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优秀征文选登丨林琪琪:智慧化形塑:揭开知识产权法院指导性案例应用之谜面

2020-06-17 09:10:40 字体:

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优秀征文选登

上海市法学会积极服务国家AI战略大局,推动人类科技向善发展,根据2020世界人工智能大会组委会的安排,“2020世界人工智能大会法治论坛”由上海市法学会主承办,初定于7月10日在沪召开。

本着将“世界人工智能大会法治论坛”打造成汇聚全球智慧、推动人工智能未来法治体系建设策源地的美好愿景,2019年11月15日起,上海市法学会、中国知网、《上海法学研究》《东方法学》面向全球征文。截至2020年4月20日,共计收到原创性、学术性和思想性兼具的法学研究成果作品150余篇。

上海市法学会微信公众号将选登30篇作品,开展网上评选。征文活动结合网络投票,通过专家评选,遴选出一等奖、二等奖、三等奖以及优秀奖共30篇,另设一名“网络人气奖”作品。上海市法学会微信公众号上将对选登作品进行为期一周的网络投票,投票结果将作为评选重要参考。单篇文章阅读量加上网络投票数值最高的作品将获得“网络人气奖”!

《上海法学研究》集刊将专卷出版“2020世界人工智能大会法治论坛文集”,特别优秀的论文可推荐《东方法学》发表。上海市法学会将邀请部分获奖作者到沪参加2020世界人工智能大会法治论坛有关活动。

欢迎大家踊跃投票、点赞,为喜欢的作品加油助威!

内容摘要
立基于多元平衡、互动共享的智慧社会背景下,首先对知识产权法院指导性案例的运用现状进行多维度的数据分析,详细介绍了与之相关的8个应用案例在诉讼中援引先例的具体情况,得出知识产权法院对指导性案例的冷漠应用的结论。在此基础上,通过将“知识产权法院指导性案例应用”一分为二,分别从案例指导制度与知识产权各自的特点来探究应用较少的各种异化原因,尔后合并视之一探究竟。最后指出应用低的担忧非主要矛盾,反思和重构智慧与法治下如何致力于知识产权立法的价值目标方才纲举目张。

关键词:知识产权  知识产权法院  指导性案例  应用案例  智慧社会

一、引言

信息全球化的无缝链接已超出主权疆域,人与人间的关联义务不断向社会延展,侵权方式呈现机制化、客观化、耐受化、覆盖化、技术化,人类世界已经被植入了计算机逻辑。权利内涵中融入了数据信息法益,数据信息要素促发了权利变异产生一种新兴权利、新型社会关系,对应于新兴权利诉求和制度变革。信息身份的建构蕴含了数字素养,承载着重要的主体价值和人格权益。智能时代的社会解构与重组突破了既有知识产权立法保护的司法规律,传统社会治理逻辑被虚实同构的双重空间以及数字信息的共享所重塑。“人脑”筹作的指导案例还能否追赶上智慧社会下的知识产权的发展及用于解决相应的纠纷?

随着案例指导制度的全面推广实施,一系列问题开始逐渐浮出水面,知识产权法院应用指导性案例瓶颈初步显现,迫切需要做出针对性的调整,并在必要环节予以深化与突破。

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二、雾里看花:问题缘起

(一)低迷现状1.宏观把握:知识产权法院对指导性案例的司法应用

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专门法院应用指导性案例数量有56例,相比于去年同期(18例)有所增加,其中有27例为铁路运输中级人民法院,13例为铁路运输基层人民法院,8例为知识产权法院,8例为海事法院。2.微观检视:知识产权法院对知识产权指导性案例的司法应用

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需加以说明的是,此处的专门法院仅指知识产权法院。知识产权法院自身未审理过指导性案例,在应用指导性案例上相比其他法院的应用情况位居第二,仅次于中级法院。

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由上图可知,在22家应用案例审理法院中,单单从3个知识产权法院来看,广州知识产权法院应用频率最高,北京知识产权法院次之,上海知识产权法院应用率则不甚良好。

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由上图可知,在知识产权指导性案例发布后,各知识产权法院审结的同案由案件数量十分可观。但是知识产权法院审结的知识产权指导性案例的应用案例仅8例,与其审结的案例数量差距明显。(二)问题意识困扰了法律工作者已久的传统知识产权法上存在的问题诸如:知识产权法律规定欠缺系统性、科学性;知识产权立法规定的范围不能满足快速发展的新技术领域,新技术的相互渗透,使得如何保护显得更为复杂;知识产权行政管理机构条块分割、统筹协调能力较弱;知识产权中介服务内容、服务能力、服务方式不能适应现实快速发展的需求等似乎在知识产权法院对指导性案例的应用上更为凸显。为什么指导性案例遭到知识产权法院的冷遇?换言之,哪些是制约知识产权专门法院对指导性案例应用的因素?智慧社会下人工智能、大数据信息、物联网的发展对知识产权法院的司法审判有何影响?笔者从知识产权法院应用的案例数据的比较观察入手,以指导性案例运行机制为研究视角,立足于人工智能的时代背景下,进一步聚焦于知识产权审判领域,通过考察知识产权法院体系设置,并结合8个相关应用案例,具体呈现出知识产权法院应用指导案例较少的原因,有案例指导制度自身的体制不足,也有知识产权的传统主客体、特征、性质的模糊性以及与大数据、AI等新技术结合的更加不确定性的因素的多重影响。基于前述知识产权法院的实践情况,最后笔者提出,可以分别从制度与理念的观照、优质的法官队伍的打造、指导性案例的规范调适、数字人权与知识产权的共融互动这四大方面来促进形成符合我国司法实际且高效有序的知识产权法院应用配置范式。

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三、8个知识产权法院的应用案例分析

笔者通过北大法宝案例库检索发现,截至2018年12月31日,在广州、北京、上海设立的知识产权专门法院的应用案例仅分别有4例、3例和1例。具体情况如下:

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综上图表可知,在知识产权法院参照指导性案例审理的应用案例中,案由多为知识产权类,文书类型全部是判决书,未出现程序类的裁决书类型,审结日期均为2017、2018年间,审理程序上一审二审数量相同,8例均来源于不同的指导性案例,应用主体一半为法官,大部分应用内容来自裁判要点,应用方式明/隐式各占一半,应用结果为参照的情况少。

虽然仅仅8个案例的样本不足以说明未来知识产权法院对待指导性案例的态度,但仅就现状而言,整体的应用陷入低谷状态。

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四、探赜索隐:知识产权法院指导性案例应用状况不良之原因

不得不承认,影响知识产权法院指导性案例应用率低的因素是多维多聚式、复合构成式的,不妨将知识产权法院应用指导性案例打碎拆分,以求“发现特殊性之上的普遍性和多元性之上的一致性”,分别从“指导性案例”与“知识产权”的视角来摸石探析,然后再将二者糅合重构,刺破原因背后的原因之面纱。

(一)共性的法理检视——指导性案例

1.案例指导制度概述

当下,案例指导制度方兴未艾。此制度源于社会大众对“同案同判”(“Similar cases be decided similarly”or“Treating like case alike”)的一般期待。作为一种司法的“术”“道”,是司法治理功能分流的民主制度构想,是努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的价值预期。正是因为如此,“在新技术和新知识不断出现的情况下,要克服立法上缺陷和短板,就需要知识产权指导性案例以弥补法律渊源的不足”而就案例指导制度如何作为智慧社会中知识产权指导的催化剂是有必要思考与探索的。

2.案例指导制度的运行模式

“国家治理能力-司法治理能力—法官司法能力-判决书说理”的关联构架上,寻找判决书说理的关键即为案件找到或形成适合的规则样板,是案例指导制度之依归。

此外,亦不乏“民间版”的“在先案例”。“这些‘自发’涌现并进入诉讼程序而被反复援引遵循的在先案例,通过司法实践形成了一种超越个案本身的强大‘生命力’,实际上已经发挥着对相同或类似案件的‘指导’作用,体现了实际需求、法学研究与司法裁判间的良性互动,应当成为未来指导性案例的重要来源。”

3.案例指导制度的作用机制

案例指导制度作为一种具有事实上的约束力的软法不是依赖武断施展的司法行政权力,而是依靠具有实践理性价值的司法技艺。以案例制度为精气,打通立法权与司法权的任督二脉;以案例制度为垒土,架连法官责任、民众法治信仰、政治清明之大厦。

知识产权领域具有加强“案例指导”的迫切需求,知识产权法律适用标准更加明确统一得益于司法政策和司法解释体系及案例指导制度建设不断完善。以知识产权行政执法指导案例所应满足的条件来说,需要体现严格知识产权保护导向,使其具有良好法律效果与社会效果,确保用司法逻辑取代官场逻辑的理念思维的转换。指导性案例与《最高人民法院公报》《最高人民法院知识产权案件年度报告》《知识产权审判指导与参考》《最高人民法院司法观点集成(知识产权卷)》(《民事审判指导与参考》《人民法院案例选》、10大知识产权案件、10大创新性知识产权案件和50件典型知识产权案例一起,“实现各种案例严格规范生成和不断编纂更新替代的互动机制。”

4.案例指导制度的缺陷

尽管案例指导制度如火如荼,亦存在许多明显的不足之处,如:“指导性案例的供给数量不足和针对性不强;拘束力尚需明晰或不参照的程序负担及法律后果不明确;案例的说理性与说服力需要增强;裁判思维习惯需要转换;案例的参照技术需要明确;案例检索的便捷性需要加强;案例应用呈现隐性化倾向,案例引用方式不明确,不便引用;指导性案例参照的纠错机制有待健全”等。最大的不足在于:

首先,“最高人民法院指导性案例总量有限,而公报案例、十大知识产权案件及北京市高级人民法院参阅案例等其他典型资源较为丰富,且对司法实践具有较为直接的指导作用,故引述或使用范围不限于指导性案例”可能造成知识产权法院跳过指导性案例而去挖掘其他对帮助案件审理有直接意义的资源。其次,最高人民法院对指导性案例的功能定位并不清晰,且在遴选工作中针对的并非当年各地法院作出的判决,而是甄选若干年前的案件。无论是指导性案例的裁判要点还是裁判规则,都存在不同程度上的一般化、抽象化、法条化倾向。最后,“编撰主体较为多元、混乱,官方的与民间的案例数据库也重叠交错、不尽一致。此外,中国法官相对更擅长成文法的演绎推理,在甄选案例和归纳规则方面的能力相对较弱”“其中既有人的因素(如不同法官的业务水平高低有别),也有制度层面的原因(如法律自身所具有的弹性以及司法不可避免催生自由裁量权)。”因此,虽然最高人民法院寄望借助指导性案例来丰富司法规则供给,同时通过限缩指导性案例中的约束力部分确保其权威性和正确性,然而面对技术的快速发展与法律的严重滞后、尤其是人工智能的发展带来的知识产权战争的硝烟却有“隔靴搔痒”的心有余而力不足之感。

(二)个性的钩沉致远——知识产权

知识产权法院区别于普通中级法院、区别于海事和铁路运输专门法院之理,最重要的一点即在于“知识产权”四字所涵摄的立法规范、蕴含的人文伦理。因此,以下将从知识产权的主体与客体、特征、性质来分析,并从反向角度思考“反知识产权论”者对其法理正当性权源与可替代性的质疑。

1.主体与客体

1)主体的类型化分析

知识产权的主体,根据知识产权取得方式的不同,可以分为原始主体与继受主体;根据主体国籍的不同,可以分为本国主体与外国主体;根据主体人数的不同,可以分为单一主体和共同主体。可见,基于不同的划分标准,尤其从“继受主体、外国主体、共同主体”来看,不同于所有权的“一物一权”“涉外物权平权”原则,知识产权不会因权利的让渡而产生权利主体的消灭的不利益,但是会因地域领土性而产生产权归属的纠纷。

另外,知识产权主体由现实主体向虚拟主体的演进的时代趋势值得关注。知识产权主体制度的第四次重大变革与发展将知识产权保护从现实空间扩展至网络空间,使知识产权主体由现实主体向虚拟主体扩张。以网络空间为背景的知识产权主体,显示出知识产权主体在网络空间的权利效力与现实空间的不同。侵权主体也可能在虚拟平台上进行知识产权侵权行为,比如应用案例“北京五八信息技术有限公司等诉优估(上海)信息科技有限公司仿冒纠纷案”五八公司就是作为主要依靠互联网提供同一种或类似服务的经营主体,在其经营二手车的网站显示“优信二手车”,并在超出“优信”商标核定使用服务以外的服务上使用“优信二手车”从而判断其难为善意。应当注意,当下主客体之间这种不可逾越的鸿沟现在正发生动摇,机器人是否具有发明人的主体资格乃至人机合作的智能产品的是否具有可专利性亦值得商榷。

2)客体的学说纷纭

目前,学术上主要形成了具有代表性的三种观点,即知识产品说,形式说、信息说。

知识产品说认为,创造知识的劳动是知识产权的源泉,知识产品是知识产权发生的根据。知识产品,即知识性产品或知识形态的产品,是指创造知识的劳动所产生的精神产品。知识产品是人类在改造自然和社会的实践中,通过支出脑力劳动依靠知识智力等因素进行创造性活动的成果,并以一定形式表现出来的一种自然科学、社会科学的成就。突出了它在商品生产条件下的非物质财富的价值和使用价值统一的商品属性和财产性质。形式说认为,知识产权的对象就是知识,知识的本质就是形式。创造是设计和描述形式的过程,人类认识和改造世界的思想,要想告诉别人就必须借助于一定的信号(即符号)系统描述出来,人类运用信号表达思想和情感的过程就是创造。信息说认为,智力成果就是人脑这种物质的自身运动及其客观世界相互作用的痕迹。

综合上述三种学说,加之数据信息生态的权利发展,同一知识产品可以物化在多个相同或不同载体之上,客体“虚拟占有”与权能多样化的特点在客观上要求弱化知识产权的支配功能而强化其利用功能,利益之争油然而生。

从关系架构上来说,各种具体的知识产权客体的关联相似性较少,通约性较差,难于概括和总结。从内涵逻辑来看,法官对知识产权法律特征的理解是建立在任意选择的不同的语义和语境下理解他人的观点的基础上的,因而对知识产权客体范围的认识可能存在分歧,可能使知识产权保护对象趋于道德模糊性与不确定性。知识产权实定法充满了大量抽象的语言和待解释的条文,导致无法可依或严格依照法律规范却出现合法而不合理情形的出现。审判法官只能在原有法律条款之外依据法律的一般原则、大众社情民意、当地风俗习惯创设了一些新的“规则”,在一定程度上进行了“法律续造”,超越了文字意义外延而对法律和法秩序进行的全新领悟与抒发。在知识产权疑难案件和新类型案件中对新规则的创设表现尤其突出。“知识产权立法的高度概括性导致法官拥有了相当的裁量权,导致裁判不统一。”“知识产权指导性案例中创设司法规则的情形渐渐成为司法审判的‘新常态’。”但法官创设的规则必然不是价值无涉的,那么知识产权法院就有理由怀疑并验证这种规则在新型数字化生态的时代背景下是否合宜,因规范情境变更或整个法秩序的演变是否正义。若答案是否定的,知识产权法院摒弃对指导性案例规则的应用自然是无可厚非的。

2.特征剖析

知识产权有诸多有别于其他学科制度的特殊表征,笔者仅摘取与知识产权法院指导性案例应用率低这一现象关系最密切的两个特征来分析。

1)无形性

作为知识产权权利对象的知识产品不发生有形控制的占有、损耗的使用、消灭的事实处、交付的法律处分。“知识形态的精神产品不同于一般意义上的物、但同物一样可以成为交换标的。”“人们对事物的观察和创造首先是储藏在大脑细胞上的,如果没有经过一定符号表达出来,描述出来,是任何世人无法共享的。”

2)共享性

亦称可共用性、可传播性,是指知识产权人可同时在同一地域或者不同地域实施知识财产,也可授权不同的人同时在同一地域或者不同地域实施知识财产的特性。不仅包含知识产权人自己本身在相同地域或者不同地域分别实施知识财产,还应当涵盖知识产权人许可相同/不同地域的不同人实施同一/不同的知识产权权能。其不可触摸性、无实体性或非物质性便是由知识的非消耗性和非竞争性所决定。比如:知识产品不影响其他人消费,无数人可以共享某一公开的信息资源;知识产品的传递费用相对较小,其他消费者成为享用该产品的搭便车者;私人市场提供的公共产品的数量可能小于最优值,出现信息不足的现象等。

当知识通过一定的符号描述出来后,边际成本近乎为零,何况在可以源源不断地供给,同时不会给知识带来任何天然磨损的情况下,经济理性人自然会选择能够使权利直线推行、避免自己作为权利的使/适用对象而遭受权利尊严减损的方式来进行社会的生产生活经营。

上述两个特征,可能成为知识产权法院在比照判断手头案件与指导性案例间是否具有相似性上的最大绊脚石。

3.本质属性

1)私权神圣

知识产权制度的建构以私权领域为依归,以权利制度为体系,以权利中心为本位。《世界人权宣言》以及其他主要国际人权公约都赋予了知识产权及相关权利以人权意义。所以应当在立法上以保护创造者权利为考虑的必要切入点。

退一步来说,纵然知识产权的实质审查阶段诸如登记报批备案等程序离不开公权力的介入,但毕竟国家公权授予活动仅是知识产权生效的依据,而智力劳动的创造性活动才是知识产权产生的源泉。从知识产权的本质看,其私权的天性,也注定了民事规范是其主要的法律需要。而行政规范只是为了确认、保护知识产权这种民事权利。

质言之,法无禁止即自由,权利得以凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围,概为无外在实体之主观拟制。秉承私权神圣这一基本原则,知识产权的规范模式的构造上给权利人以良好的制度保障。知识产权法院在审判实践中不仅要参照指导性案例,还要对知识产权的私权属性、新时代人权的数字属性给以多元平衡、互动共享的保护机制。

2)利益衡平

伴随法学理念的发展,制度本身的缺陷,权利意识的勃兴,知识产权权利不可避免地陷入冲突的泥淖,如何按比例原则在分享与控制间寻求微妙的对价天秤立足点,以博弈平衡论为动力机制在私法局限和公共秩序间保持动态的平衡?

比如说,专利权是以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。倘若要求专利权人做到“汝惟不矜,天下莫与汝争能;汝惟不伐,天下莫与汝争功”谨守技术秘密事事“恭谦”显然不甚科学。利益平衡不等于限制权利人的权利,必须反对以社会利益为借口对知识产权施加不正当限制。但是,我们又要时刻提防专利灌木丛、专利祭的惨剧。《日本知识产权战略大纲》指出:“知识产权法是一项对信息的独占性利用予以认可的制度,但过于保护有可能会与学术自由、表达自由等现代社会所存在的基本价值观相抵触。在加强知识产权制度的时候,必须对这些基本价值予以注意,同时建立起一种均衡制度。”“为智力发明提供动因的效用与允许他人利用新的有益的智力产品的社会效用应相互平衡。”在遵循“共享智慧、保护知识产权”基本价值共识的前提下,整个知识产权体制形成了产权激励机制和供给制度之间的协调运行,对智慧表达成果(权)(intellectual property)及复制、传播、利用最大化权进行区分后不难发现,知识产权法律的态度是为了促进传播最大化、增加共享智慧。规则本身就是利益,理性人在制度安排下的交往活动中选择规则时也就选择不同性质的利益。人们把制度安排中不同法域分配的不同规则利益,作为自已选择利益得失的尺度,并不断平衡自已选择的代价和负担以实现利益最大化,而利益最大化又是是利益平衡的标准,这得益于知识产权的确认和保护以及必要限制之间制衡机制的建立。

其表达内容在于:第一,绝对性权利与再创造自由。知识产权是一种绝对权,但这种权利不应成为社会公众从事智力创造活动的障得。第二,垄断权利与言论自由。知识产权是一种排除他人干涉的支配权,但这种权利垄断不应危及公民言论自由的宪法权利。第三,个人权利与公共教育政策。知识产权是一种私法主体权利,但这种权利不能妨碍社会公众基于教育目的而对知识产品的使用。第四,独占权利与经济发展。知识产权是一种独占性权利,但这种权利不能妨碍科学技术应用与社会经济发展。第五,控制权与贸易自由。知识产权是一种对知识产品的控制权,但这一权利不能无限制地影响知识产品的流通和传播。

总的来说,在本权与他权的关系上,具象为创造者权利、传播者权利、使用者权利三者之间的协调。所谓权利的限制,应是在充分保护权利的基础上的必要限制;所谓利益的平衡,应是法律价值目标指引下的各方利益的适当平衡。此时我们有必要思考知识产权法院应用案例低下也许只是历史洪流某一阶段的利益平衡的暂时性外溢呈现与权益表达,挖掘知识产权所保护的可能是真正突破发展瓶颈的新思路。

4.怀疑与替代

1)知识产权正当性

本体论上的知识产权的正当性,解决的是知识产权是否应该存在的问题。曾有反知识产权论、知识产权怀疑论、知识产权僵化论、知识产权危险论及反对利用现行知识产权制度保护非物质文化遗产的质疑,“知识产权试图创造出一种关于思想的人为稀缺,为了获取回报而不惜以许多人为代价,其结果只能是社会不平等的加剧。”社会大多数人为少数人买单,将社会公共的知识资源转变为少数人的垄断利益,制造了社会财富分配的不公以及交换的非正义是否意味着知识产权的必然灭亡?依据洛克的财产权劳动理论,公共物是具有足够的类似性质的物品,一个人从共有物中抽取某种物品并不妨得另一个人同样抽取出同样性质、同样数量的物品。“创作者从知识共有物中抽取新思想,并将知识产权赋予该新思想,对于知识共有物的扩展将会起到积极的促进作用。所以,新思想的创作者从知识公共物中抽取知识产品并有其独立的行为就有了正当性。”认识论上知识产权的正当性,解决的是知识产权的权利范围界限何在的问题。权能到底有哪些?该如何划?“准确界定知识产权权利人和社会公众的权利界限”是知识产权法院参照指导性案例的题中应有之义。

2)与民法的关系

《民法总则》在第五章第123条专门规定民事主体的知识产权;知识产权的基石是知识商品化,民法就是调整商品关系的法律。知识商品的所有和流转关系是平等主体之间的财产关系,遵循民法的规范和等价有偿的原则,借助民法的方法,运用民事责任的形式予以保护。为法官裁判新发生的案情提供自由裁量的依据,以顾及个案正义及社会发展,进而促进知识产权法的安定性和预见性。“知识产权的法律基因不会因此改其本色,它虽‘貌离’‘神合’,成为仍与民法典血脉相连、休戚与共的民法王国的一块‘飞地’。总之,离开民法,知识产权法须臾不能生存。”

民事制度中的相关学说、理论与规则,可以克服知识产权法定主义与类型化之不足的局限,对完善知识产权法律救济体系起到重要的补充作用。它也表明了知识产权制度设计本身的价值所在:即使在知识产权权利类型中无法找到一种恰当的保护途径,也可以在知识产权法之外寻求一种法律保护方式,以实现知识产权制度设计的要旨。比如应用案例“广州市工商行政管理局等与杜桂彬其他纠纷上诉案”中上诉人对指导案例82号诚实信用和禁止权利滥用原则的隐性援引、“广州市联鸿海外咨询服务有限公司与广东侨外出国人员服务中心有限公司不正当竞争纠纷上诉案”上诉人对指导案例45号《反不正当竞争法》第2条的兜底性规定的隐性援引等。

虽然这种司法能动主义积极寻求保护权利人的生存空间值得肯定,但是将对知识产权法定主义形成了巨大冲击。因此某种程度上,知识产权法院为尽量回避利用民法或其它法律的原则条款对法定主义造成的动摇性伤害而致使其丧失稳定性,避免向一般帝王条款的逃逸,从而采取少量应用指导性案例的措施而直接以源头宗主《民法》或《反不正当竞争法》为裁判依据也是个可以思考的维度。申言之,因知识产权法院在审理案件时,当存在可以直接依照的法律法规时,可能优先适用具有传统权威效力且自己也驾轻就熟的正式法源,并且这么做还能保证正确性的推定和自己技术上的可操作性,指导性案例也就在法官的脑海中后延了顺位,从而使应用案例数量降低。

(三)艰难的究极融合——知识产权法院+指导性案例

知识产权法院为何不愿参照指导性案例?案例指导制度要求知识产权法院遵从其“圣旨”是否具有本体论与价值论上的正当性基础?经过上述(一)(二)的拆解分析后,即使合并二词亦并不难洞烛其深意。

1.现行有益尝试:知识产权法院、专门审判机构、案例指导研究基地、案例专业委员会

在《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)》中提到“2014年11月起,北京、广州、上海知识产权法院相继成立。2017年初,南京、苏州、成都和武汉知识产权专门审判机构先后设立。”

2015年4月,最高人民法院知识产权案例指导研究(北京)基地在北京知识产权法院正式成立,标志着中国特色知识产权案例指导制度的探索蒸蒸日上。其设立的重要目的就是要将该基地建设成为知识产权案例信息智能汇集、发现识别、理论研究和综合服务中心,并通过发挥其辐射和引领效应,推动知识产权案例指导制度不断完善发展。

中国案例法学研究会首个专业委员会——知识产权案例专业委员会高度重视知识产权案例研究工作的战略意义;进一步加强了与高校科研院所知识产权研究机构、实务界的交流与合作;组织专家对知识产权案例进行通俗化、分层次的解读;紧密结合了重大疑难知识产权案件和事件,深究法理,从法经济学、法人类学、法社会学、法哲学上考虑来开展研究。

但是同时应注意到,在知识产权法院专门审判机构、案例指导研究基地、案例专业委员会模式的构建上,其宣传功能要强于其实效。“知识产权法院体系模式由于是各方利益妥协下的制度,它仅仅只是在有限领域的尝试,因此并不能最终解决知识产权案件审判司法独立问题,也不能从体制上确保实现司法的公正与效率。”这种利益的妥协博弈,与“传统的政府/市场二元结构发生重大变革和解组,走向了政府—平台—商户(消费者)、公权力—社会权力—私权利的三元结构”的宏观人类社会整体层次架构的重组变迁脱不了干系。

2.法官的素质

在审判人员的选任上,审理知识产权案件的法官需要通过公务员招考进入法院系统。而这些法官大多只具有单一的法学背景,理工科知识相对薄弱,一些专利纠纷案件本身已经非常复杂,尤其在当前推行的民事、行政、刑事“三合一”的政策要求下加之涉及三大诉讼法,对审判人员来说全科性素质要求过于精英化拔高化。“在新技术、新商业模式层出不穷的情况下,要克服立法的缺陷,迫切需要赋予知识产权判例以弥补性法律渊源地位,鼓励法官通过及时有效、数量合理和细致入微的判例,实现司法补充解释制定法的作用。”

3.变幻的科技

人工智能对知识产权法律规则带来的挑战、人工智能的专利侵权认定、人工智能作品的著作权归属以及人工智能背景下的垄断与不正当竞争等问题迷惑着知识产权法院的法官的判断,纵使这些法官具备专业的知识,实践审判中难免出现不可预测性的新问题。例如标准必要专利(SEP)、图形用户界面(GUI)、内容聚合平台等问题不仅与已有的法律秩序形成冲突,凸显、扩大现存法律制度产品供给的缺陷,如“黑箱”(Blackbox)算法的人工智能技术是否具备可专利性等等。甚至会颠覆超越法官业已形成的传统法律认知。

“数字技术环境下的知识产权交易结构为一种二元叠加模式,技术开始充当着‘第二立法者’的角色。”如果说“代码即法律”,那么,是否意味着知识产权法院的法官反而应该去学习代码编程计算机技术而不是去研习最高人民法院的指导性案例?

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五、反思与再建构:智慧与法治的共同应对

在信息革命的推动下,知识产权作为一种智慧人权,如何应对扑面而来的数据化粒子化的新型案例?在生物与信息、现实与虚拟、人脑与电脑的交错变迁、深度耦合中,知识产权指导性案例的配置模式研究离不开良法善治、人文伦理的永恒根基性的携手配套支持。

(一)制度与理念的观照

将于2020年1月1日起施行《优化营商环境条例》明确表示“加大对知识产权的保护力度”表明在宏观国家层面政治实体对知识产权保护的重视。美国宪法也指定了三“P”政策,即the Promotion of Learning、the preservation of the public domain、the protection of the author,在此意义上来强化知识产权的产权界定与创新激励、产权交易与资源配置、产权限制与利益平衡、产权保护与市场规范、产权管理与政府引导作用机制。无不体现法律规范知识产权所包含的多元化价值目标,同时说明我们在理解知识产权的时候,需要进行理论与实务方面的综合统合,以实现社会价值的整体平衡。既要考虑权利设置以后外部道德、伦理的承受力问题,外部成本与外部效益问题,也要顾及人们对社会公平与正义的理解和感受程度。

(二)优质的法官队伍的打造

即使正义的形态变化无常,法官却是正义的人间的稳态化身,是衔接“指导”与“应用”的关键连结点。“熟悉先例与区分先例是种复杂的司法技术,需要积累相关案情比对、情势权衡、案例适用的遴选、规则的引用、案例的排除等司法技术知识。”通过不断完善法官在知识产权案件中运用法律续造进行审判的技巧,“鼓励法官通过及时有效、数量合理和细致入微的判例,实现司法补充解释制定法的作用。”比如应用案例“珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案”对最高人民法院指导案例20号

“在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下,其后续的使用、许诺销售、销售,即使未经专利权人许可,也不视为侵害专利权。”的裁判要点做了有益延伸,即“行为人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的,不构成侵权。”非依赖于“自上而下”的规则灌输,而是法官自发地、立足于具体情形地分析问题、解决问题,对于纠纷的实质性解决、应用先例能力的提升,将大有裨益,不失为弥补知识产权实定法不足的一个可行方案。

此外,不断形成“严格的法院等级体系、高水平的法官群体和高水平的案例汇编”“培训学习指导性案例或者成立指导性案例研究室,激发法官学习和参与指导性案例的积极性,也能保证指导性案例中知识产权的审理适用于审判工作一线,更符合实际需求,保证指导性案例在知识产权案件审理适用中更具合理性和科学性。”在公务员招考时优先考虑具有交叉专业背景的人员,建立技术法官资源库,从知识产权领域的律师、具有实务经验的高校教师、专利局和商标局的法律工作者中进行公开选任,拓宽专业领域,培养后备力量。国家在建设高素质知识产权审判队伍上也做了相关的政策性支持。以此来选拔高素质的审判人员队伍,根据工作需要适当调配审判力量,加大培训力度,努力造就一支能够驾驭三大诉讼的复合型法官队伍,为完善我国知识产权专门化审判体系做出贡献。

(三)指导性案例的规范调适

对于知识产权法院来说,主要还是参考以知识产权类为案由的指导性案例较多,因此针对知识产权指导性案例数量不足的情况,可以将社会影响性较大、每年发布数量适中、运作较为成熟10大知识产权案件、10大创新性知识产权案件和50件典型知识产权作为构建知识产权案例指导制度的基础,以适当补足指导性案例供给的短缺。不断明确指导性案例的遴选机制、效力层级、发布主体和发布方式,形成一个比较合理的、梯队式的案例群制度,以优化案例运行机制。建立覆盖全国的知识产权案例数据库,打造智能化案例信息管理和应用系统。“建立上下、前后、左右的参考秩序体系,例如对北京知识产权法院来说,其上级法院最高法院和北京高院做出的生效的裁判,特别是指导性的案件,具有事实上的约束力,后案不能与此前的相冲突,此为上下。同时还要参考和遵循自己法院在先做出的生效裁判,此为前后。而其他司法区域的兄弟法院做出的生效裁判,可以对本案起到说服、参考作用的,此为左右。”从而更好地协调知识产权案例指导制度与知识产权法院体系的关系。

(四)数字人权与知识产权的共融互动

一方面,知识产权的扩张,独占了公共知识资源,吞噬了公众获取知识的自由。“面对新技术,我们总是在不断地扩充知识产权的领地,这究竟是在营造未来的知识产权氛围,还是最终使知识产权制度失去自身的特征,而被其他制度取代。”另一方面,知识产权司法实践又需要积极回应产业发展和需求,这方面北大法宝就是从事相关领域研究和技术开发的佼佼者。比如语音识别技术在审判中的应用、依托大数据对类案的统一裁判、庭审语音识别、法律文书自动生成、裁判结果智能纠错、移动终端办案、电子卷宗随案生成等。 数字人权与知识产权矛盾张力的对立统一的实现有赖于二者在视阈的融合上达成共通共识。

人工智能的深度思考和深度学习的全面升级,机器人所彰显的“人”属性越发强烈。虽然目前尚无关于人工智能方面的指导性案例,毫无疑问,实践中关于人工智能而引发的著作权、专利权、商标权案件已隐隐显现,给传统哲学认知带来极大的冲击。法官应当定期组织积极开展对涉及标准必要专利、新商业模式、著作权集体管理、信息网络环境下的知识产权保护等前沿法律适用问题的调研,积极回应人工智能领域的产业发展和需求,结合技术发展日新月异的现实需求,适度加快完成其审理进程。

虽然云计算、大数据等技术提升了运算速度,降低了计算成本。但是算法资源的封闭化会造成司法黑箱,内部人滥用算法支配地位以及高明的律师操作算法。再者,算法很难充分考量情境、例外、规范创新以及日常场景中的暧昧性,需要指导性案例这种软法补充算法。这意味着借助人工智能加强对立法者和司法者的反馈系统,形成数据化的制度回廊,测量、比较、分析法律决定的社会效果和影响力,促进指导性案例的增值。由于人工智能没有同理心,缺乏人文关怀,永远只能做辅助工作而不可替代知识产权法院中法官的人文理性与指导性案例的软法引擎力。所以不论数字信息技术给予知识产权法院应用案例多大的帮扶助推作用,知识产权立法所应高度重视的人权法益位阶的价值内核是不容忽视的。

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六、结语

指导案例作为一种软法,建立在人格信任的基础上,为“参加与对话”提供空间,进而形成和维护间接性互惠的权利人与社会大众的关系网络。富有弹性的指引复合结构有利于知识产权法院法官创新实际应用规则,保留不同选项、扩大选择空间。同时知识产权法院通过援引来粘合指导性案例与著作权与工业知识产权的中纠纷的分歧断层,并且给予后者所产生的新兴化、数字化、场景化的智慧人格加持认同,达到对指导性案例更适应于科技信息时代的未来生成模式以优位反补正之效果。所以,某种程度上来说讨论知识产权法院应用指导性案例的多少并无决定性意义,最重要的还是厘清立法主体的法律价值取向,即立法者应该以什么样的价值认识去构建知识产权法律的体系、结构、内容和形式,在博弈场域中怎样衡平利益的可持续关系。

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来源:《上海法学研究》集刊2020年第5卷(世界人工智能法治论坛卷)。转引转载请注明出处。