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优秀征文选登丨马金仪:区块链应用中的反垄断风险与规制研究

2020-06-16 09:05:40 字体:

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优秀征文选登

上海市法学会积极服务国家AI战略大局,推动人类科技向善发展,根据2020世界人工智能大会组委会的安排,“2020世界人工智能大会法治论坛”由上海市法学会主承办,初定于7月10日在沪召开。

本着将“世界人工智能大会法治论坛”打造成汇聚全球智慧、推动人工智能未来法治体系建设策源地的美好愿景,2019年11月15日起,上海市法学会、中国知网、《上海法学研究》《东方法学》面向全球征文。截至2020年4月20日,共计收到原创性、学术性和思想性兼具的法学研究成果作品150余篇。

上海市法学会微信公众号将选登30篇作品,开展网上评选。征文活动结合网络投票,通过专家评选,遴选出一等奖、二等奖、三等奖以及优秀奖共30篇,另设一名“网络人气奖”作品。上海市法学会微信公众号上将对选登作品进行为期一周的网络投票,投票结果将作为评选重要参考。单篇文章阅读量加上网络投票数值最高的作品将获得“网络人气奖”!

《上海法学研究》集刊将专卷出版“2020世界人工智能大会法治论坛文集”,特别优秀的论文可推荐《东方法学》发表。上海市法学会将邀请部分获奖作者到沪参加2020世界人工智能大会法治论坛有关活动。

欢迎大家踊跃投票、点赞,为喜欢的作品加油助威!

内容摘要
区块链作为当下最炙手可热的技术宠儿,其去中心化的设计被认为是实现自由公平竞争的有力工具。但无法否认的是,区块链技术不能根本消除市场上的垄断行为。基于技术中立性,区块链反而可能被部分市场主体用于实施诸如垄断协议、滥用支配地位、经营者集中、行政垄断等为反垄断法所规制的反竞争行为。面对区块链繁荣背后的垄断风险,反垄断监管应当抓住要点,有的放矢,准确界定区块链领域的相关市场和支配地位,因势利导推动反垄断法律规范代码化并构建统一的兼容性技术标准,以实现保障区块链市场的井然有序发展的监管实效。

关键词:区块链  反垄断  相关市场  法律代码化  技术标准

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一、区块链反垄断优势下的垄断危机

区块链技术自诞生伊始,就被视为突破传统市场交易模式的有效手段。近几年随着应用范围的逐渐扩大,区块链技术更是在更多人面前崭露头角。区块链技术本质上是一种去中心化的、点对点的、共识别的分布式账本,它通过共识机制和可信时间戳技术来保障区块中数据信息的真实性以及不可篡改性,并使用非对称加密算法来进行信息加密,确保信息安全性。区块链之所以被视为推动市场交易安全化、自由化的一个有力工具,原因在于自身特性能够有效激发市场竞争的充分实现。进入数字时代以来,越来越多的市场交易通过互联网来达成,互联网交易虽然能够打破交易的时空限制,却并不能有效避免垄断的产生。肯尼思·阿罗(Kenneth Arrow)认为:“实际上,每笔商业交易本身都具有信任的元素。”信任是信息的不完全替代。而传统的商业交易甚至互联网交易中的垄断者,也正是因为掌握了更多消费者的信任甚至是经营者的信任,从而获得了他人难以与之抗衡的信息资源。据此,传统互联网平台企业通过技术基础设施将多个用户群组进行整合,因信息优势、外部网络效应、转移成本高昂等三个因素而获得持续增强的市场力量。区块链技术则截然不同。相较于传统的互联网交易,区块链并不依靠第三方或者中介,而是依靠其独特的信息交互和共识机制,实现交易主体对交易信息的直接验证。

一方面,其去中心化的特点使得交易主体将“信任”从交易对手方、可靠第三方或者中介平台转移到了区块链本身,进而导致区块链集中度大大分散;而分布式的特点则意味着链上的每个节点均能公平获取区块链所记载的数据信息,故而区块链用户无法通过实施信息垄断而获取竞争优势。质言之,理论而言,区块链上很难出现结构性垄断。

另一方面,互联网交易中网络效应的存在致使中小经营者很难在市场中占有一席之地,这是因为网络效应的逻辑在于用户数量越多,产品对某一用户的价值越高。而大型经营者恰恰满足了网络效应中的用户量要求,对用户更具吸引力,因此在该正向循环下大型经营者在竞争中的优势地位会愈加稳固。区块链激励机制所产生的效果则迥然不同,有学者称之为“代币效应”,即代币价值与区块链平台大小成正相关,但用户加入区块链的欲望与区块链中代币价值并非正相关。代币价值较低时,区块链平台较小,获取代币相对容易,用户更愿意加入区块链。一旦用户转变为代币持有人,出于追求代币增值的考虑,用户会积极建设区块链,使之以最快的速度广为人知、走向繁荣。这使得网络效应下的“强者恒强”规则得以打破,一些用户或开发人员可能基于激励机制而放弃一些市场主导平台,转而选择投人小平台中以获得发展利益,从而促使市场竞争更为充分。

区块链技术的应用毫无疑问将市场发展推向全新高度,其分布式、去中心化的特征让区块链具有突出的反垄断优势。区块链技术能使竞争方式更加多元,创造诸如区块链与区块链的竞争、区块链与非区块链的竞争,区块链所链接的具体行业市场的竞争等竞争新态势。但竞争和垄断本身就随着市场的周期性变动相互衡平,垄断是竞争无法消除的副作用。出于经济理性,每一位参与竞争的经营者都渴求掌握更多市场份额,获得竞争优势。历经多轮筛选后,势必会有市场主体走在前列。区块链作为一项高新技术,本质是市场主体参与竞争的工具,并不能左右垄断者的思想作为,且区块链技术自身也埋藏着反竞争的隐忧。
区块链要求具有全网51%算力才有可能修改数据或者突破区块链所设定的固有规则。这种“苛求”一方面阻止了他人随意地篡改链上的数据;另一方面也自然而然地引导了算力联盟的产生,从而导致垄断出现。一旦算力联盟实现了算力垄断,根据区块链的共识算法,该算力联盟可以随意验证区块,掌握记账权并实质上实现对区块链的控制。2018年12月,一家多元化的技术公司UnitedCorp起诉了最大的比特币矿池Bitmain和其他一些备受关注的利益相关者,这是首个针对反垄断的区块链争议。该案正是建立在区块链中存在的算力联盟竞争现象,进而探讨是否应当落入反垄断法规制的领域。United American Corp. v. Bitmain案首次揭示了区块链加密经济如何以损害消费者和行业竞争动态的方式出现故障,并为区块链的反垄断规制打开了一个窗口。尽管对于UnitedCorp是否为适格原告、以什么身份作为原告以及算力垄断是否应当涵摄入反垄断法等问题,法庭各方意见仍未统一,但原告UnitedCorp所提出的被告“旨在使去中心化交易系统集中化,从而使比特币现金网络的民主和中立原则遭到破坏”的诉讼主张发人深省。理论而言,区块链的开放性和去中心化使得区块链用户可以遍布天南海北,几乎杜绝了串谋舞弊的可能性。而在用户群分散而庞大的基础上,全网51%的算力要求足以令区块链免受少数用户控制。但事实果真如此吗?以比特币为例,根据Blockchain.info统计2020年3月13日比特币哈希值算力分布图所示(如图1),区块链的算力分布并非十分分散,仅Poolin、F2Pool、AntPool、BTC.com、SlushPool五家矿池的算力就已经占据全球比特币算力总能的半壁江山。在区块链中,算力直接对接记账权以及代币获取的激励机制。代币不仅仅是技术符号,还是最受投资者青睐的金融工具,其所具备的商业价值正是基于注入区块链的巨大资本。在追求收益和规模效益的双重驱动下,资金实力雄厚的垄断者或市场支配者将会倾向于集中算力以实现区块链上的算力垄断。此时,区块链内部的算力垄断乃至背后的经营者垄断,能够操控区块链代币的价值波动。区块链上其他用户、区块链衍生产业和相关市场(例如以比特币为标的的金融衍生品)的消费者或投资者,极可能会因为算力垄断而遭受侵害。

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(图1,来源于blockchain.com)

随着区块链技术各行各业的广泛应用,各国均开始针对区块链建立相适配的监管机制。尽管区块链应用隐藏着限制市场竞争的风险,我国学术界对区块链的研究仍多集中于金融监管和商业应用(例如证券、票据),而较少关注区块链的反垄断规制。在立法层面,国家互联网信息办公室出台了《区块链信息服务管理规定》这一部门规章作为我国区块链技术发展和应用的准则和依据。美中不足,该规章亦没有从经济法的视角去分析和规范区块链,而是更加侧重于行政管理。相较之下,域外诸国对区块链反垄断风险与规制的研究已先行一步。日本公平贸易委员会就曾表示可能会调查涉及基于区块链的加密货币的竞争政策问题;美国联邦贸易委员会宣布成立内部“联邦贸易委员会区块链工作小组”,关注点之一就是竞争政策;经济合作与发展组织发表题为“区块链技术与竞争政策”的文件。而域外学术界也聚焦于区块链对反托拉斯法的影响,致力于分析区块链技术将会给反垄断工作带来的巨大挑战。为了回应区块链对反垄断法监管的需求和挑战,本文将分析区块链应用中的具体垄断风险,并有的放矢的剖析相关市场界定、法律代码化推进和统一技术标准建立等反垄断法规制的要点,进而推动区块链反垄断规制的构建。

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二、区块链应用中的具体垄断风险

根据去中心化的程度,区块链可以分为公共区块链(即公有链)和私有区块链,而私有区块链可以根据许可主体进一步划分为私有链和联盟链。公有链,是指一个完全分散、开放、去中心化的区块链平台,也是最符合区块链技术基本定义的区块链模式。只要能够提供工作量证明,任何人都可以对平台进行读写操作。在区块链技术的基础上,出现了“私有链”与“联盟链”。私有链是一个相对封闭的系统,写入权限掌握在某个组织手里,其具有高效、封闭的特点。联盟链与私有链相类似,但写入权限归属于经过授权或被选定的参与者们。这种去中心化程度的差异使得公共区块链和私有区块链在运行时产生的垄断风险和监管难点有所不同。市场的开放性和准入门槛的高低将对市场内竞争是否充分造成较大影响。对于诸多私有区块链而言,本身的封闭性为垄断提供了滋生土壤。因此在分析区块链具体垄断风险时对公共区块链和私有区块链分而述之,有利于规制推演的精细化。(一)垄断协议2019年,欧盟反垄断监管机构据开始对Facebook最新提出的数字货币——天秤币进行调查,该机构质疑Libra可能会对与交易相关的信息和消费者数据的使用设置“可能的竞争限制”,导致Libra支付系统不公平的对待其竞争对手。Libra是一类典型的以私有区块链为技术基础的数字货币,发起人不乏金融巨头和科技巨擘,其在各自的销售或服务市场上拥有极强的控制力和海量客户源,极易通过区块链对数字货币市场施加影响。Libra的事例无疑是私有区块链垄断风险的一个佐证。相较于完全开放、去中心化的公有链,私有链、联盟链赋予了某些主体超越链上其他用户的管理权和控制权。区块链的信息交互机制给了这些竞争主体以频繁互动的机会,联盟链的管理者通过掌握链上交易的验证权,实现了对链上用户信息和交易数据等竞争敏感性数据的实质控制。在统治力的驱使下,私有区块链上的支配力主体能够轻而易举的达成垄断协议,从而随着联盟链的扩大在应用市场上获得更大的竞争优势。市场支配主体甚至可以利用私有区块链的用户权限差异构建其立体的反竞争结构,将垄断协议范围从横向经营者扩展到上下游交易商,将垄断协议内化于区块链运行机制中,进而实现竞争资源和优势的全方位扩展。相较于私有区块链,公有链能够实现链上数据的公开共享,大大削弱了用户的反竞争动机。然而,尽管去中心化的程度高,公有链亦难以躲避部分用户以垄断协议的形式限制竞争。如前文所述,现实中的区块链并非是完全分散的,由于用户参与区块链需要具备足以进行工作量证明的算力,且算力强弱关乎记账权、交易验证权和激励代币的获取,这为资金雄厚的经营者通过集中算力来深入攫取区块链资源提供了可乘之机。申言之,各大市场支配主体达成算力垄断是利益所驱,算力垄断势必会限制公有链上自由竞争。然而值得诘问的是,在去中心化区块链上算力垄断是否会落入反垄断法的领域内?区块链生态系统存在多重角色,链上有记账权的矿工与市场支配主体并不具有必然统一性,此时矿工与市场支配主体之间的共谋,是否应当认定为垄断协议?这些都是区块链应用为反垄断监管提出的难题。(二)滥用支配地位尽管存在算力强弱差异,但去中心化、开放性、高透明的特征让公有链用户难以通过信息优势、网络效应等竞争手段获取支配地位,纵使用户将自己创制的规则写入区块链并形成分叉,也需要全网大多数用户的投票认可才得以生效,故此随着公有链用户量的扩大,在链上形成结构性垄断也越来越难。但私有区块链的基础架构则与之不同,私有区块链网络需要邀请,并且必须由区块链发起人或区块链发起人制定的验证规则进行验证。现有参与者可以决定未来的参与者;区块链监管机构可以颁发参与许可证, 或由支持私有区块链的经营者代替监管机构做决定。因此区块链的监管机构或发起人对于用去访问区块链的许可或者区块链上交易的验证具有支配力,从而为实施垄断行为提供了契机。在私有区块链中最为常见的一种滥用支配地位行为就是设置入链壁垒,即相关主体进入区块链之时就已经经过筛选,有更多主体因为无法获得许可或者不能达到区块链所规定的技术标准而被拒之门外,这客观上阻滞了竞争。即使允许竞争主体进入区块链,私有区块链的支配主体仍可以通过修改区块链的共识机制或更高层的智能合约,来实施掠夺性定价、拒绝交易等垄断手段,侵占交易机会,剥削竞争资源,逐步将其他竞争主体排挤出区块链所涉市场。此外,由于私有区块链管理机构或发起人拥有许可其他主体访问区块链的权限,因此其所拥有的支配力可以从区块链延伸到链外。在其他市场主体上链之前,私有区块链支配人就可以以上链许可为筹码与市场主体签订诸如独家交易、搭售协议等反竞争协议,从而实现夺取交易机会、扩大竞争优势的不正当目的。(三)经营者集中区块链上经营者集中的主要表现是企业并购,区块链仍为一种相对新生的技术。有超过1,000个区块链初创公司和数百家全新且不断扩大的企业区块链投资机构。这表明,大体上将,该市场竞争较激烈,市场进入较普遍。自2013年以来,区块链市场已经进行了350宗涉及加密货币和区块链公司的收购,仅2019年一年内有90到100笔并购交易。其中超过50%的并购是由投资基金和交易所完成的:投资基金和加密货币交易所是最活跃的收购方。它们加起来占所有交易活动和交易价值的一半以上。区块链活跃的并购交易背后是经营者集中的反垄断隐忧。这些企业并购的案例中不乏有一些商业巨头收购小型初创公司的案例。看似两个经营主体之间不存在竞争关系,实际上这种收购极有可能是商业巨头为了开拓新的区块链投资线或者获取用户数据等竞争敏感信息而进行的战略并购。大型区块链经营者并购的动机则更加明显,其旨在大幅扩张合并后的经营者所持有的市场份额、经营范围,从而对区块链市场竞争造成不可忽视的影响。显然,如果反垄断执法机构不对区块链中频频发生的企业并购进行监管,考虑到成本节约和协同运营所带来的规模效益,在大资本的介入下区块链联盟将层出不穷,中小型的竞争者在市场中难分一杯羹,区块链市场的自由竞争也因此受限。(四)行政垄断由于公有链允许任何人加入平台,出于鼓励地方产业发展和支持本地市场繁荣的经济目的,行政机关及公共组织往往会选用私有区块链来实现市场调节和数据监管的双功效。作为私有区块链的监管机构,行政机关及公共组织可以把控区块链的运行机制、用户质量和数据主权,并以智慧合约的形式将惠及地方经济和行业的政策标准有效落实。然而,反竞争的风险并不会因为私有区块链的应用而消失,私有区块链的封闭性和隐匿性反而为意图实行垄断的行政机关及公共组织提供了便宜。例如行政机关通过抽象行政行为来实施垄断,遭受损害的经营者可以通过附带行政审查等手段获取救济,但如果行政机关将该垄断性规范内化到区块链运行规则中,链上的受害经营者不仅需要认可该不正当的区块链规则,还难以取得行政机关实施垄断行为的证据。另外,由于行政垄断的违法主体大多数为行政机关,在行政法层级分明的体系下,反垄断执法机构与行政垄断违法主体往往会出现等级、职权上的冲突,致使反行政垄断监管窒碍重重。在区块链主管机关与区块链反垄断监管机关不一致的情况下,一旦出现区块链行政垄断,主管机关冲突将更加复杂化。我国的区块链信息服务管理机关为国家和省级互联网信息办公室,而反垄断执法机构则是各级市场监督管理局。对于区块链反行政垄断监管过程中主管机关的职能分工,我国目前尚没有明确的法律规定,今后应当予以重视。

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三、区块链反垄断法规制的要点

反垄断法是弥补市场失灵的重要手段。拥有分布式、去中心化特征的区块链技术创造了平等的网络社区空间,并通过链上各节点对于区块链运行机制的共识和认可维持稳定秩序。追本溯源,区块链遵循的是“行为自由”“众人合意”的治理理念。如果以市场的角度审视之,区块链用户通过哈希运算竞赛来平等获取记账权和激励代币正是属于自由竞争的表现。当市场调节机制出现失灵,自由平等的秩序被打破,仅凭以市场调节市场为理念的区块链实施自我管理无法应对,需要反垄断法作为弥补市场失灵的手段介入监管。但区块链对于反垄断法的冲击是前所未有的,去中心化首先让反垄断执法机构陷入了界定相关市场以及主体支配地位的难题。即使明确了监管范围,区块链的共识机制如同坚硬的防火墙将反垄断监管拒之门外。由此,反垄断监管需要针对这些问题进行分析,以便于从中找寻出相适配的监管策略。(一)相关市场与支配地位的确定反垄断法的目的和任务在于规制不正当、不合法的垄断行为,维护市场竞争的自由充分。而垄断的判断前提,就是架设相关市场。在大多数场合,相关市场的界定实际上是竞争者出发点和基本前提,虽然其内容未必规定在反垄断法的具体条文里,但它却蕴含在反垄断法的各种主要制度之中。任何反垄断法都有界定相关市场的方法,否则很多案件就无法审理。但传统的相关市场往往依据商品、服务、地域判定,但这些客观因素用于界定数字市场上难以奏效。基于此困境,市场主体支配地位的判断亦是滞碍重重,尤其是区块链技术本身仅提供了平台而并非提供服务,这使得反垄断执法机构不能应然的将区块链开发者界定为经市场支配者。作为具有高度分散性的组织体,区块链无法被认可为法人实体,这种定性致使诸多问题接踵而至,例如“非实体可以占据主导地位吗?”区块链能否创建“没有垄断者的垄断?”反垄断法应当对这些问题做出回应。传统的反垄断法领域存在需求交叉弹性法、商品流检测法、因果关系检测法、市场份额检测发、SSNIP检测法等6种主流市场界定方法,随着历史的推演和实践的检测,需求交叉弹性法以及建立其上更加科学的SSNIP检测法成为了相关市场界定的主流方法。然而,SSNIP检测法第一步即要求确定相关当事人销售的产品和地域,而区块链往往是跨区域的,理论上用户也可以在满足共识机制及合约层的条件下使用区块链进行任何类型的交易,因此将SSNIP检测法应用于区块链很难发挥精准效用。反垄断法学界普遍意识到了这个问题,诸多学者就区块链领域的相关市场及市场支配地位界定展开了讨论,并由此衍生了单个区块链市场说、用户数量支配说、用户市场力量支配说、交易数量说、应用层界定说等多种学说,其中应用层界定说相对而言更加合理。区块链本身的市场性,并不来源区块链所记载的数据,因为链上用户加入区块链的动机并不相同,数据内容也存在差异,区块链本身只能如实的记录上链数据,无法借此获得支配力。归根结底,区块链仅仅是一项高新技术,其是否能够产生限制竞争的市场效果在于使用者如何作为。因此,区块链市场支配力应当取决于区块链应用对市场的影响,而不是纯粹取决于某些信息已通过区块链交换的事实,这就是应用层界定说的合理之处。但应用层界定说仅将市场界定的核心因素限定于智能合约,笔者对此持有不同意见。区块链技术的基础架构模型如图2所示,一般说来,区块链系统由数据层、网络层、共识层、激励层、合约层和应用层组成。区块链的数据层、网络层、共识层所运用的技术大体相似,真正赋予其竞争性主要是合约层和应用层,用户认可合约层的智能合约、算法机制,或者旨在利用应用层实施市场行为,均有可能选择加入某区块链。因此,将通过合约层和应用层的诸多要素综合判断区块链市场属性要更加严谨,也便于全面寻找去区块链发挥同等效用的替代市场。

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相关市场一经确定,市场支配地位的判定也有据可依。在传统商业市场中,反垄断法多以经营者所占据的市场份额来判断是否具有充足的市场支配力。但在区块链这种没有标价的市场,判断市场份额亦是一个复杂的问题。如前文所述,无论是用户数量、用户市场力量、交易数量、区块量都不足以作为衡量市场支配地位的绝对因素,但无一例外提供了一个判断市场主体主导性的视角,因此对于区块链市场支配地位判断不能拘泥于市场份额的严格计算,而是应该重多种因素综合判断区块链对相关市场的控制力和对其他竞争者的影响力,《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第十八条就体现了此种多因素判断的理念。需要注意的是,即使区块链而不是具体的经营者被判定具有市场支配地位,论及最终反垄断责任承担者,也需要进一步区分区块链开发者、实际用户和矿工等不同角色及实施的行为。基于区块链的技术中立性,唯有利用区块链实施反竞争行为的责任主体需要接收反垄断执法机构的制裁。

(二)法律代码化的推进

区块链技术为反垄断法的实施设置了技术壁垒,其原因在于区块链原则具有不可更改性,区块链已经设置的程序或者应用即使具有限制竞争的不利影响,也很难删除或者修改。对于私有链而言,由于该链本身就具有一定的可控性,且区块链用户数目往往固定可查,对于链上行为的监管可以通过事前的程序设定和链下协定等多重手段齐头并进。对于公有链而言,由于其本身的开放性,任何用户都可以加入区块链,这使得通过链外一些更适配固定目标人群的监管手段很难奏效。因此,唯有在创建区块链之初就将相关的限制条款和责任规范写入区块链运行的基本规则中,以达成系统性的监管,方可大大降低公有链上反竞争行为的发生,这种新型监管思路就是法律代码化。

法律代码化并非凭空想象,早在2004年,在加密货币出现之前,信息安全专家伊恩·格里格(Ian Grigg)就提出了李嘉图式合约,合约包含三个组成部分:法律条款(合约的可读文本)、计算机代码(智能合约的可执行步骤)和参数(影响计算机代码执行方式的变量)。法律条款包含计算机代码的密码哈希字符串,确保法律代码与相关智能合约的一一对应关系。同样的,智能合约文本也包括法律合约的密码哈希字符串。因此,两者必然存在联系。若智能合约出现问题,可以通过法律合约解决该问题。法律代码化可以将反垄断法规制自然而然的渗透到区块链的建立和运行中去。进入数字时代,传统的法律与信息数字化的社会趋势相协同,也应该探索代码化的进程。

如何推进反垄断法代码化,使其渗透入区块链?采取强制措施和建立激励机制是两个常用思路。强制措施是指将反垄断法纳入区块链规则作为法律法规的强制性规定,反垄断执法机构据此享有执法权。一旦区块链开发人员或者其背后的市场主体没有将反垄断法律规范写入区块链,则将为该违法行为直接承担不利后果。但以强制措施进行约束存在以下局限:一方面,“法律代码化”要求技术人员将反垄断法律规范转化为代码,但法律以法律思维为根,代码以计算逻辑为本。因此想要保障反垄断法够在区块链上得以精准实施,需要技术人员具有相关的法律知识,能够准确的理解法律规范。然而,具有法律与科技双重基础的技术人员总体较少,如果严格执行“法律代码化”的强制规定,区块链技术的研发与应用势必会因此延缓,影响创新自由度。法律不应成为高新技术的滞碍,而是应该为高新技术的蓬勃发展和良性运用保驾护航。另一方面,反垄断监管本来就是政府运用强制力进行市场管理的体现,而政府监管应是补充性的、审慎的,有学者因此提出了监管“谦抑”原则。尽管法律代码化能够助力反垄断法在区块链上也能发挥实效,但并不意味着没有反垄断法没有写入区块链必然会导致市场垄断。反垄断执法机构如果强制区块链开发者实施法律代码化,则无法避免的会出现权力滥用的法理瑕玷。反之,以建立激励机制的方式推进法律代码化则不会产生行为正当性的风险,反垄断执法机构可以以诸如免责条件、监管惠益等法律利益或者补贴、税收优惠等经济利益来激励区块链开发者。

(三)兼容性技术标准的统一构建

作为一项与专利密不可分的区块链的建设和开发往往需要遵循一定的技术标准,范围到智能合约、信息交互、数据安全等区块链运转的方方面面。由于兼容性技术标准的存在,区块链之间得以实现相互连通,甚至形成区块链网络,区块链用户的专业成本也大大降低。然而,当技术标准由企业私主体而非国家或行业公主体制定时,技术标准就可以成为企业实施反竞争操作的工具,例如某些经营者可以利用技术标准形成区块链的技术壁垒以排斥竞争对手,尽管存在技术标准需“公平、合理、非歧视”原则(FRAND)许可,但FRAND原则中的三个概念本身就具有一定的模糊性,区块链技术本身的隐匿性更是给反垄断法监管不正当技术标准增添了难度。技术标准的自由设定同样给掠夺性创新提供了滋生的温床。掠夺性创新本质上并非创新,而是通过改变一定的技术标准达到限制竞争的反竞争手段,其无法达到创新所带来的惠益效果。如果市场主体同时拥有技术标准的制定权和修改权(例如私有区块链的监管机构),则由此引发的掠夺性创新将很难被反垄断法识别和监管。故此,建立统一的兼容性技术标准,消除技术壁垒带来的反竞争风险是区块链反垄断的客观需求。

统一的技术标准的优势在于可以给众多区块链开发者提供明确的技术指引,避免各自为政。同时,由于兼容性技术标准能够最大程度缩小技术差别,区块链市场的竞争性也会加强。但也有学者质疑,为产品或服务设置详细的技术规范标准可能会限制技术开发和创新。且统一技术标准依然需要面对可能对不采用该技术标准的竞争主体造成技术或贸易壁垒的限制风险。故此,在执行统一的兼容性技术标准的同时,引入沙盒模式和替代技术豁免的措施来规避反竞争是尤为必要的选择。(1)沙盒模式脱胎于安全港条款,旨在保障创新在监管下自由发展。科技领域最著名的安全港条款就是1996年通过的《通讯法》第230条[作为《通信内容端正法》(CDA)的补充]。该条规定,在线中介无需对流经其系统的内容负责。沙盒模式相较于安全港模式多出时间和规模限制,往往适用于区块链的初创公司而避免大公司利用该模式获取竞争优势、巩固市场地位。沙盒模式能够保障区块链开发者不受统一技术标准限制而着力研发利于市场发展、促进自由竞争、保障用户权益的新技术标准。如果新技术标准投入应用后能够活得更优市场绩效,则能反向驱动统一技术标准的改善和革新。(2)替代技术豁免是从破除壁垒的角度出发弥补统一技术标准的僵化性罅隙。在区块链开发的过程中,不同的技术标准可能会产生类似的效用,但出于算法设计或代码编写的考虑,不同的开发者或者用户可能会做出不同的技术标准选择。针对这部分竞争主体,反垄断执法机构应当在评估技术替代性后授予豁免,避免其受到统一技术标准的钳制。

四、结语

区块链蕴藏着无限的市场潜能,去中心化、分布式记账的模式也带来了交易方式的革新。在可视的未来,区块链技术必将广泛用于各行各业并因此形成广泛的区块链市场。尽管对区块链寄予厚望,但仅凭区块链技术规制垄断行为并不能达到目标。一方面,目前区块链还并不能实现完全的去中心化。即使是在公有链上(例如比特币),用户也因为算力存在差距而不能达到理想化的平等状态;另一方面,尽管区块链能够最大程度的避免结构性垄断干的出现,但无法阻止垄断者或市场支配主体的利用区块链实施诸如达成垄断协议,滥用市场地位等垄断行为。尤其在私有区块链中,区块链开发者与监管机构能够形成强大的市场支配力,也因此有学者认为私有区块链并非真正的区块链,而只是“准区块链”。质言之,区块链需要纳入反垄断监管范围中。而反垄断执法机构也必须直面由于区块链技术的分散性、去中心性带来的难题,从相关市场和支配地位的准确界定入手,通过将反垄断法代码化实现对区块链的系统性监管,并以构建统一的兼容性技术标准的方式避免大型经营者借此垄断竞争优势,构建良好的区块链市场发展生态。同时,为了保障创新的自由发展,反垄断监管在涉及技术标准时有必要引入沙盒模式和替代技术豁免的手段来弥补不足。区块链与反垄断法并非相互对立,只有在反垄断法的约束下,区块链才能实现良性健康发展,更大程度的发挥促进市场竞争的效益。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第5卷(世界人工智能法治论坛卷)。转引转载请注明出处。