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龙卫球:民法典物权编“三权分置”的体制抉择与物权协同架构模式——基于新型协同财产权理论的分析视角

2020-06-05 09:32:37 字体:

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龙卫球  北京航空航天大学法学院教授、博士生导师。

“三权分置”是农村土地经营改革驱动下再出发,作为一项重大论题法学命题,反映了中国农村土地经营制度新的重大法律变革要求。民法典物权编抓住机遇,以因应时代发展的心智,在此前农村土地承包法作出法律化的基础上,更进一步,对“三权分置”作出法律体制化,并且创造性地采取了新型协同财产权模式,这种变革值得关注。从内在价值功能来看,在保留坚持农村土地公有制和稳定农村家庭联产承包责任制既有两种功能基础上,添加承载了为适应农业现代化和集约化需要而推动土地经营更加市场化的新功能要求。这些功能形成了一种叠加共存关系。从法律形式上来说,除了集体土地所有权、土地承包经营权之外,通过更加市场化的自主流转方式从土地承包经营权派生分离出土地经营权。这是一种物权意义的权利,并因此确立了三种权利的多层协同架构。这种新型架构模式,对于传统物权理论形成巨大挑战,但从“时势造英雄”的角度来说,却又具有合乎时宜和实际的意义。可以期待,这种新型协同财产权模式不仅可以有效推进农村土地经营“三权分置”改革的探索和实践,也为今后的民法理论和制度创新带来重要启发,特别对于土地和国企等直接关涉公有体制基础领域的下一步法律变革思路,具有明显的可借鉴性。

关键词:民法典  物权编  三权分置  土地经营权  协同财产权  价值功能协同  权利协同

《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)的出台,意味着以极其庄严的立法形式将我国民事法律体系中的基本价值和体制确立和稳定下来,这是一次里程碑式的进步。民法由此成为稳定的全面依法治国的法律形式基础。这部民法典通过编纂而成,确立的基本制度,绝大多数是从现行民商事立法和司法经验中总结出来的,体现了我国改革开放以来民商法的发展累积,反映了改革开放理念与实践相互融合的过程,可谓建立在自身特定历史基础之上,具有浓厚的从“法律探索”走向“法律定制”的意味,相关体系和制度经受了一定的时间检验,不是仓促的产物。民法典中存在不少新的创制发展,尤其引人注目。有的体现为补充或完善,比如民法典总则编中的法律行为制度;有的则属于新创或引入,比如人格权编;但更多的介于两者之间,既有完善,也有创新。但是,这些发展创制也都不是神来之笔,都有或多多少的政策实践基础,这些领域或问题具有较大探索性和争议性,一时难以形成正式立法或者稳定的法律实践。现在,民法典编纂机遇来了,立法者认为有必要纳入其中,通过完善或创制努力,尽可能将经过探索且富有争议的重大制度明确下来。但是,很多时候探索和争议难以真正解决,这种情况下要作出清晰定制显然不易,所以立法者只好折中,采取一种阶段性的“立法确定”方式,体现为“框架确权”或“原则确权”模式。由此,导致民法典中仍然在许多方面甚至是方面仍然具有规范的不明确性,从而给接下来的理解适用带来困难和复杂性。其中,民法典关于土地承包经营权的创制发展就属于这种情况,在排除犹豫的基础上转化此前一个时期的政策改革探索成果,通过物权编位阶,在其“土地承包经营权”之下体制性的新增“土地经营权”规定,形成了农地承包经营下“土地所有权-土地承包经营权-土地经营权”三种物权架构,称“三权分置”。这种物权架构模式,大陆法系传统物权法思维很难想象,对于绝对统一所有权基础上的“一物一权”固有观念构成极大挑战。为此,值得研究,需要对其合理基础和现实意义作出解释。

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一、作为改革重大议题之土地承包经营权的发展探索与物权法的未完工程

土地承包经营权是我国现行物权制度中一项极具社会主义特色的土地用益物权,是我国改革开放以来确立较早却一直处于不断探索和演化之中的重大物权之一。民法典物权编涉及的物权制度,许多都是属于探索性和争议性的,而土地承包经营权制度可以归入最具探索、争议的制度之中。1986年民法通则制定时期,改革开放刚刚开始才七八年,经济体制改革方向不是很清楚,物权立法确定难度最大。但是,决策者依凭强烈的改革愿望和搞活经济、激发亿万国民能动性的改革意识,把改革眼光放在了土地和国企两个最主要的公有领域,提出了改变公有权僵化结构以激活经济的基本思路,很快决定引入“两层楼经济”或“国家所有权与经营权分离”改革。民法通则在“民事权利”章第一节通过冗长但富于时代智慧的“财产所有权和与所有权有关的财产权”的标题,表达了旨在建立有利于激活经济和对个人适当赋权的物权制度愿望。因此,该节在宣示既有的国家所有权、集体所有权的同时,宣示了个人可以享有包括法律允许公民所有的生产资料在内的各种合法财产的所有权,还宣示了国有土地的使用权、国有或集体土地的承包经营权、采矿权、其他自然资源承包经营权、国企经营权等用益物权。这些权利规定严格说来多数并不清晰,许多只是原则确权或者说框架确权规定,并不具有作为标准权利规范所需要的清晰性和可操作性,但是为接下来的法律实践提供了基本法律方向或概括指引。此后,民法通则相关物权或财产权制度经历了在框架确权下与改革同步的政策丰富和实践发展过程,通过政策试点或单行法等灵活方式,不断具体化。1986年民法通则正式确立了土地承包经营权,此后其明显经历了通过法律政策不断演化的过程。土地承包经营权与我国许多其他物权主要产生于政策驱动不同,它一开始是自下而上的产物,即产生于农村自发的包产到户,著名的如小岗村实践。然后,国家政策上予以认可并不断深化。1980年9月27日,中共中央印发《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》,正式认可在边远山区贫困地区可以采取这一实践。1982年1月,中央1号文件(中共中央批转1981年12月的《全国农村工作会议纪要》)进一步肯定包产(干)到组、到户等都是“社会主义集体经济的生产责任制……不论采取什么形式,只要群众不要求改变,就不要变动”。由此,对包产到户加以提升和普遍推广,成为具有很强上下互动特点的一种农地经营探索形式。1984年的《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》(中发[1984]1号)的政策文件,是最早确认农村承包土地可流转的正式政策之一,该文件规定社员可以“将土地交给集体统一安排,也可以经集体同意,由社员自找对象协商转包”,并首次提到了转包流转。1986年出台民法通则第80条第2款在概念上明确“土地承包经营权”,正式确立土地承包经营权以及在此基础上农地所有权与承包经营权的分离关系。但是,这一规定明显体现为一种原则确权架构,具有很大的含混性,同时还没有涉及流转问题。同年,出台的土地管理法呼应民法通则,确立土地承包经营权,但也没有在法律上确认土地可流转问题。1986年,最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》颁布,隐含了发包人同意情形,承包人可以转让、转包流转。1988年宪法修正案以宪法规定对土地承包经营权作出更高体制确认。1988年修改土地管理法,对于承包土地流转问题作出正式规定,原则上承认可流转性。此后,出台一系列政策文件,进一步指引如何流转以及在何种范围内流转,并逐渐在法律上转化为相关规定。1993年,中共中央、国务院颁布《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》[中发(1993)11号],提出“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下,经发包方同意,允许土地的使用权依法有偿转让”。1993年农业法允许一定条件和范围的转让,从法律上规定相关条件和范围。1998年,党的十五届三中全会决定提出,“土地使用权的合理流转,要坚持自愿、有偿的原则依法进行”。2001年,中共中央发布《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》[中发(2001)18号]进一步对土地承包经营权流转前提、原则作出政策指引。通过频繁的政策引导,甚至司法解释加以具体化推进和发展,承认和扩大土地承包经营权流转实践。2002年8月29日,第九届全国人大常委会通过农村土地承包法,明确:为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予“农民长期而有保障的土地使用权”,维护农村土地承包当事人的合法权益;同时,允许以发包方同意为前提的土地承包经营权流转。农村土地承包经营权的法律化由此进入了一个新阶段,其作为土地用益物权的地位和内容更加明确,土地承包经营权的可流转也得到法律允许并且明确了相关条件和范围;但是法权改革远未完成,依然存在巨大探索和演化空间。2007年物权法制定时,人们寄予极大期望,但其实改革尚未到深水区,特别是土地、国企等领域的很多问题还在探索的紧要时期。我们还能回想起那个时期具有影响的一些争论,实际上反映了改革过程中市场化理念与本土实践如何融合的不同见解。当时辨析起来并不容易,可能都只有部分合理性,甚至尚待更加合理的第三种、第四种方案,这种情况下要对相关物权作出确定具体的体制性立法,显然是达不到的。最终,物权法在确立物权平等保护原则的进步的基础上顺利出台,对二十多年来土地承包经营权、建设用地使用权等重要物权所形成的改革成果,作出了很好的体制性整理和巩固。但是,不管怎么样,物权法只是走出了重要的一小步,当时很多问题并不清晰,需要交由改革继续探索,所以仍然在许多方面平衡观点分歧和定制需求的现实矛盾,采取了“但求方向而不求具体”的规定方式,对于相关制度进行了原则确立,在许多重要具体方面作出保留,能够明确的部分进行了明确,不能明确的继续搁置,给接下来政策实践留下继续探索空间和灵活性。比如,创制性提出设立不动产统一登记制度,但却点到为止,没有明确如何统一化,留下继续立法完善空间。这种未完的建构特点,几乎体现在当时每一项物权基本制度,包括作为重点之一的土地承包经营权。物权法在第11章专门规定“土地承包经营权”,考虑到其仍在急剧演化之中,不适合在体制上作出确定和封闭规定的实际,但为了稳固此种地权关系,最终选择了11个条文(第124-134条)作为体制性规定,涉及作为重要用益物权的属性、基本内容、土地承包年限、允许通过相应方式流转土地承包经营权等。一方面,这些规定从体制架构上确认了土地承包经营权的是“长期稳定”的用益物权;另一方面,这些规定几乎都体现为框架性的规定,极少数是具体规定,具有开放性或不确定性规范的特点,而且从制度整体适用的角度而言,也明显具有不充分的特点,其理解适用需要通过结合更加具体的农村土地承包法和发展中的相关法律政策予以补充、明确和完善。

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二、物权编土地承包经营权制度引入土地经营权的背景和基本策略

民法典物权编编纂过程对土地承包经营权颇为用心,一直希望在这个涉及农村土地的重大改革议题上能够作出体制性确认。这种新的期待,与2008年以来我国决策者对于农村土地承包关系由“长期不变”转向“长久不变”的思想紧密相关。此前的物权法并没有过多考虑土地经营市场化合理需求问题,当时眼界仅仅及于土地承包合同的转让、流转问题。但是出台数年之后,城乡一体化趋势明显加快,农业经营现代化和规模化、农业经营模式市场化逐渐成为新的需求,实践中很快出现加速推进农村地权市场化、满足农村经营新需求的呼声。党中央和国务院基于社会经济发展的综合判断,决定回应呼声,提出和启动了“三权分置”政策实践,希望探索引入土地经营权,更好适应城乡经济一体化和农业规模化经营下对于土地权利的合理需求。由此产生了一系列的政策实践。民法典物权编曾就是否引入以及多大程度引入“三权分置”规范陷入了长考。为了慎重起见,民法典(草案)一审稿时有意留出空白,等待最高政治层决断。最终,民法典起草者考虑到尚需要实践探索空间,采纳了物权编对于“三权分置”仍然限于以“框架确权”方式作出一定体制吸纳,今后一个阶段仍然主要依靠单行法的机制立法为主并加以具体调整的策略。2018年12月29日,第十三届全国人大常委会第七次会议通过了农村土地承包法修改,用了数十个条文规定土地经营权制度,明确了农地上集体所有权、土地承包经营权和土地经营权可以并立的三权结构,并规定经营权是承包经营权再分离出来的权利,在很大程度上可以自由流动,流转五年以上可以登记并因此具有对抗效力等。在此基础上,2019年4月20日,物权编二审稿正式引入“三权分置”方案,在农村土地承包经营权整体架构中新添三个条文和修订一个条文,引入土地经营权和“三权分置”的最一般规定。物权编三审稿和民法典终审稿略作完善。民法典正式通过,体现为物权编的“土地承包经营权”第1章第339-342条的规定,形成对土地承包经营权制度的重大体制发展。民法典物权编关于土地经营权的引入,与此前物权法时期关于土地承包经营权的确立一样,采取了“原则确权”或者说“框架确权”模式,仅选择设定对于体制确立具有关键意义的有限规定,而不是作出全面具体化展开。相关具体的确权规定,体现在不久之前专门修改的农村土地承包法之中。立法者之所以选择使用部分体制和部分机制结合方式来处理土地经营权制度,而不是都一体化转化到民法典物权编里面,是因为认识到:一方面,从改革的大致方向看,土地经营权引入本身是确定趋势,有必要借法典化机会给予体制确认,以便从基本制度高度对于土地经营权作出肯定,达到农村经营权市场民心安定的效果;另一方面,如何具体实践本身还只是探索性的,随时可能调整或变化,需要进一步理解。因此现行政策实践中形成的做法都纳入具有体制稳定性的民法典物权编中,为时尚早,可见最好采取“框架确权”的办法。民法典物权编通过第339-342条规定,确立了关于土地经营权的四条基本规则:其一,通过第339条,概括规定了土地承包经营权人可以自主的通过特定法律行为分离出土地经营权。一方面,承认土地经营权的可分离性,这是最为重要的。由此基于土地承包经营权,只要土地承包经营权人愿意,便可以形成“发包人的集体土地所有权—承包人的土地承包经营权—接受流转的市场主体的土地经营权”的三层物权结构。另一方面,土地经营权的产生,应当是土地承包经营权人基于其自主决定的特定法律流转方式,理解上应该是特定法律行为,包括“出租、入股或者其他方式”,这里的“其他方式”体现了规定的开放性,包括不违反法律的一切体现自主决定的法律行为。其二,通过第340条,概括规定了土地经营权的期限和基本内容。一方面是权利期限,为合同约定的期限内。另一方面是权利基本内容即权能,体现为“占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益”,这是一种相对抽象的授权和相应限制,包括对于农村土地的占有权、自主开展农业生产经营权以及相应的收益权等内容。其三,通过第341条,概括规定了流转5年以上的土地经营权的成立根据,采取登记对抗主义。一方面,原则上,这种土地经营权自流转合同生效时成立,这不仅是对于当事人之间来说的,对于非善意第三人来说也是如此。另一方面,当事人可以通过登记取得对抗善意第三人效力。这一条衍生出一个问题,就是对于流转期限为五年以下的土地经营权问题,如何理解引起困惑。其四,通过第342条规定,概括规定了非集体成员通过特定法律方式取得土地承包经营权的,在登记取得权属证书后也可以自主流转创设土地经营权。一方面,非成员对其取得的承包农村土地也可以流转土地经营权,但应当以登记取得权属证书为条件,其意在维护这种特殊情形下第三人的交易安全;另一方面,可自主采取的流转方式,除了“出租”“入股”,在概括规定“其他方式”之前,增加列示了“抵押”,强调了抵押交易在这种情形的可适用性。但是否可以因此认为第339条的解释就应当排除“抵押”流转呢,不免存疑。笔者认为,两者的关系是并行的,有差异,后者中的肯定不等于就是对前者的否定,第339条是否包括抵押,需要结合物权编抵押客体部分对于农村土地承包经营权的规定以及相关单行法对于土地经营权流转设定行为的规定去进一步解释。考虑到2018年后修改的农业土地承包法第47条规定,承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。根据这一规定可以推论,第339条应当包括这种融资担保(理解上应为抵押)。三、物权编“三权分置”架构的创新性与结构解释难题

(一)土地承包经营权制度经由土地经营权形成“三权分置”架构的创新性2018年修改农村土地承包法和2020年出台民法典之前,土地承包经营权导致在农村土地上形成一种“两权分置”的权利架构。土地承包经营权作为用益物权,在这种双层物权复合结构下得到建构和规范。所以,土地承包经营权,实际上是在所有权和土地承包经营权复合结构下存身的土地承包经营权,需要在此语境下予以理解适用。这种双层建构模式符合民法传统,特别是大陆法系物权理论中的“所有权-他物权”范式,例如农业土地上形成的“所有权-永佃权”的关系。大陆法系基于物尽其用或发挥其价值的需要,设定了若干他物权类型,这些他物权作为限制所有权的物权而发挥作用,对第三人在其作用范围内具有绝对效力或者排他性,对所有权人依据内部关系发生限制所有权的意义,他物权消灭,所有权自动弹回其受到的限制。理论上,我们也可以把这种“两权分置”称为“两权分离”,即他物权从所有权中分离。所不同的是,中国土地具有公有制特色,其所有权体现为国家所有权或集体所有权,而大陆法系国家通常以私有制为出发点,其所有权体现为私人所有权;前提不同,“所有权-他物权”关系功能的出发点自然存在重要差异。
民法典和农村土地承包法基于适应土地经营体制改革的需要而引入土地经营权,使得土地承包经营权制度发生变化,最重要的是带来相关权利架构的复杂变化,显然是一种重大创新。从法律改革结果来说,土地承包经营权在“土地所有权-土地承包经营权”的基础上,进一步在法律形式上通过流转而派生出土地经营权,即将土地承包经营权分割为承包权与经营权两个独立的权利,赋予各自的规范目的,相关权利结构从“两权分置”的双层权利架构发展为“三权分置”的三层权利架构。从法律改革目标上来说,它是农村土地经营制度是继家庭联产承包责任制后又一重大创新,是其在“长久不变”的条件下为了适应农业现代化和规模化需要的又一次自我完善。一方面继续维护我国特殊体制所决定的农地保障功能;另一方面在确保农地上所承载的成员生存保障机能的前提下,激活农业土地市场经营功能,以便优化土地资源配置。2016年4月,习近平总书记在小岗村的座谈会上,概括阐释了这种“三权分置”的政策功能基础,指出我国农村改革是从调整农民和土地的关系开启的,新形势下深化农村改革主线仍然是处理好农民和土地的关系,改革开放之初主要处理好农村土地集体所有和农户家庭承包经营之间的关系,那时候实行“两权分离”,打破了“大锅饭”,调动了积极性,取得了很好的成效。而现阶段处理好农民与土地的关系,很重要的方面就是处理好土地流转中的承包农户和经营主体之间的关系。(二)“三权分置”导致的结构解释难题与相关理论争论“三权分置”作为土地承包经营权制度重大改革所导致的新型权利架构模式,较其他一般物权结构理解起来要复杂得多,不仅超出了大陆法系传统民法的经验,在英美国家历史上也很少见。土地承包经营权制度引入土地经营权导致三种权利叠加结构,与传统民法物权架构理论存在重要抵牾:大陆法系物权结构原则上不会超出“所有权-他物权”两个层次,仅在权利质权等极其特殊的情形下才可能出现三层关系。由此,导致物权理论上的结构解释难题。那么,应当如何看待这种三权分置的权利架构的合理性和相互关系呢?这种新的架构发展属于合理创新吗?学界对此存在激烈论辩。从传统民法物权建构原理出发,我国一些学者不赞成引入具有独立物权意义的土地经营权。换言之,不赞成在土地承包经营权制度中构建三种物权架构意义的“三权分置”。持有类似观点的学者,有高圣平、高飞、温世扬、李国强等。他们认为,在民法理论上,在坚持完全和绝对所有权的前提下,将土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权两种物权缺乏法理支撑,认为这样做势必破坏所谓“一物一权”的根本基础,进而破坏物权制度的清晰性,给物权体系适用带来混乱。李国强认为,根据“一物一权”原则,同一物上不能并存两个以上内容相同的用益物权,在用益物权之上再设相近用益物权的安排,是人为地将法律关系复杂化,在存在物权和债权区分的情况下,这种安排是立法技术的倒退。高圣平也认为,依据“三权分离论”建构农地产权的结构,无法在法律上得以表达。他不同意构建物权意义的土地经营权,但同意从物权化债权的角度引入土地经营权,认为如此“实为妥帖选择”,并认为从大陆法系的法理出发,也不宜以经济学“权利束”观念平行看待这些权利的关系,而应该从层次角度来安排这些权利的关系,依次为“土地所有权-土地承包经营权-土地经营权”,后者派生于前者。在“三权分置”之下,土地承包经营权由土地所有权派生而来,土地经营权由土地承包经营权派生而来,“两权分离”之下的“土地承包经营权”和“三权分置”之下的“土地承包权”实为同义语,只不过在“三权分置”之下承包农户行使其土地承包经营权受到了其上所设定的土地经营权的限制。在完善土地承包权的权能的政策导向之下,修改现行法时应明确承包农户就其土地承包权的出租、入股、转让、抵押等处分权能,农地三权分置在法律上应体现为以下结构:集体在农村土地所有权之上为农户设定土地承包经营权,承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。温世扬也仅赞成债权式的土地经营权分离,认为土地经营权与土地承包权的分离属承包土地的“债权型利用”,应赋予分置后的土地经营权一定的支配和排他效力以利其流转。韩松也认为,应当坚持物权法关于土地承包经营权的用益物权属性,对土地承包经营权作出统一的规定,但没有必要将统一的土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权;集体成员有权承包集体土地的土地承包权,应在集体所有权主体的集体成员权中规定,承包经营权的流转发生的承租经营权适用租赁制度,没有必要规定为用益物权。高飞教授认为,现行土地承包经营权流转制度尚存不足,但无碍于农地“三权分置”之政策目标得到实现,构建土地经营权流转制度而摒弃土地承包经营权流转制度,是制度需求的严重错位。他反对将“三权分置”形式化视为财产权叠加并立关系,认为土地承包权与土地经营权分设,加剧了对于土地承包经营权的法律属性和内容的无谓纷争,建议转向激活主体制度中的成员权,转化为集体所有权、成员权和农地使用权关系,认为这样既有利于保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现,也有利于统分结合的双层经营体制落到实处。换言之,土地承包权作为独立于土地承包经营权的权利,应当纳入农村集体经济组织成员权的范畴,认可土地经营权性质为土地承包经营权的物权性流转中受让方享有的权利用益物权,从而保障“稳定农户承包权”的政策目标得以实现。可见,表面上认可土地经营权为物权,实际否定了三种物权意义的“三权分置”。宋志红一定程度赞成“三权分置”,但不赞成“三权分置”统一化模式,认为基于方式丰富、体系清晰、“物—债并存”等考虑,“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权—土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”四种类型。民法学者多数支持决策者引入三种物权架构的“三权分置”改革。他们认为,物权架构本身不是静态的,而是可以根据需要来改变的。孙宪忠、谭启平从我国改革政策需求或实际出发,支持这种改革。

孙宪忠提出,鉴于党的十八届三中全会决定要在我国农村推行“三权分置”的经营模式,我国相关立法并不能对“三权分置”提供有力的支持和制度保障,建议创新设置物权性质的土地经营权,通过实现土地承包经营权和土地经营权的分离,促进后者能量的释放;并认为,现代化背景下的农村土地权利改革,必须重视三个因素,即建立土地权利的法思想、对待土地权利制度的法感情以及科学的法技术。谭启平认为,“土地承包权”与“土地承包经营权”具有同质关系,符合现实改革需求。年轻学者则倾向于理论转型,认为鉴于新时代对于物权流动化或者更加财产化的需求趋势,可以考虑引入英美法系的财产权思维来改变我们固有的“所有权绝对”“一物一权”原理。大陆法系以绝对所有权为核心、再向下派生出一个个他物权的层级性伞形结构,已经不符合中国财产法发展的实情,可以考虑从实际角度,借鉴与大陆法系不同的英美国家的没有绝对所有权观念下财产权结构,跳出大陆法系“所有权—他物权”的“伞形结构”定式,转化为英美财产权的“平行线型结构”。其中,冉昊认为,随着社会经济生活的飞速发展,人们经济行为日益多样化,财产除传统的使用、收益外,更被用来抵押、出质、证券化、创立衍生产品等多种多样可能的层面进行着多维度的分割和权利配置。换言之,交易取代生产本身成为人们谋取财富的主要手段,交易流转越快、证券化层级越多,收益就越大。张淞纶也认为,英美财产法并不强调所有权的绝对性,在这样的时代环境下,大陆法系对物权在对世性意义上予以绝对保护的做法,就注定要让位于一种所谓“比较特定人之间对抗力”的相对保护,因而可以在经营权与承包权以及所有权的关系上把经营权塑造为一种完全平行独立于承包权和所有权的新型财产权类型。经营权人的权利客体并非土地这一实物本身,而是类似于英美地产权所表达的“抽象的土地权益”。经营权人除了可自由利用以及独立处分,还可引入时间维度,对经营权自身进行进一步分割,在经营权的时间期限内,自主裁剪部分时间线创设“次级经营权”并有偿让与他人,同时获得该时间线终止时的复归权。如此便在平行线型结构上增加了许多潜在的、相互独立、并存的经营权类型,使得对土地权益的多种灵活利用真正成为可能。民法典物权编引入“土地经营权”并以此确立“三权分置”架构,从字面上似乎没有明确表达这种土地经营权应当定性为是一种物权。从解释上看,的确也不能简单因为立法者将土地经营权植入到了物权编,就推论应为物权,物权编完全也可以在认为必要的时候也随带规定债的问题。这就可能导致疑惑,那么如何可以认为现在的土地经营权就是物权呢?这种情况,应当通过体系解释、目的解释甚至历史解释来得出结论。笔者认为,如果将民法典物权编相关规定与2018年修改农村土地承包法相关规定以及其他材料结合起来,通过这些解释方法完全可以认为,土地经营权确实为一种物权。首先,土地经营权具有独立性。2018年修改后农村土地承包法第17条规定,列举了承包人的权利,其中除了第1项享有自主用益的权利和第4项享有在被征收征用等时可以获得补偿的权利之外,还重点通过第2项和第3项,区分列举了“依法互换、转让土地承包经营权”的权利和“依法流转土地经营权”的权利。第2章“家庭承包”在此基础上作出分节,专门通过第4节“土地承包经营权的保护和互换、转让”和第五节“土地经营权”,将“土地承包经营权的互换和转让”与“土地经营权流转”区分开来,形成两个不同的制度。其次,土地经营权具有产生基础的独立性。农村土地承包法第9条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”农村土地承包法第36条明确规定,土地经营权为土地承包经营权所派生,基于承包人特定的自主流转行为而产生,无需发包人同意,仅需要向其备案而已。再次,土地经营权具有用益物权的内容并受到绝对保护。这一点非常重要,从理论上看,判断是否为物权,关键在于是否赋予绝对保护,或者说赋予排他性并纳入侵权保护。民法典物权编对此没有明确,但农村土地承包法的相关规定明确规定了土地经营权的用益物权内容,并赋予绝对性纳入侵权保护。第37条规定,土地经营权人享有特定的用益权利内容。第10条规定,土地经营权受绝对保护。该条规定与第8条对于土地所有权、土地承包经营权的保护规定一样,使用了“任何人组织和个人不得侵犯”的相同措辞,明确赋予了绝对保护性。第56条规定,土地经营权和土地承包经营权一样,可以独立成为受侵害的对象,即纳入民事责任(即侵权责任)保护。第四,土地经营权人在法律责任上具有独立性。第4章“法律责任”第63条规定,承包方和土地经营权人出现违法使用时,各自承担独立责任。第64条规定,发包人在特殊情况下有权要求终止土地经营权流转合同,但这种情况下土地经营权人也对土地和生态环境造成的损害承担应予赔偿的独立责任。最后,从“三权分置”改革入法入典的初衷和历史过程看,起草者一直以来都将土地经营权引入视为重大改革创制,可见引入物权式土地经营权应为农村土地承包法修改和民法典编纂物权编的基本预期。否则,仅仅是引入债权式的土地经营权,根本用不着如此兴师动众,更不需要到必要动用最高政治层决断的复杂程度。反之,如果仅仅理解为是分离派生一项债权意义的土地经营权,那么跟过去已经建立的合同流转意义的土地承包经营权流转制度比较,恐怕就只有流转方式的差异而已,进步空间极为有限,对于在农业现代化、规模化需求受让人可以有效和放心投入土地市场化经营,这种法律激励和保障显然严重不足。

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四、物权编“三权分置”架构的新解释路径:新型协同财产权理论

(一)三种物权意义上的“三权分置”架构解释的论题学视角“三权分置”架构中土地经营权是否为物权之争,反映了既有物权理论和现实转型需求之间的张力。一方面,当前中国农村土地改革在新的城乡一体化实施背景下,为了发展农业适度规模经营、推动现代农业发展,需要在农村土地上增强新的土地经营功能,重点在于优化土地资源配置。这种增强优化的路径,意味着需要完善相应土地权利基础,目前认为可行的办法就是“放活土地经营权”“引导土地经营权有序流转”。另一方面,传统物权理论在“绝对和统一所有权”前提下,对他物权类型和层次设计提出相应逻辑限制,尤其提出要避免出现反噬统一所有权设计初衷的情况,包括避免使其虚化、分叉甚至异化。我国集体土地所有权尽管为公有权,但也是按照统一和绝对所有权的模式设定的。1986年开始,民法通则分离出土地承包经营权,这种设计旨在激活成员积极性和一定程度上搞活农业经济,体现了所有权利益和成员承包经营利益的一次分叉,但注意了坚持集体土地所有权的初衷。此后经历了从“长期承包”到“长久承包”的逐渐推进。现在,为了发展农业适度规模经营、推动现代农业发展,能否将土地承包经营权再区分为土地承包权(分离出去了经营权的土地承包经营权)和土地经营权呢?我们看到学者之间明显存在分歧。固守物权理论的学者表示怀疑,甚至给出否定,而赞成者则试图从发展思维或者英美法的财产权理论找到依据。应该说,如果从实证法固有理论出发,无论是大陆法系的物权理论,还是英美法系的财产权理论,其实都很难在其逻辑上接受三种物权并置意义的“三权分置”。大陆法系自不必说,其物权理论是建立在具有统一、绝对化的个人所有权基础上的;英美法历史上确实有过分割所有权的现象,但是在十八九世纪经历过个人理性主义洗礼之后,其实也同样形成了统一、绝对的所有权基础。所不同者,19世纪以来大陆法系物权或财产权设定基于民商区划,民法上设计更强调物权中物的归属或利用意义,也就是说,最多到“物尽其用”为止;但19世纪以来英美法系财产权没有这种明显的区分限制,一开始就关注物的财产意义,包括基于使用和交易导致的积极财产意义,并基于判例法机制不断做出动态演化。特别是20世纪以后的美国,十分关注物的财产化实现,在土地的财产权化设计上显得相当关注,鉴于流动性有助于财产化,尤其重视流动财产权设计,可以说是“极尽其财”。但是,无论是否更加偏向财产化,大陆法系物权制度和英美法系财产权制度最终都是建立在个人所有权的绝对性、统一性原点上,从而使得其财产权设计不管多么灵活,即使是最为活跃的动产担保权益,在极尽可能追求财产化价值的同时,也必须同时维护绝对化个人所有权的宗旨,那就是个人所有权架构中具有的“自由和平等”基础价值,可谓万变不离其宗。在这个意义上,我们看到,从当代法上,不止是大陆法系的物权法理论存在“所有权绝对”和“一物一权”的根本牵制,英美法系的财产权理论也差不太多。所以应当承认,我们现在正在推进的“三权分置”改革在世界各国现行实证法律理论和体系中都难以找到理论契合。不仅如此,这一改革与新中国成立初始确立的集体土地所有权的一般观念也存在逻辑的脱轨可能。但是,自1986年民法通则确立土地承包经营权开始,经过2002年农村土地承包法和2007年物权法等的不断推进,此后又引入“三权分置”政策实践,这些应该让我们认识到,在我国改革开放和土地物权改革实践的大背景下,农村土地经营制度改革的理论和实践其实是一种可互动关系,而且也是一种不能脱离本土实践的关系。实际上,从民法通则或者更早的小岗村家庭联产承包责任制改革实践开始,我们就在考虑如何松动建国初期基于社会主义改造和完全公有制理念而建立起来的绝对化、统一式的集体土地所有权体制,使其在经营上变得更加适合于中国农村实际。所以,当时走出了第一步,从发挥成员主体积极性的角度引入土地承包经营权,对于集体土地所有权设立初始的完全公有制理念其实已经构成修正——虽然继续坚持公有制,但是考虑到经营效率问题,不要求集体经营,也不要求经营利益都归公,而允许成员在公有理念下自主承包经营和分得相应溢出利益。这是一种双赢的机制,实践证明大大活跃了农业经济,不仅没有削弱公有制,反而使得集体成员获得相当程度的经营自由和经济自足。现在,我们发现,随着城乡一体化和农业人口大量进城,农业现代化和规模经营的空间条件已经成熟,如果要因此推进农业现代化和规模化,就有必要继续分离出具有物权性质的土地经营权以增进土地流转性,为农业土地规模经营提供新的权利基础和保障。这种再分离是否会对统一绝对的集体土地所有权带来逻辑上的不适呢?对此回答取决于怎么理解集体所有权统一绝对应有的内涵,显然不应该回到过去那种高度理念化的体制来理解,而应该紧密结合改革开放40多年来形成的实践经验去认知,集体土地所有权的统一绝对内涵应当在合理实践中进行动态阐释。从这个意义上说,我国“三权分置”议题本身不是一个规范主义的实践话题,而是一个改革语境下的论题学话题。所谓论题学,在法学方法论上又可称问题学,是以问题为导向的建构之学、开放寻求问题解决方案之学。认识“三权分置”法律改革问题,是我国当前一个极其重要的论题法学问题,方法论意义特别重大。也就是说,我们对于“三权分置”的理论思考和规则建构,根本没有必要局限于既有的十八九世纪基于绝对化所有权理念而形成的各种理论和权利体系的套路之中,而应该保持开放心态立足正在发生的合理实践需求而勇敢地去推动新的理论创制或规则发展。改革开放四十多年来,我们不仅在民商法,也包括在其他法学领域上的发展,遭遇了许多具有中国特色的转型时期的重大论题法学难题。今天民法典编纂成功了,民法学即将迈入一个新的阶段——以民法典为基础的规范论题法学阶段。当代社会处于无时不在飞速发展之中,所以19世纪封闭型法典模式早已不合时宜,我们现今这部民法典需要采取不断适应未来变化的开放型法典化模式,所以接下来没有论题法学终结,只有法典化条件下新的论题法学的开始。从民法通则到今天民法典,民法论题法学都与改革开放不断出现的新阶段的重大攻关或难点相关,今后也是如此,最关键也是最难定制的改革仍然没有抵达纵深,其中以土地问题、国企问题等为最。它们不仅是民商法的问题,也是牵涉国家基本经济体制的问题,所以甚至不是民商法自己就能解决的,还需要依靠更加庞大和复杂的国家法的体制改革工程。我们过去在农村土地改革或土地承包经营权改革这个重大论题上,产生了很多研究成果,应该说都是很有价值的,但是离基本定制还有极大距离。我们才刚刚启动全面深化改革,前面是更加难测的深水区。当然,作为中国当前农村土地改革的重大法律论题,“三权分置”仍然存在基本法律体制的限制。物权或财产权属于民法中的重要制度,与宪法确立的经济基础和所有制体制存在紧密联系,所以其调整和改革,不得背离宪法中已经明确的相关体制。我国1949年从中国共产党领导的反抗“三座大山”的革命胜利中建立的新中国和人民政权,在历史际遇中选择了社会主义理念,在经济体制上走上了公有制观念之路。1978年开始,在坚持社会主义条件下,以经济建设为中心启动改革开放。在此背景下,1982年宪法制定及其此后多次修正,充满改革求变思维,尽管如此,今天在很多方面包括基本经济基础和体制已经具有相当的确定性,这些成为现阶段改革的基本遵从。例如,农村土地中的集体所有权制度,目前即具有不可动摇的宪法地位,土地承包经营权是在家庭联产承包经营体制下为1988年宪法修正案所设定的,也同样具有不可撼动的宪法地位。所以,民法典物权编和农村土地承包法引入“三权分置”法律改革,自然不能动摇这些宪法体制,只宜在其框架内探索合理方案。除此之外,其他法律则通常不具有限制性,因为民法典本身具有极其超越的基础法律地位,从体制上讲具有优于其他任何法律法规的效力。基于此,在民法典出台之前进行的“三权分置”政策实践中,无论是政策文件还是单行法,在面向农业现代化和规模化需求而引入土地经营权时,并没有太多顾及民法通则、物权法的既有规定,而只是在宪法体制规定和需要改革之间进行探索,由此提出了“坚持”和“稳定”两个要求,即“坚持”土地集体所有权和“稳定”农业承包经营权。(二)“三权分置”架构下从“功能协同”到“权利协同”的新财产权构造模式

“三权分置”作为土地承包经营权制度改革的最新发展,以三项物权架构形成一种复杂的权利复合结构关系,这种权利复合结构关系紧密程度极高,三种权利虽然单独具有相对独立的规范功能,但是从制度上来说却必须结合起来发挥作用。换言之,三者处于一个集合系统之中,需要发挥一种功能集合或者说协同效应。其实在“三权分置”形成时期,相关政策文件就十分注意这种协同要求。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称意见)便在政策实践上特别强调了“三权”协同要求,第三部分“逐步形成三权分置格局”一开始就提出应同时充分发挥“三权”各自功能和整体效应。其中所谓“整体效应”,应该就是指协同效应。该意见还在第(4)项“逐步完善‘三权’关系”提出,“农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权。支持在实践中积极探索农民集体依法依规行使集体所有权、监督承包农户和经营主体规范利用土地等的具体方式。鼓励在理论上深入研究农民集体和承包农户在承包土地上、承包农户和经营主体在土地流转中的权利边界及相互权利关系等问题。通过实践探索和理论创新,逐步完善‘三权’关系,为实施‘三权分置’提供有力支撑”。我们可以从农村土地承包法和民法典物权编的目的解释和体系解释出发,认识“三权分置”的协同构造内涵,理解上,“三权分置”的协同构造应当包括价值功能协同和权利协同两个方面。

从价值功能来说,“三权分置”在我国现阶段基于体制基础和改革目标的要求,体现为三种功能共存的要求,形成了三种功能的协同关系。前两种功能已经由宪法体制所确立,分别体现为:其一,社会主义制度理念下的农村土地公有经济体制的功能,其理念核心根据社会主义基本理论来理解,为保障社会经济公平和反剥削,最终确保建立没有人压迫人、人剥削人的社会。其二,集体成员基于农地的生存保障利益和主体经营利益。在宪法上准确表达为“家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。我国农村人口众多,国家长期以来没有能力建立足够的农村社会保障制度,所以即使到今天为止,农村土地还需承载生产和社会保障双重功能,基于成员身份的土地收入实际是农民生存保障和社会保障的主要来源。这种生存保障利益,与国家各个时期关于农村的支持和保障政策紧密联系,应当结合理解。2003年之后,国家开始因“三农问题”实施农村减负和补贴政策,同时基于经济发展对农村增加基础建设投入,并提升相关社会保障政策。这些包括取消农业税、农业直补、新型农村合作医疗以及新型农村养老保险等重大惠农政策,通常通过集体成员身份或者土地承包经营人身份传递。值得重点关注的是,我国开始在农村医保、养老保险等关键领域推进改革,极大地增强了农民的土地以外的社会保障能力,也为今天可以引入土地经营权更加市场化改革提供了一定条件。民法通则、农村土地承包法、物权法的土地承包经营权的架构中,解决了前两种功能的融合或并存关系:两者都需要兼备,但公有经济体制功能是出发点,代表被改革者,土地承包经营功能是农村土地经济发展的主体动力之源,代表改革者,后者明确时以后者为优先,后者不明确时解释上应当回到出发点。现在,为发展农业适度规模经营、推动现代农业发展的现实需要,还需要通过新的改革增加第三种功能,以优化土地资源配置。过去的两种功能结构,从经济上看,对于农业现代化、规模化需求是忽略的:虽然坚持社会主义价值功能,同时发挥了成员主体的积极性,但是却没有注意市场主体对于农业土地经营的作用,即使农村土地承包法和物权法允许土地承包经营权在出让方同意的条件下以转包、转让等方式流转,但这种债权意义的流转,并不能为农业现代化集约化经营提供所需要的土地资源配置,尤其是基本的农地集中及其稳定需求提供支持和保障。党的十九大提出“乡村振兴战略”,作为全面建设社会主义现代化国家的重要组成,启动新阶段农村振兴建设。2018年中央一号文件对实施乡村振兴战略作出全面部署:2020年,乡村振兴取得重要进展,制度框架和政策体系基本形成;2035年,乡村振兴取得决定性进展,农业农村现代化基本实现;2050年,乡村全面振兴。可见,现在急需通过新的改革增加第三种功能,形成“农地农民有,农地农业用”的新格局,加快放活土地经营权,优化土地资源配置。总之,“三权分置”在价值功能基础上是要将过去的土地承包经营权制度从两种功能合作共存发展为三种功能合作并存,更加多样化,组合更加复杂,必须成为功能协同的整体,并将矛盾消化在合理的关系结构中,价值功能顺序从基础到特殊,依次为“农村土地公有制功能—家庭联产承包责任功能—土地资源优化配置功能”。

第二,“三权分置”作为一种法律改革,最终要形成法律外在体系,即所谓“法律表达”。“三权分置”的法律表达,与上述三种功能对应,反映为三种紧密关联的法权形式,都体现为绝对物权。但是,这种表达不是简单地体现为三种权利的确立即可,还要体现为它们之间复杂地组合为一个权利协同架构,从而达成“三位一体”。我们在此前的法律中,看到前两种功能表达出来的法律形式,已经比较清晰。第一种功能,在宪法上和民法上均表达为农村土地集体所有权;第二种功能,在宪法没有形成权利化表达,但在民法上清楚表达为土地承包经营权。第三种功能,现在的法律改革提出来应该表达为一种派生出来的物权意义的土地经营权。过去土地承包经营权存在混同设计问题,使得土地的经营机能混同于成员的土地承包经营权中,虽然可以发挥成员个人的主观积极性,却难以充分发挥土地经营的市场功能,特别是难以为成员以外的相关市场主体提供经营动力和条件,被诟病为农业经营增进乏力、特别是现代化规模化经营长期裹足不前的重要原因,因此需要在法律上加以改变。现在,允许土地承包经营权人通过入股、出资等更加市场化的自主方式,派生出具有独立物权意义的土地经营权,便是要从土地承包经营权中将它释放出来,使得受让人规模化地取得土地经营权成为可能,也极为方便。这些外在的不同的权利形式,基于其内在的价值功能协同,也应当形成一种协同关系,彼此之间组合为权利叠加和配合的组合框架。它们之间基于权利协同,形成了一种传统民法理论上单一结构物权或者双层结构物权所不具有的多层权利协同架构,体现为坚持“集体土地所有权”、稳定“农业承包经营权”和放活“土地经营权”三层协同架构。对此理解为:三种权利相互之间具有依次派生关系,前一种权利为后一种权利的产生基础,后一种权利则构成前一种权利的例外,在后一种权利规定不清晰时,解释上则回到前一种权利。其中,“集体土地所有权”承载着社会主义公有制经济所坚守的底线,属于基础和出发点;“土地承包经营权”涉及集体成员依据特殊主体身份应享有的基本生存保障功能和对土地利用的“初始分配利益”,同时对其流转或派生应予以合理限制,包括通过保留承包资格、身份维持、分离对价请求、征收补偿获取以及有偿退出等维护成员相应的生存保障机能;“土地经营权”作为集体成员的土地承包经营权的派生权利,以其更加市场化和物权化的交易安全性,成为农业现代化和集约化的土地资源配置基础,它具有更纯粹的财产权属性,通过派生设计,隔离了前两种功能权利的流转限制性,可以自由处分和流转,破除了“农地农民用”和“均田承包”的制度局限,变“农地农民用”为“农地全民用”,变“均田承包”为“规模经营”,更为非农身份主体携带资本进入农业生产提供渠道,为发挥农地集约化提供了制度基础。

结语

“三权分置”改革是中国社会主义特色下农村土地经营改革的重要新阶段。改革开放前,农村土地权利和经营制度设计显得简单,功能单一,仅仅体现了社会主义高度理念化的公有价值,却没有注意土地经营的实际需求,可谓有所有权而没有物权,导致了土地的非财产化,经营效率极低。1978年改革开放,先在农村土地经营改革开始,推行集体土地所有权和土地承包经营权分离。实践证明,这一步走得很好。建立在家庭联产承包责任制基础上的土地承包经营权,打破了僵化集体土地所有权单一格局,激发了集体成员的经营活力,活跃了以户为基础的农村经济。但是,在今天新时代新发展的条件下,新的问题又产生了,两权分离模式并不能适应农业现代化生产需要,于是农村土地经营改革再次驱动。数年来,“三权分置”改革通过政策实践,不断走向发展,因此也不断推动法律化,最终通过民法典物权编获得重要的法律体制性确立,尽管是框架性的,却以三权协同架构模式成为一次重大创制。

“三权分置”改革及其法律发展,不会因为民法典纳入体制架构而终结,相反在得到民法典法律体制支持后会借助更加积极的实践力量加速演化。这种演化趋势,至少可能体现在两个方面:第一,“三权分置”物权协同架构自身的演化。这是一种民法或者说物权法内部的架构。现在的物权编协同设计是框架性的或相对粗线条的,需要在实践中不断完善、补充和发展,最终体现为相关主体的利益协调,所以这种协同过程也是利益协调过程。土地经营权引入也会带来的新的风险,需要在实践中加以认识和化解。第二,“三权分置”法律系统结构的演化。“三权分置”规范问题,在民法物权架构之外,还存在更大范围的法体系架构。民法典物权编“三权分置”,并不是农村土地经营改革的单边法律突进,而是总体法律改革思维下的一部分。基于土地资源的宪法体制性地位,国家、社会、个人利益在土地规范上形成体系交汇。民法典物权编的“三权分置”规定,不能仅孤立发生作用,还需要在整个法体系范围,结合宪法、土地管理法等,通过制度协同共同发挥作用,同时也受到相应的法体系制约。从这个意义上说,“三权分置”无论在民法或物权法上,还是在整合宪法和社会法等广义法体系上,其演化还十分复杂,值得继续研究和跟进。

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来源:《东方法学》2020年第4期(民法典专刊)(总第76期)。转引转载请注明出处。