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温世扬:中国民法典体系构造的“前世”与“今生”

2020-06-02 09:08:46 字体:

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温世扬  中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

内容摘要

现代中国民法典编纂始于对以德国民法典为典范的潘德克顿法学体系的继受。中华人民共和国成立后的数次民法典编纂,经历了从师法苏联民法到探索本土民法典体系的历程,最终形成了中华人民共和国民法典的独特结构。其总体上仍继受了潘德克顿体系,实现了亲属法的回归,但对民法总则的结构作了改造,突出了民事权利民事责任对债法体系作了拆解,形成了特殊的债法结构;通过单设人格权编强化了对人格权的民法保护。

关键词:民法典  体系构造  民法总则  债法  人格权  亲属法

在以习近平同志为核心的党中央的坚强领导下,经过立法机关和有关方面的共同努力,寄托着我国几代民法学人梦想、担负着法治中国建设重任的法律巨制——《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典),终于于2020年5月28日完成立法程序。民法典共分设总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编,共计1260条。对这部民法典的结构与内容、制度与规则,关注者难免见仁见智、众说纷纭。笔者仅从体系构造的角度检视中国民法典的“前世”与“今生”,以期对民法典的解释与适用有所助益。一、潘德克顿体系之继受
现代中国民法典编纂始于对以德国民法典为典范的潘德克顿法学体系的继受。
潘德克顿体系是19世纪德国法学家在古罗马学说汇纂的基础上创建的关于民法典构造的理论体系。该理论体系由胡果、海泽初创,经萨维尼、普赫塔、温德沙伊德等巩固和完善,首次法典化见诸1865年萨克森民法典,继而为德国民法典所采用。作为一种民法典编纂技术,潘德克顿体系将民法典分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编。之所以采纳五编制的立法体例,主要是基于以下三项不同的原则:亲属法和继承法的构建依据是相互之间具有联系的、类似的生活事实;债法与物权法的构建所遵循的原则是法律后果层面的相似性(相对权与绝对权之分);民法总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。此种法典编纂体例,一改法国民法典所采用的、源自古罗马法学阶梯的“三编制”体例(人、财产及对所有权的限制、取得财产的各种方法),凭借其坚实的学理支撑、严谨的逻辑结构、凝练的法律用语,成为20世纪民法法典化的典范,其影响力遍及欧洲和远东,也是中国自清末以来民法典编纂的主要借鉴样本。

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大清民律草案对潘德克顿体系的继受是一种历史的偶然。光绪二十八年(1902年),清廷任命沈家本、伍廷芳为修律大臣,拟制定刑律、民律;光绪三十年(1904年)设修订法律馆,负责拟订各项法律和专门法典。光绪三十三年(1907年)9月,宪政编查馆正式将民法的编纂列入修律计划。次年10月,修订法律馆延聘日本法学士松冈义正为顾问,正式起草民法。大清民律草案条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编,其中总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成,亲属、继承二编由修订法律馆和礼学馆起草。尽管在内容方面大清民律草案总则、债权、物权编“以模范列强为主”,亲属、继承编“以固守国粹为主”,但在体例结构上与德、日民法典毫无二致。对此,有学者指出:“大清聘请日本专家帮助中国引入德国民法典,其目的与中国自身的法治需求毫无关系,纯粹是为了营造一种纸面上存在的法律相似性,而呈现法律相似性的最有效的方法就是抄袭西方法律。(因此)大清想到了抄袭外国法律最为成功的邻国——日本。”既然是抄袭,则对该法律的编纂体例也就“照单全收”了。

随着清帝国的终结,大清民律草案未及颁行,但其所采用的潘德克顿体例在民国民法典中被延续下来。民国三年(1914年)2月,民国政府裁撤了法典编纂会,设立法律编查会,一年后法律编查会编成民律亲属编草案,其章目与大清民律草案亲属编相同。民国七年(1918年)7月,民国政府又设立修订法律馆。为应对“华盛顿会议”(1922年)作出的派员来华调查司法状况(因中国政府再次要求收回西方列强领事裁判权)决议,民国政府责成法律编修馆加紧编纂民法典,故法律编修馆仍以大清民律草案为蓝本,于民国十四年(1925年)至民国十五年(1926年)完成了民国民律草案,设总则、债、物权、亲属、继承五编。因此时政局多变,国会被废止后未再恢复,故该法律草案未能完成立法程序。这一时期的法典编纂特别是编纂民法典的工作,其实仅是在竟“清末改制”未竟之业,将清律草案加以改订而已。

北洋政府被推翻、南京国民政府成立后,设立法制局负责草拟及修订法律开始着手制定民法典,编纂体例仍沿袭民国民律草案,并于1928年10月完成新民律草案的亲属编和继承编,呈送国民政府核议。1928年立法院成立,院长胡汉民当月即呈请中央政治会议制定民法,并于2019年设立民法起草委员会开始民法典的起草工作。历时三年,中华民国民法五编相继完成立法程序(依此为总则编、债编、物权编、亲属编和继承编)并公布施行。就其内容而言,中华民国民法“采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、日、苏之成规,亦尝撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕”,但其结构体例仍与大清民律草案和民国民律草案无异。正如李显冬教授所言:“从大清民律草案至民国民法典,实际上是一个完整的过程。尽管民国民法典的很多内容与大清民律草案和民国民律草案的内容不同,但总体上是一个前后相续、相互衔接的整体。”可以说,中华民国民法之所以采取潘德克顿体例,是源于一种对清末立法的路径依赖。二、苏俄民法之输入
从总体上说,苏联及东欧公有制国家的民法典也继承了罗马法的思想及源于罗马法的法典编纂体例。不过,“社会主义法是通过革命前的法律接受罗马法的,因为其革命前的法律曾深受中世纪故德国学说的影响”。在俄国,德国学派对革命前的法律(包括1913年的俄国民法草案)的影响,也传递给了1917年以后的立法者。1922年制定的苏俄民法典分设总则、物权、债、继承四编,在体例上与德国民法典基本相同(亲属关系由1918年颁布的婚姻家庭法典规定,未列入民法典)。然而,随着苏联社会主义体制和意识形态的发展,其民法理念与立法体例也逐渐背离西方民法传统,呈现了自己的特色。就民法理论而言,苏联法学否定以民事权利作为核心的民法在法治社会的基础作用,否定民法作为社会基本法的作用;不承认公法和私法的区分及民法的私法属性;否定意思自治原则,尽量压缩民事主体意思自治的空间;强调所谓“公有制的实现阶段理论”,将社会的人及其权利划分为国家、集体和个人三个层次,并给他们不同的政治地位和法律保护。就立法体例而言,根据1961年通过的苏维埃和各加盟共和国民事立法纲要于1964年重新编纂的苏俄民法典一改西方(德国)立法传统,并突破了1922年苏俄民法典的四编体例模式,由所有权、债权、著作权、发明权、发现权、继承权、外国人和无国籍人的权利能力及外国民法、国际条约和协定的适用八编构成(将第二编“物权”改名为“所有权”,将属于他物权范畴的担保物权放入第三编;将关于知识产权的著作权、发现权、发明权单列为一编,以强调对这些权利的调整和保护;将国际私法规范纳入民法典)。

上述苏联民法的编纂体例(尤其是1922年苏俄民法典体例),对20世纪五六十年代中华人民共和国的民事立法产生了深刻影响。这种影响首先表现为中华人民共和国成立伊始、废除国民党统治时期“六法”后,法制建设“空窗期”苏联民法理论的“入侵”,即对苏联民法学说的盲目崇拜和全盘照搬。20世纪50年代的中国法学师资培养课程教学,几乎完全采用苏联的民法教材与著作;中华人民共和国成立后正式出版的第一本民法著作的《中华人民共和国民法基本问题》,虽宣称“我国社会主义民法体系,是在十几年的革命斗争中,特别是在新中国成立以来的革命和建设实践中建立、发展和逐步完备起来的”,但该书从体例到内容基本上仍是苏联民法理论的翻版。在立法实践中,这一时期我国立法机关对苏联也是亦步亦趋,几乎完全效仿1922年苏俄民法典的立法体例,无论是1952年开始的第一次民法典编纂形成的民法草案(1956年完成,设总则、所有权、债、继承四编),还是1962年开始的第二次民法典编纂形成的民法草案(1964年完成,设总则、所有权、财产流转三编),在结构上都与苏俄民法典一脉相承(后者所涉“财产流转”编将继承制度排除在外,但加入了预算、税收等计划经济方面的内容)。

这一时期我国的民法典编纂虽未成功,但苏联民法留下的烙印却难以消除。尽管20世纪60年代中期两国交恶,但其在中国通过十余年的传播已实现了“本土化”,对中国的民事立法和民法典编纂产生了长久的影响,如对婚姻法与民法典关系的认识(认为婚姻法不属于民法范畴)、对权利客体的立法安排(民法总则中不对权利客体作出规定)、民事时效的立法模式(仅规定诉讼时效)、所有权的类型划分(国家、集体与个人所有权)、拾得遗失物的法律效果(拾得人不取得所有权、逾期无人认领归国家所有)等。正如学者们所指出的那样,苏联民法理论与立法模式以阶级斗争学说为思想基础,否定了近现代以来西方民法从人文主义革命、工业革命和启蒙运动发展而来的以人文主义为核心的思想和价值体系,其本来只是苏联自己的国情演变的结果,但长期以来在我国却被一些人盲目地当作社会主义民法的特征,对中国民法理论和民事立法产生了深刻的负面影响;我国民法典的编纂必须全面肃清这种影响,正本清源,回归民法的本来面目。

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三、本土民法典体系之探索

(一)从民法草案到民法通则经历漠视法治、践踏人权的10年“文化大革命”后,以1978年党的十一届三中全会的召开为标志,我国进入了社会主义民主与法制建设的新时期,民法典的编纂再次(第三次)提上立法机关的议事日程。1979年11月,全国人大常委会法制委员会成立了由高校和实务界专家组成的民法起草小组。1980年8月,民法起草小组完成了《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》,此后起草小组分别于1981年4月、1981年7月和1982年5月完成了《中华人民共和国民法草案》(征求意见二、三、四稿)的起草。民法草案(征求意见四稿)包括民法的任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任及其他规定八编,共计43章465条。

从体系构造上看,该草案仍深受苏联民法(尤其是1964年苏俄民法典)的影响:

1.未设总则,民事法律行为制度阙如,“民事主体”单独成编,代理制度被纳入“民事主体”编、诉讼时效制度则被置于“其他规定”编。

2.婚姻家庭法缺位。受苏联影响及“商品经济说”的影响,婚姻法有别于民法,时人仍认为:“婚姻、亲属关系在社会主义条件下是平等主体之间的关系,但由于它本质上不再具有商品关系性质而是基于男女结合和家庭成员之间的互敬互爱、相互扶助而产生的,这种关系,应当由贯彻男女平等、计划生育、养老育幼、保护妇女儿童老人等原则的新型法律规范来调整,而不属于民法的调整对象。”

3.“物、债”体系的消解。由于不承认潘德克顿体系,且缺乏对用益物权、担保物权制度的现实需求,该草案未采用物权、债权概念,仅对财产所有权、合同作了规定。

4.知识产权、民事责任(侵权责任)独立成编。此种安排,体现了该草案与苏联民事立法和民法理论之间的渊源关系,并将影响后续民事立法。

民法草案(征求意见四稿)完成后,立法机关认为经济体制改革正在推进,各种民事关系尚未定型,制定一部完整的民法典的条件尚不成熟,故决定采取“先零售后批发”的策略,分步制定民事单行法,待条件成熟时再制定民法典,因而暂停了民法典的起草工作。随后,立法机关在民法草案(征求意见四稿)“财产继承”编的基础上于1985年制定了继承法,1986年制定了民法通则。民法通则的制定在中华人民共和国民事立法历史上具有承前启后、继往开来的里程碑意义。它吸收了1982年民法草案(征求意见四稿)的精华,以“袖珍版民法典”的形式确立了中国民法的基本制度框架,既反映了当时我国民法学者和立法机关对中国民法体系的普遍认知,也为后来我国民事单行立法乃至民法典编纂确立了基调。对于民法通则的历史功绩,有学者曾作过较为全面的归纳,其结构和内容对我国民法典体系构造也产生了重大影响。
其一,民法通则第五章“民事权利”确立了民事权利的基本类型,为后来民事单行立法和民法典分则的构建搭建了支架。该章在1982年民法草案(征求意见四稿)的相关内容(第三编至第六编)的基础上,分设“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”“债权”“知识产权”“人身权”四节,构建了我国民事权利的体系框架。在这一框架中,除“继承权”作为“与财产所有权有关的财产权”予以规定(第76条)、未能彰显其独立性外,以下几点立法安排特别值得关注:(1)在“债权”一节中,仅对合同、不当得利、无因管理作了规定,未将侵权行为作为“依照法律规定”发生债的关系的原因,而是将其法律后果纳入第六章“民事责任”的范畴;(2)秉持1982年民法草案(征求意见四稿)的立场,将知识产权纳入民事权利体系,体现了我国民法对保护智力劳动成果的重视,反映了现代民法的特点;(3)单设“人身权”一节,将其作为一种与物权、债权等并列的独立权利类型。此种立法体例,既是大陆法系各国民法典所未见(其或在总则编自然人一章规定人格权,或在债编的侵权行为之债部分规定对人格权益保护作出规定),也非1982年民法草案(征求意见四稿)所既有,实现了实证法上民事权利体系的创新,并为我国人身权理论研究与立法发展开辟了空间。民法通则的上述立法安排,也为后来我国民法学界关于民法典编纂中债法之存废、知识产权是否入典、人格权是否独立成编等问题的争论埋下了伏笔。

其二,民法通则第六章确立了独立于传统债法体系的民事责任制度,开创了民事立法的先例,并在后续立法中得到沿袭。大陆法系传统民法典中并无独立的民事责任制度,侵权及违约损害赔偿请求权属于债法范畴,非赔偿请求权则分属物权法等领域。20世纪中叶后,一些东欧社会主义国家民法典开始突破把侵权行为只当作债的发生根据的传统观念和做法,如德意志民主共和国和捷克斯洛伐克民法典将致人损害的非合同之债与合同之债完全分开设专编规定(前者为第五编“保护生命、健康及财产免受损害”,后者为第六编“损害和不当得利的责任”)。这一做法得到了苏联学者的高度评价。如E.A.苏哈诺夫认为,这种解决办法“再一次强调了社会主义社会关于责任的规范的特殊性也考虑到了发生合同债和非合同性债的根据应当受到国家和社会的不同对待,它使得有可能大大加强责任规范的教育和预防作用……是符合社会主义社会发展趋势的正确步骤”;他把从合同之债中独立出来的这一部分称为“民事责任或民事权利的保护”。这种立法模式和理论主张得到了我国部分学者的支持,20世纪80年代最早出版的民法教材之一——民法教程即专设“侵权损害”一编,阐述了侵权民事责任的基本理论。在佟柔、王家福、魏振瀛等学者的推动下,1982年民法典草案(征求意见四稿)专设“民事责任”一编(第七编),分“通则”“确定责任的规定”“承担责任的范围和方法”三章对侵权责任作了规定。以此为基础,民法通则也未将侵权赔偿纳入第五章第二节“债权”名目之下,而是单设第六章对“民事责任”作了系统性规定,奠定了我国民事责任立法发展与学术研究的基础。

(二)从学者建议稿到民法草案20世纪90年代后期,在建立社会主义市场经济体制和完善社会主义法律体系的目标指引下,全国人大常委会于1998年3月重新组建民法典起草小组,再次启动了民法典起草工作(第四次民法典编纂)。这一举措得到法学界的热烈响应,几部民法典学者建议稿应景而生,呈现了我国学界对民法典体例结构的几种不同主张。梁慧星教授认为,我国民法典应采取七编体例,即总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属法、继承法。王利明教授认为,我国民法典应设以下八编:总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编、侵权行为法编。徐国栋教授认为,我国民法典应设四编十个单元,即序编、第一编“人身关系法“(设自然人法、法人法、婚姻家庭法、继承法分编);第二编“财产关系法”(设物权法、知识产权法、债法总则、债法分则分编);附编“国际私法”。从上述三种立法建议(以下分别简称梁稿、王稿、徐稿)中可以看出,我国学界在民法典编纂体例问题上既存在共识,也存在分歧。

共识包括:

1.民法典应全面调整平等主体之间的财产关系和人身关系,将婚姻家庭法纳入民法典体系,此点可谓中国民法理论正本清源的表现,也预示着我国婚姻家庭法定位的重大转向;

2.采用财产法的“物、债”二分模式。无论是否采取“总—分”结构,上述建议均采取了财产法的物权与债权二元区分,这是民法通则颁行以来我国民法学界引进、吸收潘德克顿法学的反映。

上述立法建议稿的主要分歧在于:

1.民法总则的取舍。梁稿、王稿均设总则编,体现了对潘德克顿体系的肯认(或部分肯认),而徐稿则舍弃“总—分”结构,仅以“序编”居首,采取“人身关系法”与“财产关系法”的平行结构,表明了作者“对德国民法说不”的学术立场(但其“序编”内容与传统民法总则几无差异)。

2.对知识产权的态度。梁稿、王稿均未设知识产权编。梁慧星教授认为:“考虑到知识产权(特别是专利权、商标权)与行政程序不可分离,法律规则因科学技术的飞速发展而要求频繁修改,且现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此不设‘知识产权编’,而使专利法、商标法和著作权法仍作为民事特别法。”王利明教授也认为,知识产权在本质上是民事权利,不把知识产权归入民法典,其原因在于,民法是基本法、要保持一定的稳定性,而知识产权法的技术性规定较多,且变化性较大,纳入民法典与民法其他制度不协调,故应作为民事特别法在民法典之外另行规定。徐稿则将知识产权制度整体纳入,因其作者认为:“从理论上讲,知识产权作为无体物,应该被纳入物权编作为无体物规定。因此,我们的民法典草案把知识产权放在紧接物权编的一编加以规定,把它理解为一种特殊的所有权。这样,既可以昭示知识产权与普通物权的联系,也可以揭示两者的不同。”

3.对国际私法的态度。梁稿、王稿未将涉外民事关系的法律适用规则(冲突法规则)纳入民法典体系,反映了我国民法学界和国际私法学界的普遍认知;徐稿则将国际私法规则安排在“附编”中,理由为“国际私法不过是民事关系在涉外领域的投影”,在民法典中规定国际私法是世界各国的立法潮流。

4.对人格权的态度。在人格权保护模式问题上,梁稿与王稿存在明显差异,前者未作具体规定,后者则单设“人格权编”,反映了各自起草者对人格权本质及其保护模式的重大认识分歧。徐稿则另辟蹊径,在“序编”中专设“客体”一题,对人身权(包含人格权、身份权)的客体作了条文设计。

民法典起草小组原定按照“三步走”的规划完成民法典编纂,即首先制定统一合同法,继而制定物权法,最终于2010年前形成民法典。后因中国加入WTO,要求改善国内法制环境,时任全国人大委员长李鹏要求于2002年完成民法典草案并提交审议。于是,全国人大常委会立法工作机关搁置物权法的起草,转而委托部分民法专家分头起草民法典草案,2002年4月,立法机关聘请的民法专家完成了民法典草案,包括总则、人格权、物权、知识产权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事法律关系的法律适用等十编。2002年9月,全国人大常委会法制工作委员会在上述文本的基础上舍弃“知识产权编”,形成了九编制的民法典草案。此后,又舍弃其中的债权总则编、合同编、亲属编、继承编、知识产权编四编,吸收合同法、婚姻法、收养法、继承法的内容,形成新的民法草案(征求意见稿)。该草案在总则之外规定了物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用八编。2002年12月,民法草案(征求意见稿)提交第九届全国人大常委会第三十一次会议审议(成为我国第一部提交审议的民法典草案),并向社会公布征求意见。由于该草案编纂比较仓促、内容比较粗糙(将合同法、婚姻法、收养法、继承法全文照录),各方面(尤其是学界)批评意见较大,随着全国人大换届,立法机关经讨论仍确定继续采取分别制定单行法的办法,民法典编纂项目再次被搁置。依此思路,物权法和侵权责任法先后于2007年、2009年面世。

(三)从“民事责任”的独立到独立的侵权责任法如上文所述,“民事责任”与“债”的分离始于苏联和东欧公有制国家民法理论和民事立法,但对我国民法理论立法产生了深刻的影响,从1982年民法典草案(征求意见四稿)到民法通则,再到2002年民法草案(征求意见稿),都将“民事责任”或“侵权责任”独立成编(章),使侵权责任从传统债法中分离出来。关于侵权责任的独立性及侵权责任法的制定,王利明、杨立新等学者作了大量的理论阐述和立法建言。随着2007年物权法的通过,立法机关即在2002年民法草案(征求意见稿)第七编的基础上开展侵权责任法的起草工作,并于2009年审议通过。侵权责任法的制定,突破了大陆法系传统民法的债法体系,使侵权责任与合同之债“渐行渐远”,但也带来侵权责任独立后债法总则之存废、侵权责任与债的一般规则其他民事权利保护规则如何协调等新问题。

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四、民法典体系之检视

经过六十多年的起起落落,中华人民共和国历史上第五次民法典编纂于2015年拉开了序幕。根据立法机关的委托,中国法学会、中国社会科学院先后提交了民法典草案建议稿,中国法学会(依托民法学研究会)民法典建议稿由总则、物权、合同、婚姻家庭、继承、侵权责任六编构成,中国社会科学院(依托法学研究所)民法典建议稿由总则、物权、债法总则、合同、侵权责任、亲属、继承七编构成。立法机关在参考上述建议稿的基础上决定民法典由总则编和各分编构成,后者“考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等”。民法总则通过后,在部分民法学者以及最高人民法院等单位的推动下,立法机关决定在“民法典”分编中增设“人格权编”,并在学者建议稿的基础上完成立法草案,与其他分编一并提交全国人大常委会审议,由此形成了“总则编+六分编”的法典结构。透过“民法典”的编、章安排,我们可以检视出其在体系构造方面的以下特点:
(一)“总—分”体例的贯彻“总—分”体例是潘德克顿法学的精髓之一,并为中国大清民律草案、中华民国民法所继受。中华人民共和国成立后的历史民法典编纂,除1982年民法典草案(征求意见四稿)(其第一编为“民法的任务和基本原则”)外,其余立法草案都采取了“总—分”结构,多数学者建议稿也采取了这种体例。因此,第五次民法典编纂启动后,民法学界和立法机关对民法典采取“总—分”结构基本形成了共识,并决定采取总则编、各分编“两步走”的立法思路。因此可以认为,我国民法典在基本构造上仍属于“潘德克顿”式民法典。(二)民法总则的构造民法典总则编借鉴德国民法典,以“提取公因式”的方式确立民事法律关系(或民事权利)的一般规则,使之普遍适用于各类民商事关系。然而,与传统的民法典总则相比,我国民法典总则编在体系构造上具有自身特点。1.“序编、总则”合一模式在比较法上,“序编式”和“总则式”是民法典的两种典型立法体例,前者以法国民法典为代表,仅于篇首以若干条文规定“法律的分布、效力及其适用”;后者以德国民法典为圭臬,以民事权利的构造与变动为主线构建适用于各类民事权利的一般规则。但正如论者所指出的那样,一个似乎能够调和两者分歧的现象是,在一些设“序编”的民法典中,也并未抛弃“总—分”式的概念构造和位阶结构;同样地,一些采总则式的民法典,在其总则中,也不拒绝实质序编。实际上,除德国民法典彻底贯彻“总—分”式逻辑、总则中未涉及“序编”内容外,其余采总则的民法典均设置了“序编”性质的条文。民法典总则编第一章“基本规定”属于“序编式”规定,其内容包括立法目的、基本原则、调整对象、民法渊源、适用效力范围等。而该编中“民事主体”“民事权利”“民事法律行为”“代理”“诉讼时效”等章节则按照“总则式”的立法技术予以编纂。民法典总则编采取“序编、总则”合一的立法模式,既有比较法上的先例,也是我国历次民法典编纂所采体例的延续(1956年民法草案总则编第一章为“基本原则”,1964年民法典草案总则编第一章、第二章为“民法的任务”“基本原则”,1982年民法典草案第一编为“民法典任务和基本原则”,2002年民法典草案总则编第一章为“一般规定”)。

2.“民事权利”的专章安排在民法典总则编的起草中,我国立法机关既参考德国民法典等外国立法例和国内学者建议稿,又注重保持立法的连续性,以民法通则为基础,采取“提取公因式”的方式构建我国民事法律制度的基本框架。在章节编排上,民法典总则编以民事权利为中心展开,分为权利主体(自然人、法人、非法人组织)、民事权利、权利的行使规则(民事法律行为、代理)、民事权益保护(民事责任)、权利的限制(诉讼时效、期间)等章节。其中第五章“民事权利”对各类民事权利作了宣示性规定,是对民法通则(第四章“民事权利”)体例的继承,成为具有中国特色的立法安排。立法机关认为,这种安排“旨在贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求,凸显对民事权利的尊重,加强民事权利的保护,为各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据。”因民事权利的多样性和内容的差异性,决定了从具体权利内容本身抽象出其一般规则极为困难,故有学者认为,专章列举各项民事权利,仅能起到权利宣示的作用,在法律适用中并无实益。但值得肯定的是,“民事权利”一章中还涉及权利客体的内容。随着各国立法、司法和学术研究的发展,当代社会的民事权利客体已突破德国民法典时代“物和动物”的范围。民法典第109条、115条、118条、120条、123条、124条、127条等分别对人格权、个人信息、物权、债权、知识产权、继承权的权利客体以及网络虚拟财产予以规定,从立法上丰富了中国权利客体类型体系。因此,虽然这种列举式的安排不能充分满足法体系化和裁判规则供给的要求,但对实现总则编对各分编具体规则的联结和统摄功能仍具有一定积极意义。

3.“民事责任”的独立规定在大陆法系各国的民事立法中,债务与责任并无严格的区分,无论是侵权还是违约,均属于债的发生原因。我国因受苏联、东欧公有制国家民法理论和立法的影响,在民法通则中将民事责任(违约责任和侵权责任)从债务中剥离,以专章予以规定,创立了统一的民事责任制度。在民法典总则编起草过程中,有学者对草案中的这种体例安排提出了质疑,认为该章的全部条文或无法律适用价值,或存在体系错位,应当整体取消。但立法机关经研究认为,基于总则和分则的关系,专章规定民事责任,建立民事责任这一上位概念,对分则和民事单行法中的具体民事责任制度具有统领、指引作用;经过三十多年的法制宣传教育和司法实践,民法通则创立的民事权利、义务、责任“三位一体”的立法模式已为广大民众和法律工作者普遍接受和熟悉;在规定了法律关系的主体、列举了各种民事权利之后规定民事责任,体系更加合理。因此,民法典总则编仍沿袭民法通则的做法,在第八章对民事责任作了一般性规定。但值得注意的是,民法典总则编在“民事权利”一章中将侵权行为作为“债权”的发生原因之一(民法典第118条第1款),使“侵权之债”与“侵权责任”在该编同时呈现,可能再次引起民法理论层面关于两者关系的迷思。

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(三)侵权责任的独立与债法体系的分解民法典分则中“物、债二分”是潘德克顿体例的重要特色,也被大部分中国民法学者奉为圭臬。尽管“物权”与“债权”概念在我国民法典编纂历史中曾被全部或部分弃用,但随着民法通则第五章对“债权”概念的肯认及2007年物权法的制定,我国民法典编纂应采取“物权”与“债权”的区分已成为学界的共识,即民法典应分设物权编、债法总则编、合同编、侵权行为编,构建财产法体系。然而,在我国,经由民法通则的立法实践和部分学者的理论阐析,“责任”有别于“债”逐渐成有力学说,这也为侵权责任法的制定奠定了理论基础。随着2009年侵权责任法的制定,侵权责任制度在我国民法典中的定位,债法体系存废便成为我国民法典体系构造中的一个难题。
首先,随着侵权责任法的颁布与实施及相关学术研究的深入,“侵权责任”与“合同之债”的差异逐渐得到学界和立法、司法机关的认同。尽管在几部学者建议稿(梁稿、王稿)中,“侵权行为”仍与“合同”并列,作为债的两种独立形态,但立法机关抱持守成理念,决定仍以现行合同法和侵权责任法为基础分别设置合同编、侵权责任编(中国法学会也依此组织专家完成了草案建议稿)。

其次,是债法总则的存废。侵权责任编“独立”后,传统的债法体系被拆解,债法总则(编)的存废也就成为一个立法难题。对此问题,在第四次民法典编纂时期学界就展开过热烈讨论,多数学者持肯定立场,也有部分学者持反对态度。2002年12月提交审议的民法草案因采取“汇编”式分则构造,未设置债法总则。第五次民法典编纂启动后,债法总则存废之争再起。立法机关仍沿袭2002年民法草案体例,不设债法总则,但在合同编中就债的履行、保全、消灭等设置一般规定,并通过“反向引致”条款(民法典第468条)赋予合同编“通则”以“债法总则”的功能。

再次,是无因管理、不当得利之债的归属。在传统民法典债法体系中,无因管理、不当得利均属于债的发生原因,但在编排上不尽相同,有的将其作为债的发生原因规定于债法总则中(如瑞士债法典),有的将其与合同、侵权行为并列(如日本民法典),有的则将其置于各类债之后(如德国民法典、俄罗斯民法典)。对上述模式,我国学者建议稿也各有借鉴(梁稿、王稿借鉴瑞士债法典,徐稿借鉴日本民法典)。但若取消债法总则,无因管理之债和不当得利之债应置于何处?2002年民法草案的处理是,在总则编“民事权利”一章对债权的概念和无因管理、不当得利之债作简略规定。对这种“权宜之计”,有的学者提出了严厉批评。第五次民法典编纂中,立法机关采纳了王利明等学者的建议,借鉴英美法及法国民法典的做法和中国法学会的建议草案,以“准合同”的方式在合同编中对无因管理、不当得利之债,以一种特殊的方式解决了这两种法定之债的体系定位问题,成为我国民法典在合同编体系构造上的一大特色。

(四)人格权法的独立人格权是否独立成编,是民法典编纂过程中学界争论最为激烈的问题,倡导者与反对者各陈己见,一时颇有“水火不容”之势。最终,立法机关采纳了多数学者的意见,将人格权作为民法典的独立分编。

笔者认为,我国民法典之所以能够打破传统民法典的体例将人格权单列成编,主要有以下原因:

1.民法通则的奠基。如前文所述,民法通则在“民事权利”一章将“人身权”列为一类,对身体健康权、姓名权与名称权、肖像权、名誉权等人格权作了宣示性规定,为我国人格权立法、司法和理论研究的发展定下了基调和框架。

2.法学理论的支持。民法通则颁行以来,以王利明、马俊驹、杨立新等为代表的民法学者对人格权理论进行了开拓性研究,经过三十余年的努力,基本构建了具有中国特色的人格权理论体系,在人格权的法律属性、权利客体、权能内容、类型体系、保护路径等问题上取得了丰富的学术成果,为人格权立法提供了有力的学术支持。

3.部分学者的积极推动。自第四次民法典编纂开始,王利明、杨立新等学者就积极主张人格权独立成编,并提出了立法建议稿;民法总则通过后,中国法学会民法学研究会、中国人民大学民商事法律研究中心等学术机构组织多次组织研讨会,积极推动人格权编入典,并得到了北京大学、武汉大学、中国政法大学等院校学者及最高人民法院等实务部门的支持。在各方推动下,立法机关于2017年底决定将人格权编纳入民法典分编的起草项目。

4.中央文件的助力。作为新时代中国执政党治国理政的纲领性文件,党的十九大报告指出,要“加快社会治安防控体系建设,……保护人民人身权、财产权、人格权”,将人格权保护提到了新的高度,为人格权独立成编的立法主张提供了新的支持,即唯有人格权在民法典中独立成编才能更好地落实党的十九大报告的精神。

(五)亲属法的“回归”由于受苏联民法理论和立法的影响,亲属法在我国曾长期被排除于民法体系之外,因此婚姻法于1950年通过,成为中华人民共和国第一部法律。“文革”结束后,立法机关于1980年对婚姻法予以修改后再次颁行。因此,从1956年民法草案到1982年民法草案(征求意见四稿),都不包含亲属法(婚姻法)的内容。但在民法通则中,民法的调整对象被确定为“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”,为婚姻法的“回归”铺平了道路(婚姻家庭关系无疑属于“平等主体之间的财产关系和人身关系”)。此后,随着潘德克顿法学的传播,我国学界对民法外部体系的认识逐渐回归理性,在亲属法纳入民法典体系这一点上也形成了广泛共识(各学者建议稿及中国法学会民法典建议草案均设相关编章)。因此,2002年民法草案将婚姻法纳入作为“婚姻编”,2015年立法机关再次确定将“婚姻家庭编”作为民法典分编之一,从而实现了亲属法(婚姻家庭法)向民法大家庭的“回归”。

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来源:《东方法学》2020年第4期(民法典专刊)(总第76期)。转引转载请注明出处。