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李永军:论民法典合同编中“合同”的功能定位

2020-06-04 09:20:11 字体:

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李永军  中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

在我国民法典中,合同被单独成编并且与法律行为分别规定。这样一来,在物权编、婚姻家庭编、继承编等分别独立成编后,民法典中的意思自治原则如何才能够有机地在各编中体现出来,就成为一个很大的问题。因此,必须阐明法律行为规则与合同规则的解释和适用问题、合同编中的“合同”仅仅被定义为“产生债的效果”的危害性问题、“物权合同”能否适用合同编的规则问题、合同无效或者被撤销后的后果之请求权基础如何能够有机地与物权编、侵权责任编契合的问题。这将有利于对民法典体系化的理解和适用。

关键词:意思表示  法律行为  合同  请求权基础  物权行为  债法

一、问题的提出
在民法教义学理论中,“合同”与《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)外在体系的三个基石性概念有关:一是“法律行为”,二是“债”,三是“物权变动”,并且与民法内在体系中的“意思自治”一脉相承。那么,在我国民法典将“合同”与“侵权”均独立成编以后(而且侵权责任编放在民法典的最后,显然是作为保护所有权利的一种措施对待了),传统民法理论的“债”的统一体已经被肢解,我们只有按照“先验”的理论才能勉强“拼凑”起债的各个部分,尤其是在违约和侵权都产生“责任”的用语体系下,债在其中并无立锥之地。

因此,关于合同的以下几个问题殊有讨论之必要:

(一)“合同”与“法律行为”的关系究竟是什么?“法律行为”是“合同”的上位概念吗?民法典之总则编中关于“意思表示”的规定能够适用于合同解释吗?

(二)合同编中的“合同”仅仅是指“债合同”吗(即合同仅仅产生债权债务关系吗)?因为我国民法典中合同编的内容始终与债规定在一起,此种疑问如何解答?

(三)我国民法典上存在“物权合同”或者“物权合意”吗?我国学理长期以来坚持的、最高人民法院司法解释以及判例支持的“物权合同”是否属于我国民法典中合同编中的“合同”范畴?合同编第464条之规定是否含有可以适用于物权编的文义?我国民法典上“物权变动”与“物权合意”规则这一事关实践的问题在民法典中如何体现出来?

我们尽管有了民法典,但民法典离体系化实在是有点儿远。更确切地说,我国的民法典是直接以民事单行立法为基础(有什么单行法就设什么编)汇编而成,并且坚决保持各编的完整性和独立性。因此,其体系化程度几乎没有完成。故各编之间的联系和规则适用就成为未来中国学理和判例的主要任务。以上诸问题恰恰就是从法典的体系化方面所作的教义学研究,希冀对未来民法典的适用产生积极的影响。

二、民法典中合同与法律行为的脱节

尽管我国从1986年民法通则开始,就有关于“法律行为”的规定,但关于法律行为本身的概念及内涵外延始终都存在争议,法律行为与合同的关系在学理上仍然存在争议,这种不同的认识反映在立法上就更加明确地反映出相互的脱节:我们始终把民法通则与合同法看作是两部“单行法”,始终没有把民法通则看成是合同法的上位法(实际上,民法通则有“总”有“分”,但实际上更多的是“总则”。如果将民法通则与现在的民法典之总则编进行对比观察,这一结论就更加准确)。如果仔细分析民法通则与合同法中的“法律行为”与“合同”的各自定义,似乎就更加明显。民法通则第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”(1999年的合同法延续了这一概念)。如果对比这两个条款,也会发现:其实“合同”与民事法律行为的目的都是“设立、变更、终止民事权利和民事义务”,差别仅仅是法律行为属于“合法行为”,而合同则是“协议”。因此,民法典编纂之前的法律行为与合同是“两张皮”,尽管实际上是包容关系,而且合同应该是法律行为的最常见和最主要的部分,两者的外延存在相当严重的重合。

在此次民法典编纂中,法律行为与合同的衔接问题本来应该是一个重大的问题,应该通过民法典的编纂,更加系统化地处理以“意思自治”为内在价值核心的这两部分规范,而且很多学者都提出了这一建议。但我国民法典编纂中却没有处理好这一问题,因此,“两张皮”的现象依然存在。在民法典中,这种“分裂症”的具体体现是什么呢?我们先来看看民法典中的“民事法律行为”与“合同”的基本概念。民法典总则编第133条关于法律行为的规定如下:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”合同编第464条关于合同的定义却仍然坚持1999年合同法中的定义。那么,合同与法律行为的差别究竟是什么呢?难道仅仅是“行为”与“协议”的区别吗?也就是说,法律行为可以通过单方意思表示行为而成立,也可以基于双方意思表示的行为而成立,而合同仅仅是协议?如果按照民法典编纂的正常体系化技术,既然在民法典的总则部分规定了法律行为的概念,它就应该包括所有的法律行为,而且在法律行为中,最重要的当然就是合同,合同的一般规则就应该在“法律行为”中的“双方法律行为”中作为“公因式”予以规定,适用于所有的双方法律行为,除非个别编章中排除双方法律行为的某些规则的适用(例如,婚姻家庭编就有例外排除)。如果是这种安排根本就不用现在民法典的第464条第2款的这种特殊规定了。因此,可以毫不夸张地说,我们虽然是在编纂民法典,但仍然没有摆脱“单行民事立法”的基本思维模式——强调各编的完整性和独立性,但却忽视体系化。各编都“自成体系”就是典型的体现——如果将合同编拿出来,就是一个完整的单行合同法;把物权编拿出来,就是一个完整的单行物权法;婚姻家庭编、继承编又何尝不是如此?如果把德国民法典和法国民法典的任何一编从法典中拿出来,都不可能成为独立的完整的单行法,这是体系化导致的法典整体性。这样的简单对比,我国民法典编纂后的体系化如何,就一目了然了。

那么,意思表示与合同的关系又如何呢?民法典编纂中一个巨大的进步就是明确了“意思表示”与法律行为的关系,不仅在第133条中强调了“意思表示”的存在,而且专门就“意思表示”作为一节进行了规定,这种进步应当归功于自民法通则颁行以来法学教育和学术研究的成果和法院实践的成绩。但是,在我国民法典中,如果仔细分析,“意思表示”“法律行为”与“合同”却是分裂的。

“法律行为”“意思表示”的概念是是从德国引进的,需要以比较法的视角来分析一下这两个概念之间的关系。尽管德国民法典在其“法律行为”一章中,也有一节是规定“意思表示”的,但其对“意思表示”的规定却与我国民法典有较大的不同。其像“真意保留”“虚伪表示”“真意欠缺”“因错误而撤销”“因欺诈而可撤销”等,是规定在“意思表示”中的。这是否意味着德国民法典中“可撤销的对象”是“意思表示”而不是“法律行为”呢?而我国民法典在“法律行为”这一章的第二节规定了“意思表示”,共六条,其主要内容是:意思表示的生效(第137-139条)、意思表示的方式(第140条)、意思表示的撤回(第141条)、意思表示的解释(第142条)。但在“意思表示”部分没有规定“可撤销”问题,“可撤销”规定在第152等条款——法律行为的可撤销。也就是说,在我国,意思表示的瑕疵是在“可撤销的法律行为”中得到救济的,而不像在德国民法典上直接在“意思表示”中得到救济。在我国台湾地区民法也有同样的问题:其民法第88条、第89条、第92条是关于“意思表示”因错误、欺诈或者胁迫而撤销的问题,而第114条则是规定的“法律行为的可撤销”。我国台湾地区学理是如何看待这一问题的呢?

这其实涉及一个核心的问题:法律行为与意思表示的关系究竟是什么?是否有必要区分“法律行为”与“意思表示”,尤其是在可撤销方面?

“法律行为”及“意思表示”的发明者德国历史法学派来看,无论是萨维尼,还是温德莎伊德,都将法律行为与意思表示作为同义词来使用。特别是温德莎伊德在其学说汇纂法学教科书中甚至认为,法律行为就是意思表示,人们表达了发生特定法律效果的意思。法律秩序之所以承认该法律效果,是因为法律行为的行为人希望发生这一法律效果。但弗卢梅认为,在法律行为是由一个意思表示构成的情况下,即当法律秩序所规定的形成某一法律关系的自主设权行为仅为一人行使自决权的表示时,法律行为与意思表示是相互重合的。但当法律行为是由多个意思表示构成的时候,法律关系的形成需有多方合作。典型的是合同,合同缔结各方的意思共同构成合同这一法律行为。就此而言,应区分意思表示与法律行为。可以说,“法律行为”这一抽象的概念是从各种具体的发生不同法律效果的人的有意识的行为中抽象出来的,而这些具体的法律行为的共同特点及本质是反映意思自治的“意思表示”.因此,可以说,“意思表示”是法律行为的核心要素,只要对这一核心要素进行规范,就可以使法律行为的规则统一起来。

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前面已经提到,与民法典不同,德国民法典将全部可撤销的情形规定在“意思表示”中。因此,原则上说,在德国民法典中,“可撤销”所针对的是撤销权人自己“意思表示”而不是法律行为,就如德国学者所指出的,德国民法典第119条及以下条款中规定的撤销,赋予表意人以事后消除其含有意思瑕疵的表示的可能性。他在真实意思和所表达的内容之间存在背离的时候,不会违反自己真正的交易意思而受到有缺陷的表示的约束。原则上所有的意思表示根据第119条及以下都是可以撤销的,这适用于需要受领的、无须受领的、明确的和可推断的表示。根据立法目的,可撤销的只有自己的意思表示。梅迪库斯也认为,撤销使那项基于被撤销的意思表示的法律行为所及既往地消灭。也就是说,德国民法典把“意思表示”作为法律行为的核心要素,而可撤销的对象也仅仅是法律行为中撤销权人自己的意思表示,而不是双方的“合意”。但由于双方的“合意”是基于两个单方意思表示而产生,一方的意思表示被撤销后,合意当然也就无从存在,故法律行为也就只能溯及既往地归于消灭。对于我国台湾地区“民法”将意思表示与法律行为的可撤销分别规定的模式,有学者解释道:具有瑕疵的意思表示,固然得以撤销,但在以“意思表示”成立某项法律行为时,其撤销及于法律行为,即撤销意思表示后,使法律行为溯及地归于消灭,撤销意思表示即撤销法律行为。例如,甲因错误或者被胁迫而为要约时,得以法撤销其要约的意思表示。但若该要约已经被承诺而成立契约时,其撤销的客体为要约。法律行为为单独行为时,亦得依法撤销。王泽鉴先生也持有相似的观点。这种关于撤销权的对象为意思表示而非法律行为的观点,在我国民法典上是否能够解释出来呢?因为我国长期以来的学理观点及立法思路就是对“法律行为”的撤销,而非对意思瑕疵本身的救济,是对基于意思表示瑕疵所为的法律行为的撤销。例如,我国民法典第147条规定:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第148条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第149条规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第150条规定:“一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第151条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”学者一般也持相同的态度。尽管这种表达从学者的角度看,是站在“解释论”的视角对现行法所作的解释,从民法典来看,似乎也可以说是对自1986年以来民法通则和合同法的延续。如果能够解释为“对意思表示的撤销”而不是对“法律行为”的撤销,在解释为什么撤销权人在撤销后负有赔偿责任就会符合逻辑和事理,而不会像我国自民法通则以来的下述规定难以理解:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”该规定是将合同无效与可撤销后的后果一并规定的,但问题就在于:一方撤销了法律行为后,辜负了对方的期望,应认定其有过失而赔偿对方(除非是对方欺诈、胁迫或者显失公平),但在欺诈、胁迫的情况下,即使撤销权人有过错,也不赔偿。因此,这种立法模式不容易分清缔约过失责任的承担。如果将可撤销对象界定为意思表示瑕疵本身,撤销权人一般认为要赔偿对方因此造成的损失,但有例外——相对人为欺诈、胁迫、显失公平的除外。另外,从逻辑上解释,可撤销的对象为意思表示比法律行为更加符合逻辑:像单方法律行为的撤销当然不存在问题,但要撤销一个已经生效的法律行为(合同),当然具有说明上的障碍。我国民法典虽然比较以前的民事立法更加突出了“意思表示”的地位,但是,如果仔细研究规范安排,会发现我国民法典中的“意思表示”实际上是有游离于“法律行为”之外的“标语”,并没有将其当作核心要素来对待。

在民法典中,意思表示的解释、法律行为的解释与合同的解释的规则是否一致?我国民法典中仅仅在“意思表示”相应条款部分(第142条)规定了“意思表示的解释”,在“法律行为”部分和“合同编”部分再无“解释规则”。这是否意味着在我国民法典中,“意思表示”的解释规则直接适用于法律行为与合同的解释呢?

从理论上讲,对于单方法律行为来说,意思表示的解释规则可以直接适用,但对于“多方合意”形成的法律行为来说,若仅仅从每个意思表示来解释的话,恐怕难以得出解决问题的方案。因此,解释“单方法律行为”与解释“合意”恐怕不同。
德国民法典第133条及第157条是区分单方意思表示解释与合同解释的,第133条规定:“在解释意思表示时,必须探究真意,而不得拘泥于词句的字面意义。”第157条则规定:“合同必须照顾交易习惯,以诚实信用所要求的方式予以解释。”由此给人留下的印象是:意思表示解释适用于第133条的规则,而合同则适用第157条的特别规则。但这种表面上的差异是否代表了德国学理及判例的真正观点呢?对此,梅迪库斯指出,从这两条的规定来看,似乎在意思表示的解释与合同的解释之间存在着重大差异,特别是可以据此认为,在解释意思表示时,比在解释合同时更加注重表意人的真实意思。然而,这种看法是不正确的。因为合同通常是由两项意思表示组成的,既然如此,合同的解释如何又能够迥异于作为合同构成要素的意思表示的解释呢?事实上,意思表示的解释与合同的解释之间并不存在这样的差异,今天的学者们大多将第133条与第157条放在一起加以评注。而且,通行的学说是以待解释的意思表示是否需要受领作为解释意思表示的标准。首先,对于“无需受领的意思表示”的解释,因没有受领人,因此,对于这一类表示的解释,受领人如何理解该表示就不是决定性的,故不存在受领人应受保护的信赖利益。所以,在这一类案件中起决定作用的是表意人的真实意思。其次,对于“需要受领的意思表示”的解释,因这种需要受领的意思表示同时会涉及相对人的利益,因此在解释这些表示时,不能完全只考虑表意人的真实意思。当然,同样不正确的是,单纯依据受领人的理解的内容来解释。在真实意思与客观表达出来的内容不一致的时候,受领人在某种程度上极有可能相信自己对表示的理解,并且可能据此调整了自己在法律上的行为。表示对法律交往越重要,就越应给予客观所表示的内容以重要的权衡(信赖保护)。因此,在解释需要受领的意思表示时起决定作用的,对于受领人来说,就是“什么是根据诚信原则他有权信赖的”。也就是说,在需要受领的意思表示,因为相对人的信赖利益也应得到保护时,不能仅仅依表意人的真实意思作为解释的标准。毋宁说,应当使意思表示的内容从受领人在意思表示达到时所具备的理解可能性这一角度予以确定。换言之,在需要受领的意思表示,解释的目的并不是要确定表意人的真实意思,而是解释旨在查知相对人可以理解的内容,我们可以把这个意思称为“规范性的意思”。

其实,在笔者来,上述德国两位学者对于其民法典的批判实属多余:从他们的观点看,德国民法典区分意思表示解释(第133条)和合同的解释(第157条)基本是正确的,尽管并非所有单方意思表示都没有受领人,但所有合同都有相对人(意思表示的受领人)。对于以单方意思表示(没有受领人)为核心的法律行为解释时,应采取“主观解释原则”,但在合同解释时,因涉及相对人,因此,表意人如何表达尽管很重要,但更重要的是,按照诚信原则,其所表达的意思如何被正常的理解,而这个“正常的理解”并非是指具体的受领人如何理解,而是如何被“正常”地理解。也就是说,应采取“客观解释原则”。

具体到我民法典对意思表示的解释,则是第142条。该条规定:“(1)有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。(2)无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。”这种区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示而制定不同的解释规则的作法,无疑是正确的。但对于该条确定的具体解释规则,有待商榷。

1款关于“有相对人的意思表示的解释”规则,采取的是基本上是“客观解释原则”,是正确的——不是以“表意人如何表示”,而是应结合标的文义、条款的整体、目的、习惯和诚信来确定“意思表示的涵义”。但第2款规定的对于“无相对人的意思表示的解释”规则是值得商榷的。

尽管值得肯定的是,我国在对于“无需要受领的意思表示”中适用的两个词语的差别是正确的:在“需要受领的意思表示的解释”中适用的是“确定意思表示的含义”,而在“无需受领的意思表示的解释”中适用的是“确定行为人的真实意思”。但是,对于“无需要受领的意思表示”的解释中过多的限制是不正确的,甚至是有害的,特别是在确定其真实意思的时候,还需要适用“诚信原则”更是值得商榷:因为,一般来说,诚信原则常常是涉及双方或者多方利益平衡的时候才适用之,但在“无需要受领的意思表示”中,第138条已经明确规定“无相对人的意思表示,表示完成时生效。”这已经很明确地表明其恰恰不涉及其他人,不涉及利益平衡问题,为什么还要根据诚信原则确定表意人的真实意思呢?

也就是说,在民法典第142条的解释规则中,第1款适用于合同的解释应该不存在障碍。但第2款适用于单方法律行为的解释存在缺陷,按照这种解释规则,解释出来的可能就不是表意人的真实意思,而是“正常人如何理解的表示意思”。因此,与无相对人的单方法律行为的宗旨不相符合。但是,我国民法典上有一个重大问题是:在“需要受领的意思表示”中,如果按照这种解释规则解释出来的意思与表意人想表达的意思不一致时,在我国民法上如何救济?在德国民法上,如果解释出来的意思与表意人的真实意思不一致,它可以根据第119条撤销意思表示。而其第119条第1款的规定是这样的:“在作出意思表示时,就其内容发生错误或者根本无意作出这一内容表示的人,如果认为其在知道事情的状况和合理地评价情况时就不会作出该表示的,则可以撤销该表示。”当然了,如果撤销自己的意思表示给对方造成损害的,应当承担赔偿义务。但在我国法上,似乎不存在这种情况的救济:表意人的意思表示,按照我国民法典第142条的给这解释出来的内容与表意人真正想表达的内容不一致,能否以“重大误解”(表示错误)依第147条规范而请求撤销?

从民法典的规范体系来讲,应该是可以撤销的,至少民法典第147条并没有将这种“误解”排除在该条的救济之外。但在我国自1986年的民法通则实施至今,上没有看到这种判例。因为,从我国民事诉讼程序法上看,这种救济几乎不可能。因为,一般都是这样的:当事人双方就合同条款发生争议,法官在裁判案件中进行了解释。但该解释可能与当事人的真实意思表示不同(有时与一方不同,有时甚至与双方都不同),这时,法院就按照自己对事实的认定进行了判决。当事人就此提起上述,只能以“法院对事实认定不清”为由提出,如果二审能够改判,问题就解决了。但如果二审维持一审判决。那么,当事人能否再去起诉提出撤销?这的实际上就涉及到我国司法实践中法院经常适用的“重复起诉”的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”在这种撤销之诉中,至少当事人相同。标的和诉讼请求是不同的(当然,关于什么是标的,学理和司法争议很大),但是,“撤销之诉(后诉)的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”却是肯定的,因此,这种撤销之诉极有可能被裁定驳回。这时候,只能走“法院释明”的途径,但这种情况是否符合法院释明的条件,确实有疑问。因此,德国民法典上的这种撤销救济,尽管在我国的实体法上可行,但在程序法上的可行性存在疑问。

总之,我国民法典在对“意思表示”部分的规范是不完整的:意思表示的瑕疵救济不在意思表示部分规范,而是在“法律行为”部分。但第142条的解释规则是可以适用于“双方法律行为”——合同的,尽管它也想适用于单方法律行为(大多数单方法律行为中的意思表示都是无需受领的),但规则是不正确的。

三、民法典中的“合同”仅仅是债合同吗?

(一)民法典合同编中所称的“合同”是否仅仅产生债的效果?从理论体系上说,“合同”当然不仅仅包括债合同,还包括收养协议、离婚协议、物权合同等。但我国民法典中的“合同”是否仅仅就指产生债的效果的合同呢?我们应当从民法典的体系结构来分析。
从民法典第118条第2款的规定看,债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的原因产生。因此看来,合同当然产生债的效果,是债产生的根源之一。但这里所说的“合同”是否就是民法典合同编中规定的“合同”呢?我们再来对比合同编中“合同”的概念(第464条):“(1)合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。(2)婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”如果从该条的第1款来看,凡是能够引起民事法律关系设立、变更或者消灭的协议都是合同。那么,当然就不仅仅是指产生债的合同。但从该条的第2款来看,显然,关于婚姻、收养或者监护的涉及身份关系的合同则不是合同编中所说的合同了。当该条的第2款排除了有关身份关系的合同后,是否就可以将其限缩解释为“仅仅产生债的关系的合同”了呢?似乎不能。因为,物权合同并没有被该款排除,故是否包括在内,并不确定。但如果从“合同编”本身的结构来分析,该条所称的“合同”应该就是民法典第118条所说的债合同,因为:(1)该编通编都是在规范第118条意义上的“请求特定人为特定行为”的内容;(2)该编已经明确排除了婚姻等身份关系的协议,仅仅是说“它们可以参照适用本编”,因此,本编规范的对象并不包括它们;(3)从合同编的整体内容看,传统民法中“债的一般规则”(债总)就规定在该编中,即合同编实际上是“债总+合同”的混编。如果合同编中的合同不是债合同的话,这种“混编”显然就不能成立并同居一室。因此,可以说,无论立法者的用意如何,从体系化的视角解释,“合同编”中的“合同”似乎就是仅仅指“债合同”。但其规则可以适用于物权合意、收养协议、离婚协议等其他合同。

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(二)什么样的协议产生债?是否所有合同都能够产生民法上的后果呢?这一问题,在我国学理上研究并不深入,而在立法和司法上似乎更加模糊。因为无论是我们的立法还是判例,都特别强调“意思表示真实”,但意思表示真实甚至合法是否就一定产生民法上的效果呢?我们看看民法典第463条之规定:“本编调整因合同产生的民事关系。”该条规定适用了一个十分不确定的概念——民事关系。什么是民事关系?它与行政关系和刑事关系是如何区别的?是在制定民法规范之前就已经存在这种“民事关系”等待民法去调整吗?我们凭什么说一种关系属于民事关系还是刑事关系或者行政关系?这些所谓的“关系”都是生活中的关系,只不过被不同的法律部门所调整后才形成某个部门法的特有关系,我们才能说某种关系属于民事关系、行政关系等。当你说某种关系属于“民事关系”的时候,实际上你已经将这种关系定位于“民法调整的范围”中去了。因此,该条十分奇特,实际上是一种“颠倒”的规定。如果笼统地说,合同法调整协议关系,应该没有错。但协议并非全部属于民法合同法调整,如果某种协议被民法合同法所调整,所形成的关系就是民法上的合同关系。那么,哪些协议应当被纳入合同编的调整范围中来呢?或者更直接地说,什么样的“协议”才能够被合同编所调整从而产生债的效果?在私法体系中,在私法体系中,私人行为无论是想获得债法上的效果,还是想获得物法上的效果,均需要得到法律的认可。但是,并非所有的私人行为都会得到法律的认可。在考虑是否认可私人行为,进而赋予这些私人行为以法律效力时,实际上存在一个评价与筛选的机制。被法律纳入这一机制中的因素众多,例如,法律行为的无效因素与可撤销因素等,但是,有一种因素是这一机制中不可或缺的,它既反映交易本质又决定交易效果,它就是“债因”。在大陆法系国家一般被称为“原因”,而在英美法系国家则被称为“约因”。起源于德国并为我国学理所认可的所谓“法律行为的有因或者无因”之“因”,其实就是这里的“原因”。任何一种合同或者协议,如果其背后发生债的原因不被法律所认可,那么,就不可能产生债。例如,甲是一个刑满释放的杀人犯,出狱后居住在原来的公寓。其邻居乙害怕甲伤害自己或者家人,于是,就与甲签订了一个协议:如果甲不伤害自己和家人,每年给予甲10万元。那么,这个协议能否产生甲对乙的债权请求权呢?用我国民法典及以前合同法的规则看,这种合同是不是合同法(合同编)上所说的合同?它能够产生民事权利义务关系吗?我国学理以及民事立法(包括民法典)一直把合同定义为“产生变更或者终止民事权利义务关系的协议”,实际上根本就没有解决这样一个问题:什么样的协议能够产生这种“设立变更或者终止民事权利义务关系”呢?其他的救济措施是否可以救济这种情况呢?首先,它是无效的吗?显然不符合我国法上规定的无效的任何一种理由;它符合我国民法典第147-151条规定的因重大误解、欺诈、胁迫或者显失公平而撤销吗?显然不符合。实际上,这种合同就属于比较典型的不具备产生民法上债的“原因”的协议,不能产生民法上的权利义务关系。因此,一个协议要产生债的后果,就必须在背后有一个被法律认可的债因。那么,具体来说,什么是债因呢?其存在的基本目的是什么呢?在我们今天的民法理论和民事立法中,特别强调“意思表示真实且不违反法律的强行性规定”,却忽视了一个合同生效最根本的原因,协议似乎就等于债契约,合同一生效立刻就产生请求权。但实际上,罗马法及继受罗马法的国家,从来都没有这样认为过。罗马人把“债”与“协议”或者“合约”在理论上加以分开。一个“合约”或者“协议”是个人相互之间同意的极端产物,它显然不是一个“契约”,而仅仅是一个“协议”或者“合约”。它最后是否会成为一个契约,要看法律是否把一个“债”附加上去。一个“契约”是一个“合约”(或者协议)加上一个“债”。在这一个“协议”(“合约”)还没有附带着“债”的时候,它就是空虚的合约。显然,契约由两个要件构成:第一个最初的要件是原因或者客观事实,它是债的根据。另一个要件是后来由古典法学理论创设的,即当事人之间的协议。显然,彼德罗在这里所谓的“债因”是指“当事人之间的客观关系”,这种客观关系具体是指什么呢?依笔者的理解,应该是指任何一种被罗马法承认的契约所反映的客观的交易的外在表现形式,而不是当事人的契约目的。当然,不可否认的是,这种外在的表现形式可能与目的重合,但那仅仅是一种巧合,但从概念上是可以分离的。例如,在“合意契约”的买卖中,其客观关系就是表现为一方交付金钱,而另一方交付物。这种关系是客观的而不是主观的。但目的就不同了:我卖房子有两个目的:一是取得金钱,二是拿钱去经营生意。有人把前者称为“近因”,把后者称为“买卖的动机”。一般来说,法律只保护“近因”而不保护动机,除非例外的情况下。而只有“近因”才是客观的,也就是罗马人所说的“债因”。而“买卖动机”则因人而异,无法把握。因此,笔者说契约的原因可能与目的之“近因”相同,而与动机不同。因此,债因与目的是有区别的。契约的这种债因之所以是客观的,就是因为,尽管每一种买卖所反映的交易标的不同,但都是一方表现为获得金钱,另一方表现为获得标的物,而不是当事人的主观目的。尤其是在罗马法上,凡是不采用要求形式或者仪式或者手续的协议都必须要求有“债因”,而且是清楚和明确地列出。对此,彼德罗指出:在罗马法中,那些不采取任何形式即可构成契约的债因总是表现为例外,它们是由立法者明确地、逐个地加以确定的关系,因而人们很清醒和明确地注意到:“债因”应当存在,协定或者协议却不是契约,但在这种关系中承认行为,接受“债因”。因而产生了这样的后果:根据罗马法,非要式契约的债权人应当像证明意思那样证明债因的存在。而根据现代法,在意思被证明之后,就推定原因的存在。如果债务人否认,则应当提供债因不存在的证据。可以得出这样的结论:(具有债的效力的)非要式契约=合意+债因。而在要式契约,则契约=形式(合意是否具有并不重要,因此也可以说:契约=合意+形式)。法国民法典是比较忠诚地继受了罗马法体系的,其民法典第1108条及第1131-1133条规定了债因(法国法上称为“原因”,在罗马法上有时也称为原因)。在法国民法典以后的德国民法典在构建财产法体系时,一旦将物债二分,德国人又重新以“有因与无因”将契约效力与物的所有权转移分离了,原因被更加巧妙地隐藏于制度背后。这是否是向罗马法的回归?虽然德国民法典与瑞士民法典都没有把合法原因明确规定为合同成立的一项条件,但这并不等于说,德国法上不承认或者不存在原因问题,否则,我们就不能正确理解德国人普遍承认的一个原则:债权法律行为(负担行为)一般都是要因的,而物权行为(处分行为)都是不要因的(无因的)。德国学者梅迪库斯指出,法律行为本身包括一项法律原因,否则就会受到不当得利的追究。德国法上的原因是指什么呢?德国学者弗卢梅指出,原因的概念应当是:它是使给予行为中的给予正当性的理由……在买卖合同中,基于行为所完成的给予的法律原因属于行为的内容。卖方基于买卖合同取得价金请求权,买方基于买卖合同取得商品交付请求权。除此之外,无需借助于买卖合同之外的法律原因来使当事人取得的请求权具有正当性。按照买卖合同的约定,买方与卖方分别基于自己的给付而取得对待给付请求权,该约定构成买卖双方基于买卖合同所享有的请求权的正当即原因。在德国法上,原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的,而是指所承担的义务的近前的、典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的,即雷内尔所谓的典型的交易目的,不因为当事人不同而有不同。原因具有普遍性、典型性,所以,德意志学理与法国正统派一样,认为每一类合同只有一种原因,也只能有一种原因,即取得债权的原因、清偿原因或者赠与原因。德国法上的原因属于客观原因,而非法国法上的主观原因。对此,弗鲁梅指出,人们应当严格区分基于法律行为所确定的给予原因和虽然促使行为人实施法律行为却不构成法律行为内容的动机这两种情形。例如,在买卖合同中,法律行为规则一般仅限于买卖标的物与价金的确定。法律秩序正是以此对作为合同类型的买卖合同的前提条件予以规定的,且人们在法律交往中也是以此对作为行为类型的买卖合同予以应用的。至于买方为何买入,卖方为何卖出,即动机,不属于买卖这一法律行为的约定。原因即卖方的价金请求权和买方的标的物交付请求权产生的法律原因,是一方所获得的请求权以对待给付为前提。至于促使卖方或者买方订立合同的其他“原因”,通常不构成其所订立的买卖合同的法律行为的规则。“动机”属于“远因”,它不为法律行为本身所涵盖。由此可见,德国法上所谓的债因(原因),实际上与罗马法是一致的:要因行为包括在法律行为之内,即交易的客观表现形式。从这一意义上说,德国法更加忠诚地继受了罗马法。因此,德国法可以说是向罗马法的回归。值得注意的是,法国2016年债法改革后的民法典,明确地将“原因”取消。那么,这是否意味着法国人彻底放弃了“债因”的概念了呢?对此,法国学者认为,合同法的改革删除了作为合同生效要件的“原因”,但却适用了其他同义词替代——目的。在新的条文中,吸收于原因之上的方案而不明确提及原因,意味着原因的消失只是形式上的而非实质性的。“原因”仍然构成替代方案的默示基础。于是,“原因”这一术语虽然在条文中消失,但新的条文仍然建筑在“原因”这一概念之上。“原因”从门里被赶出去,又不可避免地从窗户里回来。其删除“原因”是激进的,其目的仅仅是为了使欧洲融合,使得法国法系更加具有吸引力和影响力。“原因”在我国民法典的合同法上又有何意义呢?尽管我国法像德国法一样,没有直接规定“原因”,但从整个合同编的规定看,我国法是承认原因的:(1)尽管第464条对“合同”的定义很不专业,但其目的很清楚:仅仅是“合意”并不当然产生债的后果,只有产生民事权利义务后果的才是我们所说的合同。它至少反映出一个实质问题:市民社会中的“合意”不是单纯的合意,它必须涉及“交易”;(2)“对价”不能履行、对价不存在(合同目的不能实现、根本违约)可以解除合同并请求赔偿;如果有理由担心这种对价的落空,可以行使不安抗辩权和同时履行抗辩权;如果出现了严重的情形,还可以请求“情势变更”的救济。这些无不反映出原因的存在。(3)我国法上对“赠与”这种无偿合同的特别处理规则,也深刻地反映出我国立法对“对价”(原因)的承认。总之,只有具有债因的协议才能产生债,但并不是任何协议都能产生如我国民法典第464条所说的“发生、变更或者终止民事权利义务关系”的后果。(三)在民法典的体系中是否能够合乎逻辑地解释出“物权合同”的存在?1.从民法典体系构造中能够解释出物权合同的存在
在我国学理上,学者对于法律行为类型的区分,特别是债权行为与物权行为理论一直存在争议,但以之总则编、合同编、物权编的外在体系与内在体系为视角,如何正确看待这一问题呢?如果从纯粹法律文本的解释来看,我国民法典明确规定了“意思表示”“法律行为”“合同”“物权公示公信原则”“区分原则”“善意取得制度”等,这些制度是否与物权行为(处分行为)息息相关呢?下面我们可以进行体系化分析。首先,从民法典的总则编来看,民法典明确规定了“法律行为”和“意思表示”这两个“基石性概念”。那么,从法律行为的基本含义看(第133条),其是指“通过意思表示设立、变更或者终止民事法律关系的行为”,那么,在物权的设立(如抵押权的设立)、物权的转移(如所有权转让)、物权的终止等方面的“意思表示”是否属于“意思表示”规范的范畴?从我国民法典的整体体系看,似乎并没有相反或者排除的规定。因此,我们不能不说,从总则编第133条应该规范物权变动中以“意思表示”为核心的行为。也就是说,从民法典这种立法体系看,既然“法律行为”规定在总则编,而且明确以“意思表示为核心”,那么,所有与“意思表示”有关的人的行为都应该受之统辖。而人们之所以以意思表示为核心、有意识地创设权利义务的行为都应该属于法律行为。而人们这种有意识地创设权利义务的行为,不仅可能是创设债权债务关系的行为,也有可能是创设物权关系,也有可能是创设身份关系或者死因行为。而且,这种有意识地创设权利义务关系的行为,有可能是单方法律行为,也可能是是双方法律行为。那么,“债权合同”“物权合同”“抚养合同”“离婚合同”等就能够合乎逻辑地在我国民法典中正当地存在。因此,从我国民法典之总则编中为物权行为的存在奠定了制度基础。再从合同编来看,尽管该编以其体系观之,其中的“合同”应该解释为债合同,但却为“物权合意”留出了适用空间。因为:(1)从该编第464条的规定看,并没有排除物权合同。虽然在第464条第2款明确规定了“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定”,说明这些身份关系的协议不是本编主要规范的内容,但规则可是“参照”适用(既然是参照适用,说明就不是本编的内容)。但该条并没有排除“物权合同”。而且,第467条规定:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。”“物权合同”当然可以适用合同编“通则”的规定,当然也可以适用总则编中关于法律行为的规定。(2)再从物权编本身的体系看,其第215条、第311条明确规定了“区分原则”及善意取得制度中的“无因性原则”。(3)另外,在物权编中,还有一个十分朴素而且真诚的制度性基础问题需要认真回答:我国物权法明确规定了“公示公信原则”,那么,物权变动本身是否需要“合意”?也就是说,物权变动是债权合同的当然结果,还是在此之外的意思表示导致的后果?如果认为是债权合同的当然结果的话,那么下列问题的解释和说明将变得困难:假设甲与乙签订了一份卖卖电脑的合同和另外一份租赁电脑的合同,电脑型号相同。如果乙将以电脑交付给甲的时候,没有意思表示(是转移所有权还是转移使用权的意思表示),则乙履行的是哪一份合同将变得困难。如果适用物权合意理论就非常容易和清晰。因此,物权变动实际上需要当事人的意思表示(合意)。因此,总则编中关于意思表示的规则适用于物权行为,特别是意思表示瑕疵的规则适用于物权合同。但是,第151条是否适用于物权合同呢?笔者认为,由于该条是关于“显失公平”之规定,由于物权行为是无因的,因此,根本不存在所谓是否公平的问题。故第151条之规定不能适用于物权行为。

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民法典中的其他“处分行为”尽管我国学理上对于物权行为与债权行为的区分存在争议,但将法律行为区分为负担行为与处分行为则是主流观点。而在我国民法典中,存在很多除了以物权为对象的其他处分行为,例如,民法典第545条规定的“债权转让行为”,虽然不是物权行为,但却是处分行为,即是以债权为对象的处分行为。其在性质上与物权处分行为并无不同。这在我国学理上是一个被忽视的问题。这一问题的产生主要是我国不重视物权与债权的“第二客体”的区分,在谈到物权与债权人的区别时,主要在第一客体层面上区分——物权的客体是物、债权的客体是行为,但第二客体却都是“权利”。因此,可以说,在我国民法典上,凡是涉及所有权以外的财产权的转让行为,实际上都属于“处分行为”。同物权行为一样,这些处分行为都受到法律行为规则、合同规则统辖。四、合同无效之法律后果的体系解释
合同无效后或者被撤销后,按照民法典第157条之规定,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。问题在于:返还财产的请求权基础是什么?折价补偿的请求权基础是什么?“过错赔偿对方损失”是什么样的损失?各方都有过错时“各自承担相应的责任”是指什么责任?先来看第一个问题:返还财产的请求权基础是什么?笔者认为,这一问题极其重要,但这一个问题在我国学理上存在争议,立法上并没有清晰和明确,就使得这一返还请求权的基础不明确,直接影响司法实践——返还请求权是物权性的还是债权性的?这其实与是否承认物权行为及其无因性有关:如果承认之,则是“不当得利”之债权请求权基础,反之,则是物上请求权。有学者认为,是物权返还请求权。笔者认为,鉴于我国的民事立法中所有关于物权的法律规范及司法解释一直承认“公示公信原则”、关于“善意取得”之规定,应解释为不当得利返还请求权更为妥当。再来看第二个问题:“折价补偿”是什么具体涵义?其为生活性语言还是准确的法律用语?转换为法律术语它应该归属于哪种请求权基础?首先,笔者认为,这并非准确的法律术语。因为,从实际上看,无论是不能返还或者没有必要返还的时候,都可以转化为“金钱”。但这种“金钱”的性质是什么,实际上与上一个问题——请求权基础相关:(1)如果认为是物权返还请求权,则有两种选择:其一,适用侵权责任请求权基础,并适用“不问过错责任原则”;其二,如果转让给第三人而不能返还时,因物权具有“物上代位性”,因此可以适用物上代位性规则。(2)如果是不当得利返还请求权,则当物不存在或者是损害导致无法返还时,仍然适用不当得利返还请求权基础,但请求权金钱给付。立法之所以适用“折价补偿”,大概就是想表达“无过错责任(不问过错)的思想”。对于第三个问题:“过错赔偿对方损失”是什么样的损失?他究竟是指预期利益损失(该得到的因无效而没有得到),还是指信赖利益损失(不该失去的失去了)?对此有学者认为,合同已经宣告无效,交易实质上被取消,因此要使当事人恢复到合同订立之前的状态。因此,赔偿的标准就是合同订立之前的状态与现在状态之间的差距。对此,笔者表示赞同,因为,合同无效的原因要么是违法、违反公序良俗,要么是虚假法律行为,因此,这里不存在让其得到履行利益的可能性。这与重大误解发生的可撤销合同不同,重大误解的人撤销合同后,因为这种误解是因撤销权人单方的误解导致的,对方并没有故意引诱或者欺诈、胁迫,这种撤销则可能辜负了对方的期望,在撤销权人撤销合同后,应考虑善意相对人的预期利益损失的保护。这也就是德国民法典第122条规定的:“意思表示依第118条无效或者依第119条、第120条撤销的,如该意思表示以他人为相对人而作出,则表意人必须向相对人,在其他情况下向第三人,赔偿该相对人或者第三人因信赖该意思表示有效所拥有的利益。受害人指导或者因过失而不知道无效或者可撤销的原因者,不发生损害赔偿义务。”从这一赔偿义务的性质说,有学者认为是缔约过失责任,笔者赞同之。但是,需要注意的是,在合同已经开始履行而未履行完毕之前被宣告无效或者被撤销,也有可能发生“加害给付”的情形。这种情况下,应适用民法典第186条的规则。关于第四个问题:各方都有过错时“各自承担相应的责任”是指什么责任?首先,这种责任是对谁的责任?如果是指对于对方的责任,则该规定是多余的了:因为该条的前一句话本身就包含这一意思——有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。如果这种赔偿责任是自己对自己的损失的责任,就更是多余的了,或者可以理解为“过失相抵”。

 语

“意思自治”是民法典的灵魂和生命,应该贯彻于民法的各个部分,尤其是在民法典体系化过程中,应当将体现这种灵魂的工具——合同规定在总则部分,而让物权编、债权编、婚姻编、继承编等通通适用。因为“合同”无非就是当事人就发生某种民事后果达成的协议(合意),当事人既可能就物权变动达成合意,也可能就债权发生达成合意,也可能就婚姻达成合意,也可能就继承达成合意。因此,关于“合意”的规则应该是作为民法典总则中的一个当然的内容(当然是指在带有总则的民法典模式中)。但由于我国民法典的体系化程度不高,因此,各编之间的“契合度”并不高,尤其是把法律行为与合同分别规定在不同编中,并且明确规定将合同的规则可以有限度地适用于婚姻、遗嘱、抚养等协议,把合同狭窄第界定为“债合同”。这种做法从实质上不恰当地限制了“合同”(合意)的适用范围。因此,从体系化的视角解读“合同在民法典中的功能定位”就显得十分重要。

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来源:《东方法学》2020年第4期(民法典专刊)(总第76期)。转引转载请注明出处。