结合多重要素进行考量。正当防卫案件应当适当向防卫人倾斜,认定不法侵害的过程中,通过对危险程度的情境分析来适当放宽对不法侵害存在的判断限制。由此推动防卫的适时性要素的认定,并且应当明确防卫行为的存在合理性与防卫限度的合理性没有排斥的关系,不能以防卫行为的强度来否认较弱的不法侵害的存在。
尤为重要的是,紧迫性要素的认定不是完全的客观活动。通说对于紧迫性的认定主要有三种角度:一是纯粹客观说,从事后观察者的立场、根据全部客观情势来判断紧迫侵害的可能性;二是具体客观说,以行为人地位的一般人为标准,并结合其面临的一切客观情状,并结合过去侵害来推断未来侵害;其三是主观说,从行为人主观认识上来判断紧迫性。其中,纯粹客观角度不可取,这种消极阻却式的判断仍会阻碍防卫的认定;具体客观说虽然结合了一般社会人和防卫人的内容,但是也不能就具体的防卫情境进行更为贴切的判断,是一种事后的客观推断,这也对当下实践中本就处于不利地位的防卫人没有更多的助益。由此陈兴良教授所提倡的的主客观要素的综合判断形式更为可取。
在案件认定中,司法裁判者不应当作为一个完全的理性旁观者,而是应以常识常情常理、设身处地为防卫人的行为进行可能的预设,当然这种预设不是天马行空不受限制,而是要结合客观事实证据加以印证。例如于欢案中,桌上只放有一把水果刀,在于欢遭受精神压迫、并被用椅子打砸的时候,如何能苛求其在当时场景下费尽心思寻找其他不至于造成过大损害的防卫工具?显然这种境况下紧迫性不应当受到过多限制。并且其在防卫过程中也只是用刀胡乱挥舞,没有刺杀、针对要害部位的故意,但判决中却并未对此进行认定。就此点而言,其行为是否超过必要限度仍是存疑的。
(三)紧迫性认定也应遵循一定原则
这里所指的紧迫性应遵循的原则区别于所谓的“不得已”或者退避义务。正当防卫制度的本质是对不法侵害的积极反击,既然将其作为一项权利来对待,就不能给防卫人增加过重的负荷;而这种“不得已”或尽可能退避的要求还是站在消极阻却违法的角度来对防卫制度进行适用的,与我国的立法与现实导向背离。有观点提出,紧迫性应当受到利益衡量原则限制,即保护的利益与受损的利益之间应当适当均衡,这种从结果无价值出发对防卫行为的认定是与防卫制度本身价值相冲突的。防卫认定应当遵守必要性在先、限度在后的原则,利益衡量不是防卫的必然前提;一定条件下利益衡量不只是以结果对比的形式来呈现的。也有观点指出,紧迫性应当受到双重限制,即私力救济的效力应当不低于公力救济,且不法侵害存在客观威胁。此观点仍然是从“不得已”角度对紧迫性提出的限制,既然防卫已经作为一项公权力救济空白之处的弥补性制度,又要求行为人在面对不法侵害时斟酌利弊,并且判断客观威胁的现实存在,理论的阐释之下仍然凸显了实践适用的苍白。

笔者认为,防卫制度既然作为一项权利性内容存在,就应当发挥其积极作用。面对不法侵害的认定,不应过于拘束;时间限制也要整体分析,且不能将限度要素提前至不法侵害存在与否进行判断。结合常识常情常理,从防卫人角度综合主客观因素进行分析;即便侵害的紧迫性在裁判者看来含混不清难以认定,也可以进一步分析其限度,当防卫人的行为“明显超过必要限度造成重大损害”时,裁判者仍可以对其责任进行认定。我们必须明确的是,防卫过当是应当承担刑事责任的,这也是法律对行为人的负面评价和谴责。不法侵害紧迫性存疑时,应当适当做出有利于防卫人的决定,其防卫后果交由防卫过当制度进行评价。这也是符合法理的,紧迫性存疑的局面仍然源于不法侵害人自己的不正行为,其应当对自己创造的招致不利后果的风险承担责任。
在放宽紧迫性认定的基础上,仍应当承认,正当防卫虽然具有权利性,但这种权利不是任意行使,应当受到合理限制。笔者认为,应当从以下两方面来进行原则的构建。其一是坚持主客观一致原则,防卫人的主观意图应当得到审判机关的肯定,但这种肯定的前提必须由客观事实进行印证,从而有别于英美法系中防卫人纯粹的主观确信。前述已经对此有所提及。其二是特定情况下,防卫人必须承担相应的忍受义务或退避义务。这种特定情况不是针对一般的防卫行为,而是就防卫人持有工具、采取预防措施等行为而言的。预防措施本身就是一种提前武装,应当进行一定的限制。一是对抗相称性,更符合防卫立法本意;另一方面,退避义务下才能更好的确认防卫人本身的正当意图,与实务中的加害可能性进行合理区分。当然,这种情形也不能是一刀切,仍应当结合侵害行为的性质、双方力量对比等综合分析。结  语

正当防卫制度实践运用不理想的现状是多种因素造成的。司法裁判应当正视正当防卫制度的权利定性,回归立法本身对防卫制度的要件规定进行理解。同时,尽可能放宽对紧迫性认定的限制,将正当防卫的认定延伸为一个整体的动态过程,而非单独的节点。司法的最终功能仍然是回归社会,因此应当直面法理和情理,以防卫人之基点来对实践案例进行分析判断,尊重社会公众的法感情,从而使紧迫性要素能够“物尽其用”。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第2卷(西南政法大学卷)。转引转载请注明出处。